STS 100/2005, 31 de Enero de 2005

PonenteJOSE MANUEL MAZA MARTIN
ECLIES:TS:2005:426
Número de Recurso2313/2003
ProcedimientoPENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución100/2005
Fecha de Resolución31 de Enero de 2005
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Enero de dos mil cinco.

En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Juan Francisco, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 9ª) que le condenó por delito de Agresión Sexual, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Ruiz Esteban.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción número 4 de Hospitalet de Llobregat (ant. IN-5) instruyó sumario con el número 1/2002, y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de Barcelona que, con fecha 10 de julio de 2003, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Se declara probado que en la madrugada del 29 de Julio de 2001, Teresa se encontraba en el discoteca "El Cafetal", sita en la calle Aribau de esta Ciudad, junto con su compañero sentimental Jose María, el tío de éste Baltasar y su novia Paula, cuando, al cierre de dicho establecimiento -sobre las 3,00 horas- los tres últimos decidieron volver a su domicilio común, en Barcelona, mientras Teresa prefirió dirigirse a otra discoteca acompañada del amigo íntimo de Jose María, Juan Francisco, mayor de edad del que no constan antecedentes penales, lo que fue admitido por aquel precisamente por la confianza que les merecía a la pareja debido a dicha amistad.

Juan Francisco y Teresa, con un tercero que les llevó en su coche, fueron a la discoteca "Melao" sita en L´Hospitalet de Llobregat, sin que conste su exacta ubicación y sin que Teresa conociera la misma. Después de estar en dicho establecimiento hasta aproximadamente las 5,00 horas, cuando Juan Francisco decidió marchar, Teresa, por temor a quedarse sola y por desconocer la zona en que se hallaba la discoteca, marchó con él con intención de, conjuntamente, coger un taxi de regreso a sus respectivos domicilios.

Al salir de la discoteca para buscar un taxi, y al pasar por la inmediaciones de un pequeño parque, Juan Francisco concibió la idea de, no obstante tratarse de la compañera sentimental de su amigo y de una amiga ella misma, tener una relación sexual con Teresa y para ello, se introdujo en el parque, agazapándose entre unos matorrales, lo que Teresa interpretó como una broma y, dado su temor a quedar sola en la calle a tales horas, le siguió, buscándole. En tal momento, Juan Francisco se abalanzó sobre Teresa derribándola al suelo, lo que ésta siguió interpretando como un broma hasta que aquél comenzó a quitarle el pantalón que ella vestía, a lo que se opuso primero diciéndole que la dejara y después forcejeando, mientras él la conminaba a que "se dejase". Ante la negativa de Teresa y su resistencia a ser desnudada, Juan Francisco sacó una pequeña navaja que llevaba a modo de llavero y colocándola en el costado de aquélla, provocándole el temor a ser efectivamente agredida, con aquélla, logró quitarle el pantalón y la bragas, penetrándola en contra de su voluntad hasta que eyaculó en el interior de su vagina.

Casi de inmediato, Juan Francisco profirió expresiones de arrepentimiento y Teresa aprovechó tal situación para cogerle el llavero con la pequeña navaja, accediendo a coger un taxi con el por temor a que, sola en la calle en un lugar desconocido, pudiera sufrir otro ataque de algún otro hombre.

A la llegada a su domicilio en la Calle Rosselló de Barcelona sobre las 6´00 horas, y narrados los hechos primero a los referidos Paula y Baltasar, y después a su compañero sentimental y amigo de Juan Francisco, Jose María, con éste acudió a la Comisario del Cuerpo Nacional de Policía a presentar la correspondiente denuncia, siendo reconocida en el Hospital Clinic de Barcelona por los servicios del mismo y por el Médico Forense."[sic]

SEGUNDO

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: CONDENAMOS a Juan Francisco como responsable en concepto de autor del delito de VIOLACIÓN, CON USO DE INSTRUMENTO PELIGROS, antes descrito, del que fue acusado por el Ministerio Fiscal, afectándole la circunstancia agravante de ABUSO DE CONFIANZA, también descrita, a la pena de TRECE AÑOS, SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN con su accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil dimanante del expresado delito, asimismo le condenamos a indemnizar a Teresa en la cantidad de SEIS MIL (6.000) EUROS.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, serán de abono al condenado los dos días de detención sufridos por razón de esta causa, si no se el hubieran abonado en otra."[sic]

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó por Juan Francisco recurso de casación por infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de Ley fundado en el art. 849.1 de la LECr, en relación con el nº 4 del art. 5 de la LOPJ, el nº 24.2 y 24.1 de la CE., al considerarse infringidos los principios de presunción de inocencia y mínima actividad probatoria. Segundo.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por infracción del principio de legalidad, y de proporcionalidad siendo la conducta del procesado atípica. Y por tanto indebida aplicación del art. 179 y 180.5. Tercero.- Al amparo del 849.2 Indebida aplicación de la agravante abuso de confianza prevista en el art. 22.6 del CP.

QUINTO

Instruidas la partes, el Ministerio Fiscal interesa la impugnación de los tres motivos del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 26 de enero de 2005.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El recurrente, condenado por el Tribunal de instancia por un delito de Agresión sexual, con la concurrencia de la agravante de abuso de confianza, a la pena de trece años, seis meses y un día de prisión, fundamenta su Recurso de Casación en tres diferentes motivos, el Primero de ellos, con base en los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por supuesta vulneración del derecho a la presunción de inocencia que le amparaba y la ausencia de una mínima actividad probatoria (art. 24.1 y 2 CE), y que será por el que comencemos nuestro análisis.

Comenzando, por consiguiente, con dicho primer motivo, hemos de recordar cómo en multitud de ocasiones, cuya cita explícita resulta ociosa por su reiteración, ha tenido ocasión de pronunciarse este Tribunal a propósito del concepto, naturaleza, eficacia y alcance procesal del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, que aquí se alega motivando, en su supuesta vulneración, la impugnación de la Resolución recurrida.

No obstante, de tan copiosa y pormenorizada doctrina acerca de la presunción de inocencia aquí invocada, sí hemos de resaltar esencialmente: a) que se trata de un derecho fundamental que toda persona ostenta y, en cuya virtud, ha de presumirse inicialmente inocente ante las imputaciones que contra ella se produzcan en el ámbito de un procedimiento de carácter penal o, por extensión, de cualquiera otro tendente a la determinación de una concreta responsabilidad merecedora de cualquier clase de sanción de contenido aflictivo; b) que presenta una naturaleza "reaccional", o pasiva, de modo que no precisa de un comportamiento activo de su titular sino que, antes al contrario, constituye una auténtica e inicial afirmación interina de inculpabilidad, respecto de quien es objeto de acusación; c) pero, por el contrario y así mismo, que tal carácter de interinidad, o de presunción "iuris tantum", es el que posibilita, precisamente, su legal enervación, mediante la aportación, por quien acusa, de material probatorio de cargo, válido y bastante, sometido a la valoración por parte del Juzgador y desde la inmediación, de la real concurrencia de esos dos requisitos, el de su validez, en la que por supuesto se ha de incluir la licitud en la obtención de la prueba, y el de su suficiencia para producir la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria; y d) correspondiendo, en definitiva, a este Tribunal, en vía casacional y tutela del derecho de quien ante nosotros acude, la comprobación, tanto de la concurrencia de los referidos requisitos exigibles a la actividad probatoria, como de la corrección de la lógica intrínseca en la motivación sobre la que la Resolución impugnada asienta su convicción fáctica y la consecuente conclusión condenatoria.

Pero todo ello por supuesto sin que, en ningún caso, resulte permisible que nuestra actividad se inmiscuya en la función estrictamente valorativa de la prueba, que corresponde, en principio, a la soberanía del Tribunal "a quo".

A la luz de los anteriores presupuestos, en el presente caso se advierte que la Audiencia sí dispuso, en realidad, de material probatorio, susceptible de valoración, tal como el constituido, esencialmente, por la declaración de la propia víctima del delito e, incluso, el contenido de las manifestaciones del mismo recurrente.

La referida declaración de la víctima de la infracción, con matices diferenciadores de la del testimonio del ajeno a los hechos, no obstante es sin duda existente, en este supuesto, y plenamente válida para constituir auténtico acervo probatorio objeto de valoración, al haberse obtenido sin tacha alguna de ilicitud y practicado con estricto cumplimiento de los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, rectores de nuestro sistema de enjuiciamiento penal, siendo, así mismo, considerada suficiente en multitud de Resoluciones de este Tribunal, para enervar, por sí sola, el derecho a la presunción de inocencia del acusado, máxime en el enjuiciamiento de conductas como la que es objeto de estas actuaciones, caracterizadas, en la práctica totalidad de los casos, por la clandestinidad de su producción y, por ende, por la dificultad de su probanza a través de medios externos a los propios implicados directamente en los hechos.

Es, no obstante, respecto de la suficiencia de tal prueba en supuestos como el que aquí nos ocupa, que la doctrina de este Tribunal viene insistiendo en una serie de criterios cuya concurrencia determina la credibilidad de la versión del declarante y su suficiencia incriminatoria.

Una vez más hemos de recordar que no se trata con ello de enmendar la actividad valorativa llevada a cabo por el Juzgador de instancia, sino de ofrecer, de una parte, el precedente de los elementos que éste ha de tener en cuenta a la hora de medir la exigencia necesaria para otorgar eficacia bastante a esa prueba y, de otra, ya ubicados en este cauce casacional concreto, de posibilitar el debido control de la correcta aplicación de esos criterios, en tutela del fundamental derecho a la presunción de inocencia que al acusado ampara.

Y así, tales criterios o requisitos, reiteradamente mencionados, son: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre la declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; b) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento (arts. 109 y 110 LECr) o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima; y c) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin graves ambigüedades ni contradicciones esenciales, ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de inveracidad.

En definitiva, pasando la construcción de la Resolución recurrida por el tamiz de los referidos axiomas doctrinales, a fin de comprobar que en la misma se ha otorgado el respeto debido a la presunción de inocencia del recurrente, se advierte que dicha Resolución está tan debidamente motivada en la forma de su argumentar, tan prolija y detallada como se aprecia a la vista del contenido del Fundamento Jurídico Primero, como sólida resulta en los elementos probatorios en los que su convicción se apoya.

A partir de la real e indiscutida existencia de la relación sexual, admitida, si bien como plenamente consentida, por el propio recurrente, no sólo la versión de la denunciante es persistente en su incriminación, respecto de que ese acceso carnal se produjo contra su voluntad, y carente, a lo largo de todo el procedimiento, de contradicciones esenciales acerca de lo acontecido, sino que se vé además auxiliada por las razones de credibilidad, esencialmente apoyadas en la percepción directa de su declaración, que exponen los Jueces "a quibus" en la Sentencia recurrida, tanto en lo relativo a la atribución de veracidad como de inexistencia de motivos, subjetivos u objetivos, que permitan dudar de ésta.

En cualquier caso, no resulta censurable la valoración que el Tribunal "a quo" lleva a cabo en su Sentencia, antes al contrario y contra lo alegado en el Recurso, la misma se asienta en una motivación del todo suficiente, lógica y razonable, respecto del material probatorio disponible, para fundamentar la convicción de quienes, reiterémoslo por última vez, gozaron del privilegio de la inmediación en la percepción directa de la práctica de tales pruebas.

A la vista de lo anterior y puesto que, según lo ya dicho, el análisis del testimonio de la víctima, a propósito de su plena credibilidad, ha de reputarse en todo correcto y que, por ello, existió en el enjuiciamiento en la instancia prueba de cargo válida y eficaz para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia del recurrente, el referido primer motivo no merece otro destino que el de su desestimación.

SEGUNDO

A su vez, los dos motivos restantes se sustentan en los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 849.2º (sic, cuando realmente se refiere al 849.1º) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aludiendo a la indebida aplicación de los artículos 179 y 180.5, de una parte, y del 22.6ª del Código Penal.

Y de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala en ese sentido, la vía casacional utilizada (art. 849.1º LECr) supone obligadamente la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal.

Pero esa labor ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia.

En este sentido, es clara la procedencia de ambos motivos, toda vez que, con ese respeto estricto hacia el relato contenido en la Resolución de instancia, ha de afirmarse:

  1. Que no puede considerarse como descripción que colme con la necesaria suficiencia los requerimientos típicos precisos para la aplicación de la agravante específica de utilización de un medio peligroso, 5ª del artículo 180 del Código Penal, en la comisión del delito de Agresión sexual, la referencia que la narración fáctica analizada contiene acerca de lo que textualmente describe como "...pequeña navaja que llevaba a modo de llavero..." el recurrente.

    Pues hay que recordar que el aludido precepto no se refiere tan sólo al empleo de un instrumento potencialmente peligroso, sin más, sino que precisa, en precisión por otro lado del todo acorde con el severo incremento punitivo que su aplicación arrastra, que se ha de tratar de "...medios especialmente peligrosos susceptibles de producir la muerte o cualquiera de las lesiones previstas en los artículos 149 y 150...", es decir las Lesiones especialmente graves tales como las consistentes en la pérdida de órganos o sentidos, mutilaciones, etc.

    Ni tan siquiera la interpretación "dinámica", que en algún supuesto normativo próximo esta misma Sala ha aceptado, entendiendo que el leve carácter vulnerante del utensilio esgrimido en sí mismo, por ejemplo una aguja hipodérmica, puede incrementarse hasta cumplir la exigencia agravatoria cuando se utiliza en dirección a ciertos lugares u órganos del cuerpo, verbigracia un ojo, puede, en este caso, avalar el criterio de la Audiencia, pues los Hechos narrados por ese mismo Tribunal describen el uso de la "pequeña navaja" por Julián, refiriendo que la apoyó contra el costado de su víctima.

    Lo que, aún cuando pudiera servir para fundamentar la existencia de la coacción ejercida sobre la voluntad de la agredida y, sobre todo, presentarse como exponente de que no nos hallamos ante unas relaciones sexuales consentidas por ésta, en modo alguno alcanza entidad bastante para afirmar que nos encontremos ante un medio susceptible de causar los graves males para la vida o la integridad física de las personas a que hace alusión el precepto que resulta, por tales razones, indebidamente aplicado.

  2. Que, igualmente, no concurre tampoco la agravante genérica de Abuso de confianza del artículo 22.6ª del Código Penal, aplicada por la Audiencia, ya que, según nos recuerdan SsTS como las de 28 de Febrero o 4 de Junio de 1990, en doctrina expresamente admitida por la Sentencia recurrida, no basta para declarar esa concurrencia el que exista una relación de confianza entre el victimario y su víctima, sino que es necesario además que éste se aproveche de esa situación para ejecutar más fácilmente el hecho, faltando a su deber de lealtad e incrementando así su culpabilidad.

    El dato de que la mujer, en este caso, conociera a su agresor y el mismo fuera amigo del compañero sentimental de aquella, no puede integrar, en consecuencia, por sí sólo, la agravante referida.

    Y no se aprecia, en la narración histórica objeto de examen, influencia relevante de esa relación en lo acontecido, ni aprovechamiento de la misma por el autor del ilícito.

    Los argumentos en que la Audiencia pretende basar su criterio, expuestos en su Fundamento Jurídico Tercero, son, por otro lado, insuficientes a tal fin, pues ni puede considerarse que infundiera una especial confianza a la víctima, a los efectos de facilitación de la comisión del delito concreto enjuiciado, el que su agresor fuera amigo de su pareja, ni el que aquel disfrazase inicialmente como un juego o broma sus verdaderas intenciones delictivas puede considerarse, en modo alguno, aprovechamiento de semejante relación de amistad, ya que no guardan verdadera vinculación ambos extremos, toda vez que sin el previo conocimiento entre ambos implicados los hechos habrían podido discurrir en idéntica forma.

    Argumentos todos los anteriores por los que, como se adelantó, han de estimarse ambos motivos.

    Y conclusión de la que se deriva la procedencia de dictar la correspondiente Segunda Sentencia, en la que se acojan las consecuencias sancionadoras correspondientes a tal pronunciamiento parcialmente estimatorio del Recurso.

TERCERO

A la vista de la conclusión parcialmente estimatoria del presente Recurso y de acuerdo con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, deben ser declaradas de oficio las costas ocasionadas por este Recurso.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar a la estimación parcial del Recurso de Casación interpuesto por la Representación de Juan Francisco contra la Sentencia dictada contra él por la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona, en fecha de 10 de Julio de 2003, por un delito de Agresión sexual, debiéndose dictar, seguidamente, la correspondiente Segunda Sentencia

Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en el presente Recurso.

Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución y la que a continuación se dicte, con devolución de la Causa que, en su día, nos fue remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Siro Francisco García Pérez D. José Ramón Soriano Soriano D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca D. José Manuel Maza Martín D. Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Enero de dos mil cinco.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 5 de Hospitalet de Llobregat con el número 1/2002 y seguida ante la Audiencia Provincial de Barcelona por delito de agresión sexual, contra Juan Francisco, con DNI número NUM000, nacido el 27-12-1976 en Cali-Valle (Colombia), hijo de Joel y de Teresa y domiciliado en Barcelona, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 10 de julio de 2003, que ha sido casada y anulada parcialmente por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín, hace constar los siguiente:

ÚNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de Hecho y los fundamentos fácticos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona.

PRIMERO

Se tienen aquí por reproducidos los fundamentos de nuestra anterior Sentencia de Casación, así como los de la recurrida, en lo que no se opongan a los primeros.

SEGUNDO

Como ya se ha dicho en el Fundamento Jurídico Segundo de los de la Resolución que precede, no resulta de aplicación, al supuesto delictivo enjuiciado, el tipo, especialmente agravado en razón del uso de medio especialmente peligroso, del artículo 180.5ª del Código Penal, ni, tampoco, la agravante genérica de Abuso de confianza (art. 22.6ª CP), por lo que, manteniendo el resto de pronunciamientos de la Sentencia de instancia, la pena aplicable al acusado por este hecho, ha de reducirse a la de 6 años de prisión, de acuerdo con la prevista en el artículo 179 del Código Penal y, dentro de ésta, aplicándose la misma en su mitad inferior, al no concurrir circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal alguna ni motivo especial para imponer pena más grave.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

Que debemos condenar y condenamos a Juan Francisco, como autor de un delito de Agresión sexual, del artículo 179 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la Resolución de instancia relativos a las responsabilidades civiles y costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Siro Francisco García Pérez D. José Ramón Soriano Soriano D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca D. José Manuel Maza Martín D. Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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