STS 104/2005, 31 de Enero de 2005

El Juzgado de Instrucción número 42 de Madrid, incoó Procedimiento Abreviado con el número 1316 de 2003, contra Ricardo, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, cuya Sección Séptima, con fecha 3 de febrero de 2003, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: PRIMERO.-El acusado Ricardo, mayor de edad y cuyos antecedentes penales no constan, ha venido trabajando desde el 1 de abril de 1987 en la empresa Kraft Jacobs Suchard Iberia SA., posteriormente llamada Kraft Foods España SA., con la categoría profesional de Jefe de 2ª administrativo, ostentando el puesto de Jefe de Créditos y Cobros.

Desde septiembre de 1997 hasta el 3 de mayo de 2000, fecha en que el Sr. Ricardo fue suspendido de empleo, con posterior despido hecho efectivo el 16 de mayo de 2000, el acusado, ignorando los poderes en su día conferidos por la empresa y extralimitándose en sus facultades, ha venido personalmente cobrando en metálico y en pagarés al cliente Distrasur SL., domiciliado en el Polígono Calonge, Parcela NUM000, Nave NUM001 de Sevilla, diversas cantidades, ascendentes el efectivo metálico a 46.432.053 ptas. (o lo que es lo mismo, 279.062,26 euros). Para obtener el dinero nombrado, que no ingresó en la cuenta de la empresa, excluyendo los 11.078.935 ptas. que sí ingresó en la cuenta de Kraft, se desplazaba periódicamente a Sevilla, incluso en sábados y en días de vacaciones, donde contactaba con el representante de Distrasur SL., llamado José , con quien desde el principio acordó que le haría un descuento comercial del 5% sobre las cantidades que abonara en efectivo metálico, aunque no tenía poderes para ello.

Las diversas partidas de sumas dinerarias que recibía el acusado del Sr. Luis Pedro y que no ingresaba en la cuenta bancaria de Kraft las hacía suyas y, para evitar la desconfianza del cliente, cuando llegaba a Madrid remitía a Distrasur SL., desde el aparato de fax instalado en Kraft, un extracto que contenía el saldo deudor donde se hacía figurar que los pagarés y el metálico entregados en Sevilla al acusado se habían aplicado al pago de la parte correspondiente de la deuda que Distrasur venía manteniendo con Kraft, sin que tales simulados extractos se incorporaran a la contabilidad de Kraft, procurándose con ello la absoluta ignorancia de la empresa proveedora sobre las negociaciones y los acuerdos que su empleado, Sr. Ricardo, había convenido con el representante de la empresa distribuidora, Don. Luis Pedro.

En la entidad Kraft Foods España, SA. se halla instalado el sistema informático de gestión empresarial denominado SAP R2, correspondiendo al acusado Ildefonso el código de usuario NUM002 , con el que se puede acceder a realizar apuntes contables, una vez que se acciona el código confidencial de cada usuario, que se modifica cada treinta días.

Para encubrir el apoderamiento del metálico que el acusado recibía en Sevilla Don. Luis Pedro, aquél realizaba apuntes contables ficticios en la cuenta que en el sistema contable informatizado de Kraft tiene la empresa Distrasur, cuyo número es el 6048, en forma de traspasos injustificados y carentes de cualquier soporte contable, consiguiendo con ello nivelar o equilibrar la situación del pasivo de la cuenta de Distrasur como consecuencia de la mercancía que recibía de Kraft, que no se correspondía con la ausencia de ingresos del metálico que hacía suyo el acusado.

Dichos traspasos contables injustificados a la cuenta 6048, perteneciente a Distrasur, realizados por el usuario con número de código NUM002, perteneciente al Sr. Ricardo, fueron los siguientes: A)Desde la cuenta 4166, correspondiente a la empresa morosa Disisur, con la que desde 1997 al 2000 ni Kraft ni Distrasur tuvieron relación comercial alguna, se hicieron traspasos por un importe total de 36.505.553 ptas. b) Desde la cuenta 755.555, denominada "transitoria" o "de partidas pendientes de aplicación", se hicieron traspasos por un importe total de 10.911.091 ptas., y c) Desde otras cuentas, se hicieron traspasos por un importe total de 461.481 ptas.

Tales injustificados traspasos contables, ascendentes a 46.955.163 ptas., vienen a coincidir prácticamente con los 46.432.053 ptas. en que el informe de auditoría efectuado por Salas & Maraver, Sociedad Española de Auditoría SL., fechado el 1 de junio de 2000, cifra la diferencia existente entre el saldo teórico y el saldo contable de la cuenta de Distrasur SL. en la contabilidad de Kraft Jacobs Suchard Iberia, SA., posteriormente denominada Kraft Foods España SA.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos condenar y condenamos al acusado Ricardo , como autor criminalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un DELITO CONTINUADO DE APROPIACION INDEBIDA, ya definido, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de MULTA DE NUEVE MESES, con cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, y como autor criminalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un DELITO CONTINUADO DE FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTOS MERCANTILES, ya definido, a la pena de UN AÑO Y TRES MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de MULTA DE NUEVE MESES, con cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, debiendo satisfacer a la empresa KRAFT FOODS ESPAÑA SA. la suma de 279.062,26 euros en concepto de resarcimiento por los perjuicios irrogados, más los intereses legales del art. 576 de la LEC., condenándosele igualmente al abono de las costas procesales.

Con fecha doce de marzo de dos mil tres se dictó auto de aclaración con la siguiente Parte Dispositiva: Que rectificamos el error material subsanable cometido en la sentencia dictada el 3 de febrero de 2003 en el presente Rollo 50/2002, en el sentido de que la condena al acusado Ricardo porel delito continuado de falsedad en documentos mercantiles es, en lo que ala pena privativa de libertad se refiere, lade un año y nueve meses de prisión, y no la de 1 año y 3 meses de prisión.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por Ricardo, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Al amparo del art. 5.4 LOPJ. por vulneración del art. 24 CE.

Al amparo del art. 849.1 LECrim. por infracción por indebida aplicación del art. 392 CP. en relación con los arts. 390.1.1º, 74 y 26 del CP.

Al amparo del art. 849.1 LECrim. y art. 5.4 LOPJ. por aplicación errónea del art. 252 en relación con el art. 250.1.6º del CP.

al amparo del art. 849.1 LECrim. y art. 5.4 LOPJ. por aplicación errónea del art. 392 en relación con el art. 74.1 CP.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la impugnación del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día veintiséis de enero de dos mil cinco.

El motivo primero del recurso se funda en el art. 5.4 LOPJ. y consiste en la infracción del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, al derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa consagrado en el art. 24.1 y 2 CE. causando indefensión.

Considera el recurrente que el rechazo de la prueba pericial propuesta por la defensa ha supuesto esa vulneración pues se ha roto con esa negativa el equilibrio entre las partes ya que una, la acusación particular ha dispuesto de los medios técnicos, contables e informáticos, para la preparación de la acusación pruebas periciales que le han sido denegadas a la defensa, tanto en la vía de instrucción, escrito de defensa de 18.6.2002, como fundamentalmente en el plenario por la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Madrid.

El desarrollo argumental del motivo hace necesario recordar como la constante jurisprudencia constitucional ha configurado inequívocamente la indefensión como aquella limitación de los medios de defensa producida por una indebida actuación de los órganos judiciales, es decir, se trata de una real y efectiva privación o limitación del derecho de defensa como directa consecuencia de una acción u omisión del órgano judicial. La idea de indefensión contiene, enunciándola de manera negativa, la definición del derecho a la defensa jurídica, de la que se ha dicho que supone el empleo de los medios lícitos necesarios para preservar o restablecer una situación jurídica perturbada o violada, consiguiendo una modificación jurídica que sea debida tras un debate (proceso) decidido por un órgano imparcial (jurisdicción).

La tutela judicial exige que la totalidad de las fases del proceso se desarrollen sin mengua del derecho de defensa, y así la indefensión, para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el párrafo 2 del art. 24 CE, se concibe con la negación de la expresada garantía (ssTC. 26/93 de 25.1 y 316/94 de 28.11).

Resulta conveniente analizar los rasgos de este concepto que la LOPJ convierte en eje nuclear de su normativa. La noción de indefensión, junto con la de finalidad de los actos procesales que se menciona también en el art. 240.1, se convierte en elemento decisivo y trascendental, que cobra singular relieve por su naturaleza y alcance constitucional. Es indudable que el concepto de indefensión comprendido en los arts. 238.3 y 240 LOPJ ha de integrarse con el mandato del art. 24.1 CE. sobre la obligación de proporcionar la tutela judicial efectiva sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, aunque ello no signifique en la doctrina constitucional que sean conceptos idénticos o coincidentes.

Se ha expuesto, como primero de los rasgos distintivos, la necesidad de que se trate de una efectiva y real privación del derecho de defensa; es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada, bien porque no existe relación sobre los hechos que se quieran probar y las pruebas rechazadas, o bien, porque resulte acreditado que el interesado, pese al rechazo, pudo proceder a la defensa de sus derechos e intereses legítimos. La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción (ssTC. 106/83, 48/84, 48/86, 149/87, 35/89, 163/90, 8/91, 33/92, 63/93, 270/94, 15/95).

No basta, por tanto, con la realidad y presencia de un defecto procesal si no implica una limitación o menoscabo del derecho de defensa en relación con algún interés de quien lo invoca, sin que le sean equiparables las meras situaciones de expectativa del peligro o riesgo (ssTC. 90/88, 181/94 y 316/94).

En definitiva, no son, por lo general, coincidentes de manera absoluta las vulneraciones de normas procesales y la producción de indefensión con relevancia constitucional en cuanto incidente en la vulneración del derecho fundamental a un proceso justo que establece el art. 24 CE. Así la sTS 31.5.94, recuerda que el TC. tiene declarado, de un lado, que no toda vulneración o infracción de normas procesales produce "indefensión" en sentido constitucional, pues ésta solo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente perjuicio (ssTC. 145/90, 106/93, 366/93), y de otra, que para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración puramente formal sino que es necesario que con esa infracción forma se produzca ese efecto materia de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa (ssTC. 153/88, 290/93).

Aplicando la anterior doctrina al supuesto concreto de denegación de pruebas a cualquiera de las partes, últimamente la Constitución, entre los derechos que consagra en su art. 24, sitúa el derecho a usar de "los medios de prueba que resulten pertinentes para su defensa".

Igualmente los arts. 656 y 792.1 LECrim. (actual 785.1) obligan al Tribunal a dictar auto "admitiendo las que estime pertinentes y rechazando las demás".

El Tribunal Constitucional ha venido configurando este Derecho Fundamental en múltiples resoluciones y las conclusiones que se extraen en dichos pronunciamientos podemos resumirlos en:

1. La conculcación del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, situado en el marco de su derecho fundamental más genérico como es el derecho de defensa, solo adquiere relevancia constitucional cuando produce real y efectiva indefensión.

   La sTC. 198/97 dice: "el rechazo irregular de la prueba por el Organo jurisdiccional no determina necesariamente la vulneración del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa y así, tal y como ha declarado la jurisprudencia constitucional, la relación de instrumentalidad existente entre el derecho a la prueba y la prohibición de indefensión hace que la constatación de una irregularidad procesal en materia probatoria no sea por si sola suficiente para que la pretensión de amparo adquiera relevancia constitucional, pues para que así sea el defecto procesal ha de tener una inducción material concreta, por lo que si ésta no se ha producido, tampoco cabe apreciar la existencia de indefensión desde la perspectiva constitucional".

2. El juicio de pertinencia, limite legal al ejercicio del derecho, resulta de la exclusiva competencia de los Tribunales ordinarios, los cuales vienen obligados a explicitar y motivar las resoluciones en que rechacen las pruebas propuestas.

   La sTC. 25/97 precisa: "el art. 24.2 CE. permite que un Organo judicial inadmita un medio probatorio propuesto sin que ello lesione el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que no obliga, por consiguiente, al Juez a admitir todos los medios probatorios que la parte estime pertinentes, sino únicamente aquellos que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales, pero resulta inaceptable, con toda evidencia, la posibilidad de que el Juez, sin motivación, rechace las pruebas interesadas.

3. Solo corresponderá al Tribunal Constitucional la revisión sobre la declaración de pertinencia de las pruebas, cuando este resulte absurda, incongruente o cuando en él se haya rechazado una diligencia no solo pertinente sino con trascendencia para modificar el sentido de la decisión final.

   La sTC. 178/98 recoge "quien en la vía de amparo invoque la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes deberá, además, argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de la controversia, ya que sólo en tal caso podrá apreciarse el menoscabo efectivo del derecho de quienes por este motivo buscan amparo".

   En igual dirección la sTC. 232/98 nos dice:" En efecto, como ha resaltado el Tribunal Constitucional la garantía constitucional contenida en el precepto únicamente cubre aquellos supuestos en que la prueba es decisiva en términos de defensa. De no constatarse esta circunstancia resultaría ya evidente ab initio, sin necesidad de ulterior análisis, que no ha existido la lesión denunciada. Esto exige que el recurrente haya alegado y fundamentado adecuadamente dicha indefensión material en el sentido de que la resolución final del proceso podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia".

   Ahora bien, como ya hemos adelantado a los efectos del derecho constitucional a la utilización de medios de prueba practicados, no está el Juez obligado a admitir todos los medios de prueba que cada parte estima pertinentes a su defensa "sino los que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales. Dos elementos han de ser valorados a este respecto: la pertinencia y relevancia de la prueba propuesta. Pertinencia es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye: "tema diuvandi", juicio de oportunidad o adecuación. No obstante tal condición de hallarse relacionada o entrelazada con el proceso no supone que deba ser admitida inexcusablemente. Los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso sin dilaciones indebidas y los principios de economía procesal, pueden mover al órgano jurisdiccional o inadmitir diligencias de prueba que ostenten la cualidad de pertinentes por diferentes razones fundamentalmente por considerarlas superfluas, redundantes o desproporcionadas en relación a la infracción objeto de enjuiciamiento.

   Y en cuanto a la relevancia del medio probatorio ha de distinguirse entre la relevancia formal y la material -que es la verdaderamente trascendente- y que debe apreciarse cuando la no realización de tal prueba, por su relación con los hechos a los que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante, pudo alterar la sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de esta.

   Por ultimo debe exigirse que la prueba sea además necesaria, es decir tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone (ssTS. 9.2.95, 16.12.96) de modo que su omisión le cause indefensión (ssTS. 8.11.92 y 15.11.94) a diferencia de la pertinencia que se mueve en el ámbito de la admisibilidad como facultad del Tribunal para determinar inicialmente la prueba que genéricamente es pertinente por admisible (sTS 17.1.91), la "necesidad" de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la practica, de manera que medios probatorios inicialmente considerados como pertinentes, pueden lícitamente no realizarse por muy diversas circunstancias (sTS. 21.3.95), que eliminen de manera convenida su condición de indispensable y forzosa, como cualidades distintas de la oportunidad y adecuación propias de la idea de pertinencia.

   La sentencia de esta Sala de 6.6.02, recuerda la doctrina jurisprudencial sobre prueba pertinente y prueba necesaria. Nos dice la s. 24.10.2000 que "ya por reiterada doctrina del TEDH. -casos Brimvit, Kotousji, Windisck, y Delta- se reconoce que no es un derecho absoluto e incondicionado. El TC. tiene declarado que no se produce vulneración del derecho fundamental a la prueba, cuando esta es rechazada, aun siendo pertinente, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final, y en este sentido se articula la diferencia entre prueba pertinente y prueba necesaria, estimando que sólo la prueba necesaria es decir, aquella que tiene aptitud de variar el resultado, que sea indebidamente denegada puede dar lugar a una indefensión con relevancia constitucional (ssTC.149/87, 155/88, 290/93, 187/96). Es preciso distinguir por tanto - reitera la sTS. 16.2.2000- entre pertinencia y necesidad de un determinado medio de prueba. El art. 659 LECrim. al regular el trámite de admisión de las pruebas propuestas por las partes, alude al concepto de pertinencia. Sin embargo el art. 746 de la misma Ley, al referirse a la suspensión del juicio oral, es más estricto, pues exige que el Tribunal considere necesaria la prueba no practicada. si pertinente es lo oportuno y adecuado, necesario es lo indispensable y forzoso, y cuya practica resulta obligada para evitar que pueda ocasionarse indefensión. De ahí que haya de examinarse ponderadamente las circunstancias que concurren en cada caso, para decidir sobre la suspensión del acto del juicio oral".

Trasladada tal doctrina al caso de autos es visto que la denegación de la practica de la prueba no ha producido las infracciones denunciadas.

En efecto la Sala de instancia justificó la inadmisión de la pericial contable propuesta bajo el ordinal IV en el escrito de defensa, por auto de 18.12.2002 por ser "innecesaria y reiterativa", inadmisión que reiteró al inicio del juicio oral en el trámite del art. 793.2 LECrim. (actual 786.2) por entender que la prueba solicitada -cuya practica determinaría en su caso, la suspensión del juicio para su realización -no era necesaria ya que no se puede analizar la contabilidad de todas las empresas en un proceso penal para determinar unos hechos y en todo caso estaba propuesto como testigo el representante legal de esta empresa Distrasur, por lo que entendía la Sala que no era necesario llevar a cabo esa prueba pericial ya que existía otra practicada que versa sobre los hechos objeto de este procedimiento.

Entendemos, de su examen de lo actuado en autos según nos permite el art. 899 LECrim. que la Sala de instancia obró correctamente al denegar esa prueba, ya que también este Tribunal la considera impertinente. En efecto en la proposición de prueba la parte se limitó a solicitar la pericial contable en relación a: a) examen y peritaje dela cuenta de Kraft en la contabilidad de Distrasur.. emitiendo el pertinente informe; b) examen y peritaje dela cuenta de Distrasur código cliente 6048, en la contabilidad de Kraft.... emitiendo el correspondiente informe; y c) examen y peritaje de la cuenta de Distrasur código cliente 4166, en la contabilidad de Kraft... emitiendo el correspondiente informe. Es decir sin concretar que extremos concretos de las citadas cuentas debían ser objeto de la pericia, y sin determinar el contenido de las preguntas que habrían de formularse al perito a efectos de su necesidad, esto es, sin concretar los puntos de la pericia ni la finalidad perseguida por la misma.

Falta de concreción que se produjo no solo en el escrito de defensa, sino también al inicio del acto del juicio oral, en el que se limitó a reproducir su solicitud de prueba, y ante el acuerdo denegatorio dela Sala, sólo formuló protesta, pero sin concretar porqué dicha prueba era pertinente respecto a los extremos fácticos que se querían acreditar, con el fin de poder valorarse por la Sala la relevancia de aquel informe.

A mayor abundamiento, como razona la Sala de instancia al denegar la prueba en el trámite del art. 793.2 LECrim. (actual 786.2) estaba admitida la testifical del representante legal de la empresa Distrasur, por lo que la genérica pericial tal como estaba solicitada no era pertinente y su resultado irrelevante para el resultado final del proceso, dado que el Tribunal de instancia no ha prescindido contar con la contabilidad de Distrasur (ver Fundamento de Derecho Tercero, último apartado) al tener a su disposición elementos de prueba suficientes para establecer su convicción sobre la realidad de los delitos de apropiación indebida y falsedad documental y la autoria del recurrente (como son la declaración del propio recurrente Sr. Ricardo, las testificales de Isidro, Olga, Luis María, empleados de Kraft; dictamen de auditoria emitido y ratificado del perito D. Casimiro en orden a la diferencia entre el saldo teórico y el saldo contable de la cuenta del cliente Distrasur, informe sobre el sistema de acceso y seguridad en SAP R/2 elaborado por Saprinsa, documentos, folios 85 a 196 del tomo documentos, en los que aparecen los soportes justificativos de la cuenta de Distrasur en la empresa Kraft, folios 197 a 371, fotocopias de la apertura de dicha cuenta y los movimientos de la misma) por lo que no cabe hablar de vulneración del derecho a la prueba.

En consecuencia el motivo debe ser desestimado, la prueba pericial no fue propuesta en forma, pues no se expresaron los extremos de la pericia, en las preguntas a formular al perito, y su resultado no podría tener influencia en el contenido del Fallo.

El segundo motivo por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim. por indebida aplicación del art. 392 en relación con los arts. 390.1.1º, 74 y 26, todos del CP. Considera el recurrente que se ha aplicado indebidamente los anteriores preceptos, pues en realidad no hay delito autónomo de falsificación sino que estamos ante una unidad natural de acción, que no es otra que la apropiación indebida. No hay delito de falsedad, todo es un misma acción delictiva, es necesario para esa acción comisiva realizar las alteraciones contables, mediante apuntes fácticos, es imprescindible para el sujeto reconocer todo el iter criminis para que la acción delictiva preconcebida se lleve a cabo, esto es, la apropiación indebida. En nuestro caso, en toda la actuación del sujeto, existe un único delito, apropiación indebida, en unidad natural de acción y por ello no debe sancionarse separadamente de forma autónoma las falsificaciones de documentos mercantiles, pues las alteraciones contables, mediante apuntes fácticos constituyen un elemento necesario e imprescindible de la apropiación indebida. Solo existe un único delito en unidad natural de acción.

El motivo deviene inaceptable.

Este supuesto problemático en la dogmática penal parte de la existencia de una pluralidad de actos, de acciones, que son valorados como una unidad, constituyendo su objeto único de valoración jurídica. Será natural o jurídica -dice la sTS. 18.7.2000- en función del momento de la valoración, si desde la perspectiva de una reacción social que así lo percibe o desde la propia norma. En todo caso se requiere una cierta continuidad y una vinculación interna que aglutina los diversos actos realizados.

Dicho en otros términos, existirá unidad de acción y no una pluralidad de acciones, entendida ambas en el sentido de relevancia penal, cuando la pluralidad de actuaciones sean percibidas por un tercero no interviniente como una unidad por su realización conforme a una única resolución delictiva y se encuentren vinculadas en el tiempo y en el espacio.

Así la jurisprudencia de esta Sala ha considerado que existe unidad natural de acción (ssTS. 15.2.97, 16.6.99, 4.4.2000), cuando los movimientos corporales típicos se repiten dentro de un mismo espacio y de manera temporalmente estrecha.

En esta dirección la doctrina considera que la denominada teoría de la "unidad natural de acción" supone varias acciones y omisiones que están en una estrecha conexión espacial y temporal que puede reconocerse objetivamente y con una vinculación de significado que permita una unidad de valoración jurídica y que pueden ser juzgadas como una sola acción

En este sentido se ha señalado que esta solución está prevista para casos en los que un primer acto encadenado estrictamente a otros que hace posibles, o supone la preparación para un determinado objetivo, o cuando los actos siguientes se desarrollan o procedan directamente del precedente.

En opinión de la Sala sería posible mantener un criterio similar que responda más correctamente a la denominación ya empleada por la doctrina en relación con los casos en que varias acciones se dirigen a la lesión de un mismo objeto y bien jurídico, de unidad normativa de acción.

Este criterio se ha aplicado ocasionalmente al delito de falsedad, sTS. 7.5.99, pero en supuestos muy diferentes del ahora enjuiciado. El caso que fue objeto de la citada sentencia consistió en que en una sola ocasión y sin solución de continuidad, un policía de aeropuerto puso en siete pasaportes diferentes sellos de entrada con fechas alteradas, considerándose una sola acción de materialidad de poner los sellos en los siete pasaportes.

Cabría estimar como unidad natural de acción suscribir dos firmas falsas en un mismo documento o suponer en un mismo acto la intervención de varias personas que no la han tenido o incluso suscribir falsamente más de un documento en el curso de una única operación realizada simultáneamente.

Pero lo cierto es que dicho concepto no puede extenderse de tal forma que abarque lo que manifiestamente constituyen acciones autónomas (como es en el caso presente que desde septiembre 1997 a mayo 2000 el acusado ha venido personalmente cobrando en metálico y en pagarés de Distrasur, diversas cantidades ascendentes a 46.432.053 ptas. (279.062,26 E), que hacia suyas sin ingresarlas en la cuenta bancaria de Kraft), pues en tal caso se vaciaría el concepto jurídico de delito continuado, forzándose de modo inadmisible el concepto racional y natural de acción (sTS. 19.4.2001) y menos aún cuando las distintas acciones lesionan distintos objetos y bienes jurídicos.

En realidad lo que se sostiene en el recurso es que las alteraciones contables mediante los apuntes fácticos constituyen un elemento necesario e imprescindible para que la acción delictiva preconcebida, la apropiación indebida, se lleve a cabo, y tal pretensión resulta insostenible.

La alteración de los apuntes contables no tenían como fin la apropiación indebida, que ya se habría producido mediante el recibo de dinero y pagarés no ingresado en la cuenta corriente de la querellante, sino al tratar de ocultara la empresa los cobros realizados, en definitiva tratar de encubrir el delito de apropiación indebida, lo que no implica su consunción en esta última infracción.

En efecto es cierto que el art. 8.3 CP. recoge la forma lex consumens derogat legi consumptae lo que significa que el injusto material de la infracción acoge en si injustos menores, que se sitúan respecto de ella en una relación cuantitativa de inferioridad, como la falsedad documental en cuanto falta de verdad expresada por escrito con relación al delito fiscal o como el homicidio que absorbe las lesiones producidas para causarlo, y lo mismo con respecto a los actos preparatorios y ejecutivos previos a la consumación.

También se admite la consunción respecto de ocultación de pruebas del delito efectuada por sus propios autores, como la inhumación ilegal del cadáver, en relación con el homicidio.

Se recepciona así la teoría del autoencubrimiento impune que en sentencias como las de 24.10.89, 18.9.92, 23.12.95, sostiene que no puede ser apreciado delito en aquellos supuestos en que lo único que se pretende con el traslado del cadáver, con su desenterramiento y posterior destrucción en la incineradora, es exclusivamente esconder y disimular la acción homicida, ni muchisimo menos, atentar contra las normas reglamentarias que salvaguardan la salud publica, ya que seria paradójico, cuando no risible, obligar al homicida a solicitar previamente de las autoridades sanitarias ese traslado.

Sin embargo, ello no tiene un alcance extensivo a todo tipo de delitos y supuestos. La sTS. 5.2.90 precisa que el autoencubrimiento es, en términos generales, impune, salvo que los actos practicados por el autoencubridor constituyan de por si un nuevo delito.

La sTS. 25.11.2000 contempla el supuesto de un funcionario auxiliar de correos que se abstuvo de entregar dos paquetes postales a su destinatario para apoderarse de su contenido, simulando una rúbrica en el lugar del libro de reparto en que deben estampar su firma las personas que reciben los paquetes y se entendió incuestionable que tal conducta era plenamente insubsumible en el art. 390.1.3º CP, rechazándose el autoencubrimiento impune, en la medida en que el hecho ya suponía una lesión al bien jurídico protegido mediante la punición de las falsedades.

Los absorbidos son los que algún sector doctrinal llama actos copenados, es decir, actos cuya sanción penal ya esta comprendida en la pena principal. Lo menos queda absorbido por lo mas en la progresión delictiva.

La sTS 31.3.2003 reitera que: "cuando los hechos delictivos encajan en dos disposiciones penales y no es necesario aplicar las dos para abarcar la total antijuricidad del suceso, nos hallamos ante un concurso de normas a resolver por lo regulado en el art. 8 CP, concretamente en este caso por la regla 3ª que recoge el criterio de la absorción, a aplicar cuando el precepto penal más amplio consume a otro más simple".

Pero la consunción de una norma sólo puede admitirse cuando "ninguna parte injusta del hecho" queda sin respuesta penal, debiendo acudirse en otro caso al concurso de delitos.

Situación esta que seria el supuesto que se analiza, pues en modo alguno, se puede entender que la teoría de la consunción, que uno de los delitos por el que fue condenado, falsificación art. 392 en relación con el art. 390.1.1, fue absorbido por el otro, apropiación indebida, cuando son totalmente distintos, como distinto es el bien jurídico protegido en una y otra infracción, siendo perfectamente autónomos e independientes sin que entre ellos exista la relación que haga posible un supuesto de progresión o se de el caso de que uno de los preceptos en que el hecho es subsumible comprenda en su injusto el todo, de modo que el supuesto fáctico previsto por una de las normas constituye parte integrante del previsto por otra. Por ello si se penara solo la apropiación y no la falsedad, quedaría impune una parte injusta del hecho delictivo.

El motivo, por lo expuesto se desestima.

Los motivos tercero y cuarto, fundados en el art. 849.1 LECrim. y art. 5.4 LOPJ., infracción de Ley, denuncian la aplicación indebida del art. 252 en relación con el art. 250.1.6 y art. 392 en relación con el art. 74.1, todos del CP, en cuanto a la determinación de las penas por los delitos de apropiación indebida y falsedad de documentos mercantiles, por ser las penas impuestas contrarias al principio de proporcionalidad, dados los hechos enjuiciados y la personalidad del condenado, deben ser analizados conjuntamente.

Los motivos no pueden prosperar.

Esta Sala en s. 6.6.2002, tiene afirmado que los valores de libertad y justicia a los que se refiere el art. 11 CE. son los pilares básicos de la construcción del principio de proporcionalidad. La libertad, en cuanto opción valorativa de realización preferente, dota de contenido al principio de proporcionalidad, ya que, en caso de duda, habría que estar por la vigencia del favor "libertatis". El valor justicia, en cuanto que en si mismo integra la prohibición de excesividad y conecta con la idea de moderación, medida justa y equilibrio, también resulta básico para el contenido del principio de proporcionalidad, que como todos los principios, constituye un mandato de actuación para la realización del contenido de un determinado valor y está fundamentalmente dirigido al Legislador, en cuanto que es autor de las normas jurídicas, aunque no debe estimársele destinatario exclusivo de este precepto, ya que en virtud del principio de efectividad contenido en el art. 9.2 CE, también el sistema judicial, en cuanto que intérprete y aplicador de la Ley, es el responsable de la realización del derecho concreto a través del enjuiciamiento de los casos que le son presentados y, por tanto, responsable de la consolidación del cuadro de valores superiores que define el ordenamiento jurídico, bien que esta vinculación sea derivada y opera a través del sometimiento al superior de la Ley art. 117 CE- no de una manera automática y mecanista, sino desde el respeto y efectividad de tales valores (sTS. 1.6.2000).

En cuanto al principio de proporcionalidad denunciado como vulnerado en la aplicación de la pena las ssTS. de 14.3.97, 1.8.99, y 16.4.2003, estiman que tal principio supone la adecuación de la pena al hecho por el que se impuso, correspondiendo el principio de proporcionalidad en principio al Legislador y en el momento de la aplicación de la pena al caso concreto, al Juzgador, bien entendido -como precisa la sTS 24.11.2000- que en orden a la individualización de la pena si ésta viene explícitase inequívocamente asignada porel CP. el Juez no puede dejar aplicada bajo la excusa del principio de proporcionalidad aunque a su alcance tenga en cualquier caso el hacer uso del art. 1 del citado CP. para de alguna manera interpretar el precepto en función de la pena que lleva asociada. La legalidad marca la tipicidad del hecho delictivo y su pena, pero ésta racionalmente ha de venir fijada por el legislador dentro de unos limites, más o menos amplios dentro de los cuales el justo equilibrio de ponderación judicial actuara como fiel calificador de los hechos, jurídica y sociológicamente.

Ahora bien, la imposición de la pena respecto del caso concreto ha de responder a las exigencias que el principio de legalidad comporta. Pero a su vez la legalidad implica la directa relación del principio con la proporcionalidad y la tipicidad. Se trata del juicio de ponderación que al amparo de la Ley, a los Jueces corresponde para relacionar la carga coactiva de la pena y el fin perseguido por la comunicación penal, en atención a la importancia del delito, a la intensidad del mal causado y a la reprobabilidad que su autor pueda merecer (ssTS. 7.6.94, 17.1.97).

Como quiera que no puede existir, una norma que prevea todos y cada uno de los planteamientos fácticos sometidos a la conciencia de los Juzgadores en orden a lo señalado en las reglas del art. 66 CP, los Jueces son soberanos, en principio, para imponer las penas en la cuantía que procede según su arbitrio, facultad eminentemente potestativa, que no es absoluta, precisamente porque ha de supeditarse a determinados condicionamientos, como son la personalidad del acusado y la gravedad del hecho en función de los medios modos o formas con que lo realizó y también las circunstancias de todo tipo concurrentes (sTS. 21.1.93, 12.6.98). No obstante la determinación de la pena dentro del máximo y del mínimo ha de hacerse orientando la discrecionalidad del Juzgador que deberá tener en cuenta los datos, elementos y circunstancias expresadas en el precepto, es decir, ponderadamente acorde con la proporcionalidad que debe existir entre las características de la infracción y de su autor y el oportuno castigo correspondiente (ssTS. 28.6.95 y 10.2.97), bien entendido que no se infringirá la proporcionalidad en la individualización de las penas, si estas se atemperan a las reglas dosimétricas del CP.

Atemperación que se ha producido en el presente caso. Así la sentencia de instancia en relación al delito continuado de apropiación indebida de los arts. 252, con la calificación de especial gravedad prevista en el art. 250.1.6, cuya pena es de 1 a 6 años y multa de 6 a 12 meses, razona no solo la no obligatoriedad de imposición de la pena en su mitad superior, art. 74.2 y la no aplicación del inciso segundo de este precepto, en cuanto supondría valorar dos veces la misma circunstancia, sino que partiendo de su primariedad delictiva y teniendo en cuenta otros factores concurrentes como son la importante cantidad de dinero apropiado -muy por encima de los limites cuantitativos que se aplican por la jurisprudencia para la calificación de especial gravedad, y el quebrantamiento de la confianza depositada, establece una pena de 3 años y 6 meses y multa de 9 meses, que está justo en el limite máximo de la mitad inferior, pena, por tanto, correctamente individualizada y suficientemente motivada por lo que no puede sostenerse que infrinja el principio de proporcionalidad.

Y con respecto al delito continuado de falsedad documental del art. 392 le corresponde una penalidad de 6 meses a 3 años de prisión y multa de 6 a 12 meses, y al ser aplicable la continuidad delictiva, conforme al art. 741, dichas penas han de ser impuestas en su mitad superior. Por tanto la impuesta, 1 año y 9 meses de prisión, y multa de 9 meses es la mínima legal, lo que hace que el motivo carezca de fundamento alguno.

Desestimándose el recurso, las costas se imponen al recurrente, art. 901 LECrim.

III.