STS, 3 de Marzo de 2005

Con fecha 20 de Septiembre de 2.004 el Magistrado-Juez, Don David presenta recurso contencioso administrativo contra el Real Decreto 1763/2004, de 27 de Junio, por el que se promueve a la categoría de Magistrado del Tribunal Supremo a Don Franco, publicado en el Boletín Oficial del Estado con fecha 2 de Septiembre de 2.004, solicitando se tenga por interpuesto en tiempo y forma. En el Segundo Otrosí se solicita la suspensión cautelar del Real Decreto, de conformidad con el Fumus Boni Iuris y Periculum in Mora.

Por Providencia de fecha veintisiete de septiembre de dos mil cuatro se requiere a la Administración demandada la remisión del expediente administrativo en los términos que establece el artículo 48, ordenando practicar los emplazamientos previstos.

Con fecha cuatro de octubre de dos mil cuatro, la Sala Tercera acuerda que el recurso presentado por Don David contra el Real Decreto 1763/2004, de 27 de julio, pase a ser estudiado por el Pleno de este Tribunal, remitiéndose todos sus antecedentes a la Secretaría de la Sección Primera de esta Sala Tercera.

Por Providencia de fecha once de Octubre de dos mil cuatro se designa Ponente del mismo al Presidente de la Sala Tercera, Don Ramón Trillo Torres, y se le concede al recurrente plazo de veinte días para que deduzca la demanda.

El Abogado del Estado con fecha trece de Octubre de dos mil cuatro solicita se le tenga por personado en el recurso contencioso administrativo de referencia.

Con fecha veinticinco de Octubre, Don David presenta demanda en tiempo y forma solicitando la suspensión provisional del nombramiento que se impugna, solicitando el recibimiento del pleito a prueba y se acuerde en su día el trámite de conclusiones.

Por Providencia de fecha veintisiete de Octubre de dos mil cuatro, se da audiencia por diez días a la Administración demandada para que alegue lo que a su derecho convenga sobre la suspensión provisional solicitada con entrega del expediente administrativo.

El Abogado del Estado en escrito de fecha 24 de noviembre de dos mil cuatro, solicita dictar sentencia desestimando el presente recurso contencioso administrativo.

Por Auto de fecha dos de diciembre de dos mil cuatro, la Sala Tercera acuerda no recibir a prueba el presente proceso, concediendo a la parte recurrente plazo de diez días para que presente escrito de conclusiones sucintas, lo que hace en escrito de fecha catorce de diciembre de dos mil cuatro. Por Providencia de fecha quince de Diciembre se le otorga plazo de diez días a la Administración demandada para que presente las suyas, lo que hace en escrito de veintitrés de diciembre.

Por Providencia de fecha catorce de enero de dos mil cinco, se señala para votación y fallo el día veintidós de febrero de dos mil cinco.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Ramón Trillo Torres, Presidente de Sala

Se somete a nuestra consideración en este proceso el examen de legalidad del Real Decreto 1763/2004, de 27 de julio, por el que se promueve a la categoría de Magistrado del Tribunal Supremo a Don Franco.

Como antecedente de relevancia para el correcto enjuiciamiento de la cuestión, han de tenerse en cuenta los siguientes: primero, en el BOE de 19 de mayo de 2.004 se publicó el siguiente acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial: "De conformidad con lo dispuesto en los artículos 343 y 344.a) de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y artículos 189 y siguientes del Reglamento 1/1995 de 7 de junio, de la Carrera Judicial, la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, en su reunión del día 4 de mayo de 2004, ha acordado anunciar para su cobertura una plaza de Magistrado de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, entre miembros de la Carrera Judicial, con categoría de Magistrado, que cuenten con diez años, al menos, de servicios en la categoría citada y no menos de quince en la carrera, para su cobertura por el mecanismo de provisión del artículo 118 de la Ley Orgánica del Poder Judicial"; segundo, el BOE de 21 de mayo publicó una corrección de errores de dicho acuerdo, indicándose que "donde dice artículos 343 y 344.a) debe decir artículos 343, 344.a) y disposición transitoria duodécima 1.2ª a y c)"; tercero, la Comisión de Calificación acordó la elevación al Pleno de una terna de candidatos, entre los que no se encontraba el ahora recurrente y en sesión celebrada el día 21 de julio de 2004, el Pleno del Consejo General del Poder Judicial promovió a D. Franco a la categoría de Magistrado del Tribunal Supremo, dictándose en consecuencia el Real Decreto 1763/2004, de 27 de julio, contra el que se ha interpuesto la presente impugnación jurisdiccional.

Como se ha indicado, la vacante cuya cobertura es objeto de discusión se regía, según los términos de la convocatoria, por lo dispuesto en los artículos 343, 344.a) y disposición transitoria duodécima 1.2ª, apartados a) y c), de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por lo que ha de partirse de lo establecido en dichos preceptos para avanzar en la resolución del proceso.

Dispone el artículo 343 que "en las distintas Salas del Tribunal, de cada cinco plazas de sus Magistrados, cuatro se proveerán entre miembros de la Carrera Judicial con diez años, al menos, de servicios en la categoría de Magistrado y no menos de quince en la Carrera, y la quinta entre Abogados y otros juristas, todos ellos de reconocida competencia".

Por su parte, el artículo 344.a) establece que "de cada cuatro plazas reservadas a la Carrera Judicial, corresponderán: Dos a magistrados que hubieren accedido a la categoría mediante las correspondientes pruebas de selección en el orden jurisdiccional civil y penal o que las superen ostentando esa categoría, o, en función del orden jurisdiccional, dos a magistrados especialistas en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo y social o que pertenezca en este último caso al extinguido Cuerpo de Magistrados de Trabajo. En este turno se exigirán quince años en la Carrera y sólo cinco en la categoría".

El apartado b) del mismo artículo ordena que las otras dos se reserven a magistrados que reunieren las condiciones generales para el acceso al Tribunal Supremo.

La disposición transitoria 12ª, referida también a la provisión de plazas en el Tribunal Supremo, ordena que,

2. ) Las vacantes que dejen los procedentes de la Carrera Judicial se proveerán de la manera siguiente: a) La primera, con Magistrados que hubieren prestado diez años de servicios en órganos especializados en el orden jurisdiccional propio de la Sala de que se trate. b) La segunda, con Magistrados que reunieren las condiciones generales para el acceso al Tribunal Supremo. c) La tercera, por igual turno que la primera, y la cuarta, por el mismo turno que la segunda.

3. Las reglas anteriores se aplicarán siempre de manera que no se vulnere la proporción establecida en el art. 344 de esta ley.

4. Cuando se hubiere alcanzado la composición prevista en esta ley, seguirán aplicándose las normas generales de provisión previstas en la misma".

El recurrente centra su argumentación jurídica en lo dispuesto en los precitados artículos 343 y 344.a), enfatizando que el legislador orgánico ha querido evitar que el único criterio para la provisión de las vacantes del Tribunal Supremo reservadas para Magistrados sea el de la experiencia o la antigüedad y que por eso ha reservado dos quintos de las plazas para quienes hayan accedido a la categoría de Magistrado mediante pruebas de selección en los órdenes civil y penal o las superen ostentando dicha categoría, habiendo llegado incluso a reducir el requisito de antigüedad en la categoría, que es solo de cinco años para estos Magistrados, frente a los diez exigidos con carácter general.

Descendiendo, sobre la base de estas premisas, al caso debatido, aduce el actor que la plaza ahora examinada fue convocada para su provisión por el turno correspondiente a Magistrados que hubieran superado las correspondientes pruebas de especialización en el Orden Jurisdiccional Penal -art. 344.a) LOPJ-, resultando que a dicha convocatoria concurrieron diecinueve Magistrados, de los que únicamente él tiene superadas esas pruebas de especialización, por lo que entiende que solo él cumple los requisitos exigidos para acceder a la plaza convocada.

Sin embargo -continúa el recurrente su exposición- el Consejo siguió erróneamente la mecánica habitual prevista para los casos en que la convocatoria se rige por lo prevenido en el artículo 344.b), esto es, para vacantes ofrecidas a "generalistas" y ese error fue el que llevó a que la terna elevada al Pleno estuviera compuesta por tres Magistrados carentes de la condición de especialistas.

Afirma el actor que tan irregular forma de proceder determina la nulidad de la resolución impugnada, con la consecuencia de que, no habiendo concurrido más que un candidato que reunía la totalidad de los requisitos de la convocatoria, debe ser él quien sea nombrado, excluyéndose la formación previa de terna alguna. Lo contrario sería tanto como reducir el turno de especialistas a un único turno de generalistas. Tal forma de proceder -concluye- vulneraría el punto tercero de la disposición transitoria 12ª LOPJ, que quiere llevar a la proporción establecida en el citado artículo 344, lo que no se conseguirá si habiendo ahora especialistas con suficiente antigüedad (a diferencia de años anteriores en que no los había), se confunde de facto su convocatoria especial con la convocatoria general, abierta a todo tipo de Magistrados, aunque no hayan superado las pruebas selectivas de especialización. No hay entre Magistrados más turno que el generalista del apartado b) y el de especialista del apartado a), habiendo sido por este último por el que se anunció la convocatoria de la plaza, sin que la mencionada disposición transitoria 12ª haga otra cosa que regular qué ocurriría en el periodo de transición "hasta que empezáramos a optar a esta promoción al Tribunal Supremo los primeros asimilados a especialistas, una vez obtenida la antigüedad requerida por la Ley".

En su contestación, el Abogado del Estado opone un primer motivo de desestimación del recurso, en atención a los términos de la convocatoria, de los que resulta con evidencia -dice- que la plaza ofertada se anunció para su provisión por el turno del artículo 344.a) LOPJ, pero también conforme a la disposición transitoria 12ª.1.2ª, apartados a) y c) de la misma Ley. De sus propios términos fluye, -sostiene el Abogado del Estado- que podían aspirar a la plaza los Magistrados que reunieran los requisitos establecidos en los apartados referidos de esa disposición transitoria, requisitos estos que cumplían los demás solicitantes de la plaza y por ende los tres que fueron incluidos en la terna elevada al Pleno del Consejo. Siendo estos los términos de la convocatoria, aduce el Abogado del Estado que el recurrente no la impugnó, por lo que no puede ahora tratar de discutir el resultado del proceso selectivo por no haber sido satisfactorio para sus aspiraciones personales.

Ciertamente, es doctrina jurisprudencial consolidada (plasmada en sentencias de esta Sala de 13 de enero de 2000, 24 de marzo de 1998 y 20 de marzo de 1995, entre otras muchas) que la concurrencia a un proceso selectivo sin que se haya impugnado la convocatoria o alguna de sus bases impide la ulterior impugnación de la resolución que sobre el mismo recaiga por motivos relativos a posibles defectos de la convocatoria, que en su día pudieron hacerse valer mediante el oportuno recurso contra ésta, ello con el fin de evitar que quien aceptó unas bases determinadas las impugne después cuando no resultó favorecido, quebrantando así el principio en virtud del cual las bases de las convocatorias vinculan a la Administración y a los Tribunales o Comisiones permanentes de selección que han de juzgar las pruebas selectivas y a quienes participen en las mismas.

Este principio general es asimismo aplicable a la provisión de cargos judiciales y así lo ha resaltado la sentencia de esta misma Sala de 9 de diciembre de 2002, al declarar -en relación con la impugnación del resultado de un concurso para la provisión de un Juzgado- que "la jurisprudencia de este Tribunal Supremo ha reiterado que las bases de la convocatoria de un concurso (o de cualquier otra prueba selectiva) constituyen la ley a la que ha de sujetarse el procedimiento y la resolución del mismo, de manera que, una vez firmes y consentidas, vinculan por igual a los participantes y a la Administración. Claramente expone la sentencia de 24 de enero de 1991 que el actor, que consintió las bases, no puede luego, en un momento procesal inadecuado, conseguir su nulidad. En el mismo sentido pueden consultarse las sentencias de 29 de enero de 1991 (fundamento de derecho tercero), 30 de septiembre de 1993 (fundamento tercero) y 16 de junio de 1997 (fundamento segundo). Idéntica declaración de este principio, básico en el régimen jurídico de los concursos, bien sean para el acceso a la función pública o para la provisión de puestos de trabajo, se contiene en los artículos 15.4 y 38.1 del Reglamento General de Ingreso del Personal al servicio de la Administración del Estado y de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional, aprobado por Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo , que, aunque no es aplicable al supuesto enjuiciado, hace constar un postulado general que es fundamental en supuestos como el que en este recurso se suscita".

Esta tesis de la sentencia de 9 de diciembre de 2.002 es, asimismo, la que acoge una de 24 de marzo de 2.003, para considerar que no impugnadas las bases de un concurso para proveer cargos judiciales, no es posible combatirlas después con la finalidad de impugnar los resultados de su aplicación.

Proyectado este criterio sobre el caso que nos ocupa, el contenido de la convocatoria aquí concernida era claro, en cuanto a través de la misma se permitía optar a la plaza anunciada, por supuesto, a los Magistrados incluidos en la cláusula del artículo 344.a) LOPJ, es decir, aquellos que hubieren accedido a la categoría mediante las correspondientes pruebas de selección en los órdenes jurisdiccionales civil y penal o que las hubieran superado ostentando esta categoría, pero también se permitía solicitar la misma plaza a los Magistrados que pudieran acogerse a lo establecido en la disposición transitoria duodécima 1.2ª, apartados a) y c), esto es, a los que hubieren prestado diez años de servicios en órganos especializados en el orden jurisdiccional propio de la Sala de que se trate. Condición ésta que cumplía el resto de los aspirantes y por ende los tres Magistrados incluidos en la terna elevada al Pleno del Consejo y el finalmente nombrado. Si el hoy actor no estaba conforme con los términos de la convocatoria, pudo haberla impugnado, pero no lo hizo, por lo que adquirió carácter firme y consentido, no pudiéndose admitir ahora el intento de discutir su contenido al no haber sido seleccionado para el cargo judicial en cuestión.

Cierto es que la publicación de la convocatoria y de la corrección de errores adoleció del defecto formal de no contener la expresión "de los recursos que procedan, órgano ante el que hubieren de presentarse y plazo para interponerlos" (artículo 58-2 y 60-2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas), omisión que resulta tanto más extraña si se tiene en cuenta que el artículo 190 del Reglamento 1/1995, de 7 de junio, de la Carrera Judicial, fija con detalle el recurso contencioso administrativo o jurisdiccional que, según el órgano del Consejo que haya adoptado el acuerdo inicial de convocatoria, procede contra el mismo.

No obstante, en este caso ha entrado en juego la subsanación de las notificaciones defectuosas regulada en el artículo 58-3 de la mencionada Ley de Régimen Jurídico -aplicable también a las publicaciones, según el artículo 60-2)- en el que se nos dice que las notificaciones defectuosas surtirán efecto a partir de la fecha en que el interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento del contenido de la resolución o acto objeto de la notificación.

Pues bien, los propios actos del recurrente indican que sabía perfectamente que los términos de la convocatoria abarcaban a los Magistrados con más de diez años de servicios en órganos especializados en el orden penal. Si se lee su instancia para tomar parte en el proceso selectivo, puede apreciarse que el interesado decía cumplir los requisitos establecidos en los artículos 343 y 344.a) LOPJ, para añadir a continuación que "en cuanto a la disposición transitoria duodécima 1.2ª a) y c) de la LOPJ, lleva prestando más de diez años de servicio en órgano especializado en el Orden Jurisdiccional Penal, pues desde el 25 de julio de 1990 siempre ha permanecido en órgano de la Jurisdicción Penal". Lógicamente, si el propio solicitante se refirió a este extremo, es porque asumía que el desempeño de la función jurisdiccional por más de diez años en órgano especializado de la Jurisdicción Penal era título habilitante para participar en el proceso de selección. Sostener ahora lo contrario implica contradecir sus propios actos y manifestaciones.

En fin, por agotar el estudio de la cuestión desde este punto de vista, es verdad que no faltan pronunciamientos de esta Sala que con carácter casuístico han relativizado la fuerza vinculante de las bases de procedimientos selectivos cuando estas adolecen de un vicio de nulidad radical o absoluta (art. 62 de la Ley 30/1992, LRJ-PAC), pero en este caso no se han alegado ni razonado tales hipotéticos vicios, por lo que la posible irregularidad denunciada sería, en este caso, constitutiva de una mera anulabilidad (art. 63.1 LRJ-PAC), no denunciable por quien se ha aquietado con la convocatoria de que trae causa.

Alcanzada la afirmación de que las bases contenidas en el acuerdo de convocatoria, incluida la expresada en la "rectificación de errores", eran firmes y ejecutivas y por eso las aplicables a la pertinente resolución sobre a quien promover a la categoría de Magistrado del Tribunal Supremo, en orden a cubrir una plaza de su Sala Segunda, debemos de examinar si la interpretación que de ellas realizó implícitamente el Consejo al tomar su decisión resulta ajustada a Derecho, situándonos en la perspectiva sustancial en la que el demandante ha desplegado su argumentación dirigida a obtener una declaración de ilegalidad y, consecuentemente, de nulidad del acto impugnado.

El criterio que se deduce de lo resuelto por el Consejo es el de que los diecinueve peticionarios, - tanto el único que cumplía los requisitos del artículo 344-a) (pruebas de selección) como los otros dieciocho que no los cumplían y que por eso se acogieron exclusivamente a la disposición transitoria duodécima (diez años de servicios en órganos especializados) que por otra parte también concurrían en el actor-, se hallaban en una situación de partida de plena igualdad jurídica, de forma que a la hora de iniciar la valoración de las circunstancias que pudiesen determinar su inclusión en la terna o su definitivo nombramiento, ninguno de ellos ni concretamente el único que podía acceder por la vía del artículo del 344-a), gozaba de preferencia jurídica alguna con relación a los restantes peticionarios.

Por el contrario, la parte actora, ante la eventualidad de que en esta sentencia aceptáramos que las bases fuesen consideradas firmes, aporta su interpretación de las mismas, en el sentido de que realmente la convocatoria lo era únicamente para las comprendidas en el artículo 344-a) y que si se añadió la referencia a la disposición transitoria, lo fue para el hipotético supuesto de que no concurriese a la misma ninguno de los que hubiesen superado las pruebas de selección en el orden jurisdiccional civil y penal, de modo que habiendo participado solamente un Magistrado portador de esta cualidad, a él necesariamente era preciso y obligado que se le promoviese a Magistrado del Tribunal Supremo.

A partir del dato -insistimos- de que, debido a su firmeza, de lo que aquí se trata es de aplicar las bases de la convocatoria, aunque iluminadas, por supuesto, por las normas de la Ley Orgánica del Poder Judicial concernidas, en las que el Consejo se inspiró para redactar aquellas, nuestra conclusión es que no podemos compartir la idea de una preferencia del recurrente para ser el elegido, en detrimento del resto de los partícipes en la convocatoria.

En efecto, cuando la Ley Orgánica, después de regular con carácter general y permanente los cuatro turnos reservados a la Carrera Judicial para acceder al Tribunal Supremo, reservando dos de ellos a magistrados que hubieren superado pruebas de selección en el orden jurisdiccional civil y penal, estableció también unas normas transitorias para cubrir estos turnos, haciendo un llamamiento a los magistrados que hubieren prestado servicio por un tiempo determinado en órganos especializados del orden jurisdiccional propio de la Sala de que se trate, acometió la tarea de suplir la eventual falta por un cierto período temporal de magistrados que habiendo superado las pruebas sin embargo no pudieran ser promovidos por no haber alcanzado todavía los requisitos temporales de prestación de servicios en la Carrera y en la categoría que con carácter general y objetivo se imponen legalmente como presupuesto previo para que sea posible la pretensión de acceder al Tribunal Supremo.

Ahora bien, al hacer aquel llamamiento, la ley cubrió formalmente con un criterio de igualdad jurídica los hechos materiales diferenciados consistentes en la selección mediante pruebas y la derivada de la prestación de servicios en órganos especializados, hasta el punto de que la propia disposición transitoria duodécima atribuye a las plazas cubiertas por el último de los medios citados (servicios especializados) el mismo efecto que si se hubieren cubierto por magistrados que hubieran superado las pruebas, puesto que para la cesación del sistema transitorio, por haberse alcanzado la composición prevista en el artículo 344, la propia disposición transitoria considera válido que en la proporción de plazas a cubrir por el turno general y el de selección mediante pruebas, se computen las plazas cubiertas por quienes hubieran sido nombrados en aplicación de la norma transitoria que llama a los que hubieran prestado servicios durante diez años en órganos especializados.

Ha de concluirse, por tanto, que cuando en una convocatoria firme y consentida -y por eso ya no enjuiciable- se hace un llamamiento conjunto a unos y otros, su posición como partícipes en la misma debe de calificarse conforme a la igualdad jurídica en que los ha situado temporalmente el legislador en la norma transitoria, lo que en este concreto caso nos obliga a rechazar la pretensión del actor de tener un derecho preferente a ser promovido a Magistrado del Tribunal Supremo.

De lo dicho se sigue que, independientemente del problema genérico de la motivación de los actos del Consejo en los supuestos de nombramientos discrecionales, que es asunto más complejo y problemático que el aquí debatido, sobre el cual la jurisprudencia se halla en tránsito, entendido este término con el significado de que es probable que todavía no haya arribado a una conclusión firme y consolidable, de todas formas lo que no cabe es aceptar la tesis del recurrente de que su no inclusión en la terna exigía una motivación específica, a manera de razonamiento negativo, que justificase la preterición de su preferencia: como ha quedado descrito, no existía tal preferencia y por eso tampoco un derecho específico a que su rechazo recibiese, desde el punto de vista de una argumentación explícita, un tratamiento distinto al del resto de los peticionarios.

No ha lugar a especial declaración sobre las costas.

En mi opinión, a diferencia de lo que se afirma en la sentencia, el Consejo General del Poder Judicial debió motivar, según lo establecido concordadamente en los artículo 54.1 a) y f) de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, modificada por Ley 4/1999, 127 y 137.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, su decisión de no incluir en la terna para designación de Magistrado de la Sala Segunda del Tribunal Supremo al único Magistrado en el que concurrían las condiciones previstas en el artículo 344 a) de la referida Ley Orgánica, al haber accedido a la categoría de Magistrado mediante las correspondientes pruebas selectivas.

Mi parecer se basa en que la convocatoria lo fue para los Magistrados en quienes concurriesen las condiciones señaladas en el artículo 344.a) de la mencionada Ley Orgánica, y, aunque también fueron llamados quienes se encontrasen en el supuesto contemplado en el apartado a) de la Disposición Transitoria Duodécima 1.2ª de dicha Ley, por haber prestado diez años de servicios en órganos especializados en el orden jurisdiccional penal, lo cierto es que este llamamiento no pudo tener más alcance que el de la propia Disposición Transitoria, a cuyo amparo se hizo.

La finalidad de tal Disposición Transitoria no es otra que permitir que las plazas del turno de Magistrados con las pruebas selectivas superadas sean solicitadas también por Magistrados que hubiesen prestado diez años de servicio en el orden jurisdiccional penal, por si aquéllos no reuniesen los requisitos legalmente establecidos, no concurriesen o no fuesen idóneos.

Si la convocatoria, como asegura la sentencia, fuese indistinta para unos y otros, es decir para los que reunían las condiciones del apartado a) del artículo 344 de la Ley Orgánica y para aquéllos en quienes concurrían las circunstancias del apartado a) de la Disposición Transitoria Duodécima 1.2ª de esta misma Ley, carecería este precepto de carácter transitorio y se convertiría en una regla para la provisión ordinaria de plazas para el Tribunal Supremo, lo que jurídicamente no es admisible mientras la norma transitoria tenga esta naturaleza.

De la convocatoria se deduce que fueron llamados a cubrir la plaza vacante de la Sala Segunda del Tribunal Supremo los Magistrados que hubiesen superado las pruebas selectivas en el orden jurisdiccional penal, y, para el supuesto de que éstos no concurriesen o no resultasen idóneos, fueron convocados también los Magistrados que hubiesen prestado diez años de servicios en el orden jurisdiccional penal.

Como en este caso solicitó la plaza, además de Magistrados que habían prestado diez años de servicios en órganos jurisdiccionales del orden penal, un Magistrado que había superado las pruebas selectivas en el orden jurisdiccional penal, a este Magistrado, llamado en primer lugar, se le debió dar la razón de haber resultado excluido en la correspondiente terna para el nombramiento de Magistrado de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, conforme a los preceptos antes citados de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que no dejan lugar a dudas acerca de la necesaria motivación de los acuerdos del Consejo cuando limiten derechos subjetivos o intereses legítimos, y también cuando fuesen dictados, como en este caso, en el ejercicio de potestades discrecionales.

La preferencia del Magistrado, convocado por haber superado las pruebas selectivas, imponía al Consejo el deber inexcusable de razonar su exclusión, lo que no hizo, por lo que el acuerdo impugnado adolece de un vicio formal determinante de su anulación, según lo dispuesto en el artículo 63.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, ya que no sólo ha causado indefensión al interesado sino que ha impedido al acto alcanzar su fín, por cuanto se ignora la causa de no haberse respetado por el Consejo General del Poder Judicial el orden de la convocatoria, lo que genera una absoluta inseguridad jurídica, proscrita por el artículo 9.3 de la Constitución, e impide conocer si el acuerdo combatido incurre o no en arbitrariedad, también prohibida por el mismo precepto constitucional.

Por lo expuesto, la sentencia, estimando parcialmente el recurso contencioso-administrativo, debería anular el Real Decreto 1763/04, de 27 de julio, por el que se promovió a la categoría de Magistrado al Excmo. Sr. Don Franco, para que el Consejo General del Poder Judicial motive su acuerdo resolutorio de la convocatoria, realizada por la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial en su reunión de 4 de mayo de 2004, a fin de cubrir una plaza de Magistrado de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, publicada en los Boletines Oficiales del Estado de 19 y 21 de mayo de 2004, sin que proceda formular condena en costas.

Dado en Madrid, en la misma fecha de la sentencia de la que se discrepa.

PUBLICACION.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia juntamente con el voto particular, por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente en estos autos, de lo que como Secretario certifico.