STS 403/2005, 23 de Marzo de 2005

El recurso se interpone por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada por la A.P. de Málaga (Sección Segunda) que absolvió a los acusados de los delitos contra la salud pública y receptación que les imputaba el Ministerio Público.

El único motivo de casación contra la mentada sentencia absolutoria lo fundamenta el recurrente en el art. 5.4 L.O.P.J., denunciando la vulneración del art. 24 C.E. y, en concreto, el derecho a la tutela judicial efectiva en el que se enmarcan los derechos a la motivación de las resoluciones judiciales, a la prueba, y a utilizar los medios de defensa necesarios y pertinentes.

El motivo casacional viene estructurado en dos grandes apartados: en el primero se alega la falta de motivación de la sentencia y en el segundo el recurrente se alza contra la decisión del Tribunal a quo de no valorar, por reputarlas nulas, pruebas que el recurrente consideran lícitamente obtenidas y, por consiguiente, válidas y valorables como pruebas de cargo.

1. Respecto a la ausencia de motivación, el Fiscal descompone el reproche, a su vez, en dos capítulos.

1. ) El que denomina falta de motivación fáctica, consistente en que la sentencia recurrida se limita a declarar que los hechos imputados por la acusación pública no han quedado acreditados ante la ilicitud en la obtención de las pruebas de cargo aportadas, lo que, a juicio del recurrente, vulnera el art. 851.2º L.E.Cr. El objetivo de este precepto -introducido por la reforma de 1.933, pero con redacción de 1.949- fue poner freno a la doctrina jurisprudencial de la época, según la cual la sentencia absolutoria, a diferencia de la condenatoria, no incurría en quebrantamiento de forma si los hechos probados fueran sustituidos por la declaración de que los imputados por las partes acusadoras -y sólo éstos- no habían sido probados. El precepto pretende, sencillamanete, evitar que queden sin mencionar en la sentencia hechos con relevancia jurídica, pero siempre desde la perspectiva de la acusación.

   Si toda sentencia se estructura como un silogismo judicial cuya primera premisa la constituyen unos hechos legítimamente acreditados por prueba practicada con todas las garantías requeridas por la legalidad constitucional y procesal ordinaria, a la que sigue la segunda premisa de la subsunción de esos hechos en los preceptos penales en los que se integran, para finalizar con el fallo que recoge el resultado o consecuencia de la operación silogista; si ello es así, ninguna duda cabe que esta operación no puede progresar si falta la premisa mayor fáctica, a la que debe prestar su primera atención el órgano jurisdiccional sentenciador, que no podrá hacer una declaración de hechos probados, si no lo han sido.

   Lo que no está permitido por el art. 851.2º L.E.Cr. es que la sentencia se limite a declarar genéricamente que no están probados los hechos base de la acusación (SS.T.S. de 17 de febrero de 1.969 y 29 de enero de 1.991), pero no se incurrirá en el vicio previsto en el precepto si la sentencia expone con minuciosidad y rigor los hechos que configuran el objeto del proceso según el acta acusatoria y declara que éstos no han quedado probados en función de los argumentos y razonamientos jurídicos que se consignan en la sentencia en los que se da cumplida cuenta de la ilegalidad de las pruebas utilizadas para demostrar los hechos imputados y se especifican los datos fácticos que fundamentan dicho pronunciamiento. De este modo, las partes procesales han tomado cabal conocimiento de la resolución judicial y de las razones jurídicas en las que ésta se apoya, con lo que ha quedado debidamente satisfecho su derecho a la tutela judicial efectiva que, en definitiva, constituye la esencia del precepto cuya vulneración se invoca.

2. ) La misma ausencia de motivación -sostiene el recurrente- también se aprecia en la fundamentación jurídica de la sentencia, en tanto en cuanto en ésta no se consignan las razones jurídicas en virtud de las cuales el juzgador de instancia declara la nulidad de las intervenciones telefónicas practicadas y sus resultados, así como las diligencias de entradas y registros y las declaraciones autoinculpatorias de dos coacusados.

   La censura no puede ser acogida.

   Tanto el Tribunal Constitucional como este Tribunal Supremo han declarado de manera reiterada y pacífica lo que debe entenderse por motivación de las resoluciones judiciales en relación con la exigencia establecida en el art. 120 de la Constitución. Así, la ya veterana STC de 24 de octubre de 1.998 aclaraba que "la exigencia de motivación de las resoluciones judiciales no supone que aquéllas hayan de ofrecer necesariamente una exhaustiva descripción del proceso intelectual que se ha llevado a decidir en un determinado sentido, ni tampoco requiere un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado. Basta, a los efectos de su control casacional, con que dicha motivación ponga de manifiesto que la decisión judicial adoptada responde a una concreta interpretación y aplicación del Derecho ajena a toda arbitrariedad y permita la natural revisión jurisdiccional mediante los recursos legalmente establecidos".

   El mismo Alto tribunal profundizaba en la cuestión y declaraba que "no existe norma alguna en nuestras leyes de enjuiciamiento que imponga a priori una determinada extensión o un cierto modo de razonar. La motivación ha de ser suficiente y este concepto jurídico indeterminado nos lleva de la mano a cada caso concreto, en función de la importancia intrínseca y de las cuestiones que plantee" y al hilo de tal razonamiento establece unas pautas de interpretación:

   1. La motivación escueta o sucinta, si es suficientemente indicativa, no equivale a ausencia de la misma; pues no se trata de identificar motivación, con extensión de los antecedentes de hecho y fundamentos de derecho, y ni siquiera es preciso que se haga una exhaustiva descripción del proceso intelectual que conduce al juez a decidir en un determinado sentido.

   2. Por lo tanto, será motivación suficiente aquella que permite conocer la razón de decidir, independientemente de la parquedad o la extensión del razonamiento expresado, pues lo importante es que queda excluido el mero voluntarioso o la arbitrariedad del juzgador".

   Por nuestra parte, esta Sala de casacion del Tribunal Supremo, siguiendo el consolidado criterio del Tribunal Constitucional, se ha pronunciado en el mismo sentido en innumerables precedentes jurisprudenciales, como -a título de mero ejemplo- en la STS de 23 de diciembre de 1.996 el Tribunal Constitucional y esta Sala han recordado, en numerosas resoluciones, el mandato del artículo 120.3 de la Constitución acerca de la necesidad de que las sentencias estén siempre motivadas lo cual constituye, asimismo, una exigencia derivada del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de Jueces y Tribunales, proclamado en el artículo 24.1 del mismo texto constitucional. Motivación que viene impuesta para evitar cualquier reproche de arbitrariedad, satisfacer el derecho del justiciable a alcanzar la comprensión de la resolución judicial que tan especialmente le afecta, así como para garantizar y facilitar el control que permite la revisión de la sentencia en otras instancias judiciales o, en su caso, por el Tribunal Constitucional.

   En el mismo sentido, la STS de 13 de noviembre de 1.998, al analizar el derecho a la tutela judicial efectiva, se precisa que "si esta supone la garantización de que en ningún supuesto se ha de producir denegación de justicia (Sentencia de 23 de abril de 1993), y si tal garantía significa, a la vez, que a la petición de justicia se ha de corresponder con una resolución o pronunciamiento fundado en Derecho (Sentencia de 14 de diciembre de 1984), es indudable que la resolución recurrida, razonando adecuadamente el porqué de su decisión, se atemperó estrictamente a lo que la Constitución proclama como valor superior del orden jurídico. La Sentencia de 18 de marzo de 1996 es suficientemente explícita a este respecto. La garantía antes dicha deriva del derecho publico y subjetivo que pide la respuesta del Tribunal, a tenor igualmente de lo que históricamente se señaló por el artículo 10 de la Declaración Universal de 1948, por el artículo 6 del Convenio de Roma de 1950 o por el artículo 14 del Pacto Internacional de Nueva York de 1966. El principio exige, y eso se ha cumplido ahora con creces, que las partes sean oídas en el proceso con intención de lograr una resolución fundada en Derecho, sea o no favorable a la pretensión ejercitada siempre que, como en este caso, se cumplan los requisitos procesales (Sentencias del Tribunal Constitucional de 6 de febrero de 1990 y 10 de marzo de 1998).

   Tal doctrina, conlleva, como exclusión incompatible, la prohibición de indefensión que se originara en todo supuesto en el que el proceso hubiere infringido normas procesales o sustantivas de caracter esencial, como obstáculos de legalidad a la verdad material que debe primar en garantía del ciudadano y de la misma sociedad. No hubo pues infracción de la tutela judicial efectiva aunque la sentencia, correctamente argumentada desde la perspectiva del Tribunal, fuera contraria a los intereses de la casación.

   Por su parte, nuestra sentencia de 23 de septiembre de 1.998, invocando las SS.T.C. 13/1987, 55/1987, 20/1993, 22/1994 y 102/1995, y la STS de 13 de febrero de 1.998 reiteraba que "el deber judicial de motivar las sentencias es una garantía esencial del justiciable, directamente vinculada al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que entronca simultáneamente con el sistema de recursos establecido por la ley -a fin de que los tribunales superiores puedan conocer las razones que han tenido los inferiores para dictar las resoluciones sometidas a la censura de aquéllos-, con el sometimiento de los jueces al imperio de la ley que proclama el art. 117.1 C.E. y con la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos garantizada por el art. 9.3 de la misma Norma Fundamental".

   Y, en lo que en el caso presente resulta atinente- declarábamos: la ya mencionada STS 186/1998, en línea con la 585/1997, ha reconocido que no se puede requerir la misma especie de motivación para razonar y fundar un juicio de culpabilidad que para razonar y fundar su contrario: "El primero ha de estar precedido por la expresión del proceso lógico que lleva al juzgador a superar la duda inicial inherente a la presunción de inocencia, de suerte que la motivación, en este caso, viene a ser una exigencia más del derecho a que dicha presunción sea respetada. Por el contrario, el juicio de no culpabilidad o de inocencia basta que esté fundado en la declaración de la falta de convicción, bien sobre la realidad del hecho, bien sobre la participación en él del acusado. La necesidad de razonar la certeza incriminatoria a que haya llegado el Tribunal es una consecuencia no sólo del deber de motivación sino del derecho a la presunción de inocencia. No existiendo en la parte acusadora el derecho a que se declare la culpabilidad del acusado, su pretensión encuentra respuesta suficientemente razonada si el Tribunal se limita a decir que no considera probado que el acusado participase en el hecho que relata, porque esto sólo significa que la duda inicial no ha sido sustituida por la necesaria certeza. Y es claro que basta la subsistencia de la duda para que no sea posible la emisión de un juicio de culpabilidad y sea forzosa, en consecuencia, la absolución".

   Ahora, la tutela judicial efectiva, en su dimensión de necesidad de motivación de las resoluciones jurisdiccionales, implica que las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos del juicio sobre los que se basan y que su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no irracional, arbitraria o manifiestamente errónea de la legalidad (por todas, STC 221/2001, de 31 de octubre, FJ 6), (...). El fundamento de dicha exigencia de motivación se encuentra en la necesidad, por un lado, de exteriorizar las reflexiones que han conducido al fallo, como factor de racionalidad en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, que paralelamente potencia el valor de la seguridad jurídica, de manera que sea posible lograr el convencimiento de las partes en el proceso respecto de la corrección y justicia de la decisión; y, por otro, de garantizar la posibilidad de control de la resolución por los Tribunales superiores mediante los recursos que procedan, incluido este Tribunal a través del recurso de amparo (por todas, STC 139/2000, de 29 de mayo, FJ 4). TC 2ª, S. 30 de junio de 1.003, núm. 136/2003.

   A partir de estas premisas jurisprudenciales, no puede ser aceptado el reproche del recurrente de desconocer las razones en virtud de las cuales el Tribunal sentenciador ha declarado la nulidad de las pruebas, toda vez que en el Fundamento de Derecho Segundo esta motivación se encuentra consignada de manera más que suficiente, máxime cuando el receptor de aquélla es un profesional del derecho penal.

   En dicho fundamento, después de aludir a las garantías que han de observarse en las intervenciones telefónicas y registros domiciliarios, que lesionan o restringen derechos fundamentales consagrados en la Carta Magna, y a los efectos que su inobservancia acarrea por vía del art. 11.1 L.O.P.J.; y después de citar numerosas sentencias del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo al respecto, la sentencia razona jurídicamente la declaración de nulidad de las pruebas a que se refiere el recurrente. Los jueces a quibus indican respecto al inicial Auto habilitante que se observa, en primer lugar que, tras un oficio de la Guardia Civil de 25 de noviembre de 1.996, en el que sólo se indica que existen sospechas sobre los tres componentes de dicho cuerpo, luego encausados, "sin otros datos objetivos o actuaciones que ratifiquen de algún modo tales aseveraciones, el día 10 de diciembre del mismo año recae el auto autorizando las escuchas telefónicas, aceptando tan precaria información y razonando formulariamente los requisitos generales para la concesión de las intervenciones telefónicas, todo lo que comporta ya, sin más, la nulidad de tal resolución y las actuaciones descritas".

   Continúa la sentencia señalando que el 20 de enero, es decir, diez días después de finalizado el plazo de las intervenciones, la Guardia Civil solicita la prórroga de las mismas, lo que se concede por auto de la misma fecha. "En este punto la doctrina jurisprudencial es clara: no es posible prorrogar un plazo finalizado, a lo que hay que añadir que las escuchas en ese intervalo de diez días serían también nulas a efectos probatorios aún cuando no hubieran concurrido los anteriores defectos señalados".

   Prosigue el Tribunal sentenciador razonando: "siguiendo el orden de actuación, puede comprobarse por los propios términos del atestado que, como consecuencia de esas escuchas y concretamente a partir de las iniciadas el uno de febrero, siempre del mismo año, se viene en conocimiento del alijo que tuvo lugar ese mismo día sobre las 10,15 horas en el Puerto Banús, cuestión que ha quedado además ratificada por alguno de los Guardias Civiles que depusieron en el juicio oral, entre ellos el 42-A, siendo así que los agentes de la Comandancia de Málaga actuaron en apoyo de la Unidad de Asuntos Internos y siguiendo sus instrucciones que arrancan de las intervenciones telefónicas".

   Continúa la sentencia indicando que el tres de febrero de 1.997 se solicita por la Guardia Civil la entrada y registro en distintos pabellones del acuartelamiento de la Guardia Civil de Marbella, domicilio de los acusados y de la embarcación "Excalibur", "en oficio basado como siempre en las simples sospechas de la culpabilidad de dichas personas, y por autos de esa misma fecha y otra vez con base en estas apreciaciones se conceden dichas autorizaciones. Ese mismo día se llevan a cabo los registros en los domicilios del acusado Millán y de Juan María, el primero de los cuales y sin duda el de mayor interés, se comienza a las 12,35 horas hasta las 15,45, estando presente la esposa del anterior que ya estaba detenida Francisca, pero no el acusado Millán cuya detención tuvo lugar a las 13,10 horas como consta en las actuaciones. Así se infringió el artículo 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues es claro que no fue su voluntad no acudir al registro sino que le fue imposible por estar detenido, ni tampoco tuvo la oportunidad de nombrar alguien que le representara. No es excusa la presencia de su esposa, porque no hay duda que él era el principal interesado, que es quien goza de esa facultad de estar presente según el precepto citado. Esa irregularidad de legalidad ordinaria que trasciende a lo constitucional por violarse una garantía de la mayor importancia, y que junto a los defectos de las resoluciones ya señaladas, anula la efectividad de esta diligencia".

   Por último, y en relación a las confesiones de dos de los acusados, el Tribunal explicita que todas las actividades posteriores de investigación quedaron viciadas, porque arrancan de aquellos defectos y con ellos están directamente relacionados, tesis que también la jurisprudencia mantiene sin discusión, en especial las confesiones contenidas en las declaraciones de los acusados que tuvieron lugar el día 4 de febrero de 1.997 ante la Guardia Civil y dos días después parcialmente ratificadas ante la Autoridad Judicial, las que se vertieron sin duda ante la evidencia inicial de la aprehensión de la droga, registros y conversaciones obtenidas hasta el momento, llegando alguno de los imputados a implicar directamente a otros.

   Por ello, y como con acierto y razón subrayan los defensores al impugnar el recurso, podrá agradar o no agradar la motivación de la sentencia; se podrá asentir o discordar de sus fundamentos jurídicos; más lo que no es predicable de la sentencia recurrida es de ausencia de motivación, ya que de una forma clara e indubitada se sabe cual es la razón de decidir del Tribunal de instancia y además, queda patente que se encuentra excluido el mero voluntarioso o la arbitrariedad del juzgador, y "que la sentencia, ha exteriorizado los elementos y razones del juicio que fundamentan la decisión, que no es arbitraria, ni manifiestamente irrazonable, ni fruto de un error patente" (STC 57/03 -RTC 2.003,57-), aludida por la sentencia del Tribunal Supremo número 763/2003, de 30 de mayo.

   Por lo demás, esta conclusión se encuentra avalada y ratificada por la propia actividad procesal del recurrente, que, como veremos de seguido, dedica buena parte de recurso a combatir, precisamente, los argumentos que sustentan la resolución del Tribunal de instancia para declarar la nulidad de las pruebas.

Comienza el recurrente el desarrollo de la segunda parte del motivo casacional rechazando la decisión del Tribunal de instancia de declarar nulas de pleno derecho las intervenciones telefónicas autorizadas por el Juez de Instrucción por carecer el Auto habilitante de la más mínima justificación dada la ausencia total de indicios reales o sospechas fundadas de que los Guardias Civiles cuyos teléfonos se intervinieron estuvieran implicados en actividades delictivas.

Sostiene el motivo que, por el contrario, la resolución judicial se sustenta en auténticos indicios que justifican la adopción de la medida, con lo que se satisface el juicio de constitucionalidad, toda vez que la intervención telefónica se dispuso por el Juez con base en la existencia de dichos indicios apoyados en datos objetivos y no meras suposiciones o sospechas. A tal efecto, analiza el Auto judicial de 10 de diciembre de 1.996 y la solicitud policial que le precede, alegando que en ésta se contienen los indicios reales y objetivos suficientes para justificar el Auto de intervención, al incorporarse el contenido de la solicitud a la resolución del juez por remisión.

El planteamiento del recurrente requiere que recordemos que una medida restrictiva de un derecho constitucionalmente consagrado y específicamente tutelado por la Norma Básica como el de la inviolabilidad del domicilio o el secreto de las comunicaciones, sólo puede considerarse legítima desde la perspectiva de este derecho fundamental si la resolución que la adopta expresa las razones que la justifican, consignando los motivos que avalan la restricción del derecho, en relación con la finalidad perseguida, aportando los datos necesarios para que pueda llevarse a cabo el juicio de proporcionalidad y necesidad de la medida. Esta inexcusable necesidad de justificar el sacrificio del derecho fundamental requiere que la resolución judicial que así lo decide esté rigurosamente fundada, explicitándose en la misma las razones fácticas y jurídicas que la sostienen, de suerte que no existirá motivación suficiente si en la resolución judicial que autoriza la intromisión en el derecho constitucional al secreto de las comunicaciones no constan los hechos objetivos que puedan considerarse indicios de la existencia del delito y de la conexión del investigado con el mismo" (STC de 27 de septiembre de 1.999 y STS de 23 de julio de 2.001).

Así, pues, cabe afirmar que el componente esencial y primario de todo el dispositivo de la motivación de una resolución judicial como la que aquí analizamos, son los indicios que la Policía presente al juez sobre la existencia de un concreto delito, a cuyo esclarecimiento y comprobación se solicita la medida de investigación.

A partir de esta base surge el problema fundamental consistente en determinar qué es lo que deba considerar como indicio de la existencia de delito, que es el elemento que a la postre va a constituirse en la piedra angular de la justificación de la medida lesiva del derecho fundamental del ciudadano. Desde luego, no integran la categoría de indicios las meras sospechas o hipótesis subjetivas que no cuenten con un cierto fundamento objetivado, material e identificable susceptible de una eventual verificación. El indicio de delito que aporte al juez la solicitud policial es algo más que la expresión de una convicción subjetiva de la existencia de un ilícito. Se necesita que la sospecha sea "fundada", es decir, apoyada en datos concretos y objetivos, por mínima que sea su entidad, que permitan al juez realizar sobre ellos un juicio de racionalidad sobre su eficacia indiciaria respecto del delito de que se trata. Porque si lo que se presenta al juez como fundamento de la medida es una simple sospecha, conjetura o convicción anímica huérfana de un soporte material concreto y determinado de datos o elementos fácticos externos evaluables y contrastables, lo que se está demandando del juez no es que ejercite la función de "formar criterio" y resolver en consecuencia sobre la pertinencia de la medida interesada, sino que ejecute un puro y desnudo acto de fé (véanse STC núm. 49/1999 y SSTS de 10 de febrero y 1 de marzo de 2.001), muy distante del juicio crítico de racionalidad sobre la suficiencia o insuficiencia de los datos que la Policía le ofrece.

En el caso actual el Auto habilitante ofrece un vacío total y absoluto de motivación por cuanto no sólo no se exterioriza un atisbo del juicio crítico del Juez sobre la necesidad y proporcionalidad de la medida en relación con el delito objeto de investigación en el que pudieran ser partícipes las personas cuyos teléfonos se intervienen, sino que ni siquiera se consigna un solo indicio real o un solo dato material, objetivado y eventualmente verificable que permitiera al Juez una presunción razonable de dicho supuesto delito y dicha participación.

Es cierto que la doctrina de esta Sala ha admitido tradicionalmente la motivación de la resolución judicial por remisión al oficio policial que interesa la adopción de la medida, si bien cada vez con más énfasis estamos requiriendo que es en la resolución judicial donde debe figurar la justificación razonada de dicha medida lesiva de un derecho fundamental de la persona. Pero, al margen de ello y examinada la solicitud efectuada por la Guardia Civil (área de Asuntos Internos), se aprecia de modo manifiesto y palmario la ausencia de datos o elementos fácticos, materiales, hechos o acciones que racionalmente puedan entrar en el concepto jurídico de indicio de que los investigados hubieran cometido un delito de tráfico de drogas.

Como fácilmente se puede apreciar al examinar el Informe Policial que interesa la intervención, no se transmite al órgano judicial ni un solo dato objetivo concreto que merezca la calificación de indicio contra las tres personas a las que se quiere investigar. Antes bien, lo que el citado oficio pretende trasladar al juez no auténticos indicios, sino la confianza que el solicitante tiene en la credibilidad de las sospechas trasladadas por un confidente. Excepción hecha de la noticia procedente del "informante" -que, por cierto, se dice referida a tráfico de cocaína-. La única mención que se hace en el oficio a alguna labor investigadora es para decir que "de las gestiones practicadas en base a lo anterior y mantenida entrevista con el informador, se llega a la conclusión de que, sin descartar la posibilidad de que existan otros, los presuntos implicados son ....", pero no se menciona cuáles son esas gestiones, qué datos concretos han aportado en relación a las personas que se mencionan, qué concretas averiguaciones, previas a la solicitud de intervención, se han obtenido. Nada se dice. El oficio no aporta al Juez la base indiciaria necesaria para dictar una resolución motivada, porque lo que se intenta trasladar en el oficio es, como se dice literalmente, ("se llega a la conclusión") la valoración que realiza la fuerza actuante de unos datos desconocidos, de los que no se hace partícipe al Juez.

Conviene observar cómo el propio recurrente subraya que el contenido del Informe que precede y fundamenta el Auto judicial ".... no es una mera sospecha, sino la afirmación de que los tres Guardias Civiles mencionados favorecen....", ante lo que cabe señalar que tal afirmación no existe, sino que se habla de "posibilidades" y "supuesta implicación", pero, en todo caso la afirmación policial genérica de un hecho, la aseveración o el aserto ambigüo y difuso de un suceso no integra en modo alguno la categoría de indicio o de sospecha fundada si no se cimenta en los datos concretos de las características y condiciones ya referidos. El Informe policial no pasa de hacer alusión a unas evanescentes sospechas huérfanas del mínimo sustrato material, objetivado y constatable que pudieran fundamentarlas y sobre el cual el Juez pueda efectuar un juicio de razonabilidad, y no un simple acto de fé, sobre la racional probabilidad de la actividad delictiva de las personas a que se refiere la solicitud policial.

En conclusión, en el caso de autos el Juez ha actuado como mero y mecánico expendedor de autorizaciones de medidas lesivas de los derechos fundamentales de los ciudadanos, cuando la protección de estos derechos constitucionalmente reconocidos es misión también de la Autoridad judicial que, en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales debe ser especialmente meticulosa y exigente a la hora de sacrificar esos derechos básicos y libertades públicas, esmerándose en el cumplimiento que le viene exigido de preservar aquellos derechos y libertades o de justificar su lesión de manera suficientemente motivada, debiendo expresar o exteriorizar las razones fácticas y jurídicas que apoyan la necesidad de la intervención, esto es, cuáles son los indicios que existen acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo grave por una determinada persona (STC de 18 de septiembre de 2.002).

Este reproche debe ser desestimado.

Se queja también el recurrente de que el Tribunal sentenciador haya declarado la nulidad de la prueba consistente en la ocupación de la droga, que aquél considera prueba de cargo válida por dos razones: porque las escuchas telefónicas de las que se derivaría son lícitas, y porque, aún admitiendo la ilicitud de la constitucionalidad de las intervenciones, la incautación de la droga "es un hecho objetivo posterior e independiente" de aquéllas, de las que estaría jurídicamente desconectada porque debe partirse del presupuesto presuntivo de la inexistencia de tal conexión de antijuridicidad entre la prueba nula por inconstitucional y la derivada de ésta.

El primer argumento carece de operatividad al haber sido desestimado el reproche precedente.

En cuanto al segundo, cabe señalar que la ocupación del alijo de droga fue consecuencia directa e inmediata de los datos obtenidos mediante las escuchas telefónicas, como se constata en el Atestado policial, en los testimonios de los funcionarios policiales intervinientes y en la propia sentencia impugnada que especifica, en base a las pruebas practicadas, que el conocimiento de dónde y cuándo se efectuaría el alijo se adquiere por las conversaciones telefónicas interceptadas el mismo día uno de febrero. Pues bien, no es posible considerar que la incautación es un suceso autónomo cuando esa acción policial tiene su causa directa e inmediata en las escuchas telefónicas declaradas radicalmente nulas. Nulidad que, por cierto, no sólo lo es por los insalvables quebrantamientos de la legalidad constitucional del Auto inicial, que ya han quedado examinados, sino porque a ello hay que sumar otras irregularidades del mismo orden, como es el hecho de que la conversación telefónica que anuncia el alijo que se iba a efectuar ese mismo día en Puerto Banús se interceptó sin cobertura judicial, toda vez que, como explica el Tribunal de instancia, el Auto habilitante dictado el 10 de diciembre había vencido el 10 de enero de 1.997, según los propios términos de dicha resolución, por lo que la prórroga de dicho Auto, acordada el 20 de enero, por una parte genera la nulidad absoluta de las conversaciones intervenidas entre ambas fechas, y, por otro, la prórroga de una medida como la que aquí se trata no es legalmente posible cuando se adopta después de vencido el plazo de la autorización concedida por el Juez. Pero, si además de ello, se constata que el referido Auto de prórroga y los antecedentes policiales que lo solicitan se caracterizan, también en esta ocasión, por un incuestionable vacío indiciario y, por ende, huérfano de la mínima motivación justificativa de esa resolución judicial, la conclusión no puede ser otra que la inconstitucionalidad de la misma y, por exigencia del art. 11.1 L.O.P.J., la nulidad radical de sus resultados y de las pruebas de ella derivadas, es decir, de la incautación de la droga como prueba de cargo que ha quedado irremediablemente contaminada de la antijuridicidad de la diligencia de la que dimana, puesto que no sólo entre ambas se produce una conexión natural u objetiva, sino también una íntima relación antijurídica, dado que lo que se transmite a la prueba derivada es, precisamente, la carga de antijuridicidad constitucional que vicia la prueba inicial. En este sentido, no puede argumentarse una supuesta inexistencia de conexión, por mucho que la prueba vinculada de hecho y de derecho a la prueba nula, se haya practicado de manera irreprochable, puesto que, de ese modo, se estaría derogando subrepticiamente una norma tan importante y clara como la que contiene el citado art. 11.1 L.O.P.J.

En lo que concierne a la confesión de dos de los coacusados como prueba de cargo válida, tampoco puede prosperar.

Conviene dejar constancia de que todos los acusados ejercieron en el acto del Juicio Oral su derecho a no declarar, por lo que ninguna confesión se produjo ante el Tribunal sentenciador. Es cierto que el acusado Millán y la acusada Francisca prestaron declaración autoincriminatoria ante la Guardia Civil, reconociendo los hechos, estando asistidos de Letrado, y que se ratificaron parcialmente ante el Juez de Instrucción posteriormente también con asistencia Letrada. Ante la negativa de los acusados a declarar en el plenario, el Acta Oficial del Juicio Oral revela que, ya en fase de prueba documental, el Fiscal solicitó y obtuvo la lectura de las declaraciones de los dos citados, que prestaron ante la Guardia Civil, no las que efectuaron ante la Autoridad judicial, pretendiendo de este modo introducir por la vía del art. 714 L.E.Cr. una prueba de cargo contra todos los imputados.

El meritorio esfuerzo del recurrente para hacer valer su pretensión resulta, sin embargo, estéril. Desde el punto de vista procesal, porque las diligencias que pueden introducirse en el Juicio Oral por el cauce del art. 714 L.E.Cr. son, exclusivamente, las declaraciones "prestadas en el sumario", es decir, en el seno de un procedimiento judicial penal desarrollado bajo el control y dirección de la autoridad jurisdiccional, siendo así que las declaraciones que se leyeron en el acto de la vista, no fueron las prestadas por los acusados "en el sumario", sino las que realizaron en sede y ante la autoridad policial, es decir, en el Atestado, que, como es bien sabido constituye una actuación prejudicial.

A este respecto, la más actual doctrina jurisprudencial entre las que puede citarse la de 26 de junio de 2.003, sostiene que es necesario distinguir entre las declaraciones sumariales, prestadas en fase de instrucción ante el Juez, y las declaraciones prestadas ante la policía, que no pueden tenerse en consideración ni siquiera procediendo a su lectura, "ya que únicamente adquieren la condición de prueba válida las diligencias practicadas ante la Autoridad judicial, no siendo legalmente posible, por otra parte, aplicar el art. 714 L.E.Cr. cuando la declaración valorada por el juzgador como prueba de cargo no se ha prestado "en el sumario", sino en un estado presumarial no controlado por el Juez como es el Atestado. En este sentido cabe señalar, entre otras, la sentencia de esta Sala de 18 de febrero de 2.002 que, cita de la de 28 de febrero de 2.000".

Por otra parte, es menester advertir que la esencia del art. 714 L.E.Cr. radica en la necesidad de someter a contradicción las declaraciones sumariales del acusado, como se evidencia en el segundo párrafo del precepto, de suerte que al haberse realizado la lectura en el momento de la prueba documental, se ha privado a las partes de verificar el oportuno interrogatorio encaminado a comprobar las causas de la discordancia (véase STS de 3 de octubre de 1.998), y nada empece a este reparo el hecho de que los acusados hubieran manifestado al inicio del juicio su deseo de no declarar, puesto que a este derecho pueden renunciar en cualquier momento cuando a su interés convenga.

En tercer lugar, y partiendo de la base indubitada de que las declaraciones ante la Guardia Civil se encuentran íntimamente relacionadas con diligencias radicalmente nulas, y, en concreto, con el hallazgo de la droga, que, a su vez, resulta fatalmente contaminada de inconstitucionalidad al provenir de unas intervenciones telefónicas vulneradoras del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, debemos ratificar el criterio expuesto en resoluciones de esta Sala, como la STS de 18 de julio de 2.002, atinadamente invocada por la defensa, según la cual, al analizar la cuestión de la validez de las declaraciones autoinculpatorias, prestadas en situaciones condicionadas por actuaciones declaradas nulas, sostiene que es necesario poner especial atención en no confundir "prueba diferente" (pero derivada), con "prueba independiente" (sin conexión causal). Las primeras, en la medida en que indirectamente incorporan el conocimiento obtenido a través de una vulneración constitucional, no pueden surtir efecto alguno en el proceso, por expreso mandato legal.

En este sentido, es necesario manejar con suma precaución la doctrina de la denominada "conexión de antijuridicidad" utilizada a efectos de amparo por el Tribunal Constitucional (SS.T.C. 161 y 171/99, ambas de 27 de septiembre y 8/00, de 17 de enero, entre otras), y acogida en ocasiones por esta Sala (por ejemplo, sentencia de 20-04-2001, núm. 676/2001), pues, con independencia de su utilidad en supuestos concretos, ha de evitarse que esta fórmula se constituya en una fuente de inseguridad que vacíe de contenido efectivo la disposición legal expresa prevenida en el art. 11.1º de la L.O.P.J., y nos retrotraiga en esta materia a criterios probatorios ya superados con la aprobación de la L.O.P.J. de 1.985.

La doctrina citada sería suficiente para repeler la censura casacional, pero no podemos dejar de reiterar que únicamente cuando el acusado confiesa consciente y voluntariamente estando debidamente informado de la -al menos- posible ilicitud de la prueba, esta confesión puede ser valorada como prueba de cargo, y, aún en este caso, los efectos probatorios de esta confesión no podrán extenderse al resto de coimputados que no hayan confesado su participación en los hechos imputados.

A este respecto, es preciso hacer las siguientes consideraciones: en primer lugar, recordar la STS de 30 de marzo de 2.004 que confirmaba y ratificaba la de instancia que en aplicación de la doctrina asentada mediante STC 167/02 y STS 58/03 y en virtud de la cual debe entenderse que, puesto que la información que sirvió de base al interrogatorio del imputado fue obtenida mediante actuaciones declaradas constitucionalmente ilícitas, las preguntas formuladas deben considerarse capciosas en el sentido de inducir a error, ya que el imputado declarante desconocía la invalidez radical de los elementos de cargo constituidos por la evidencia física del hallazgo de la droga. No contaba, por tanto, el imputado en el momento de realizar su declaración con la información necesaria para un uso consciente del derecho a no declarar contra sí mismo, y es obvio que el declarante, de saber que negando simplemente la existencia de la droga decaería la posibilidad de ser condenado, se hubiera decantado por esta opción, como así hicieron los acusados en el juicio oral negándose a declarar, en el caso presente.

En cuanto al reconocimiento de los hechos por parte de dos procesados vertido en fase sumarial, cabe señalar que no es pacífica la cuestión del valor probatorio que haya de darse a la confesión del acusado en el plenario cuando los hechos delictivos reconocidos por éste han sido averiguados previamente por pruebas o líneas de investigación policiales vulneradoras de derechos constitucionales y, por ello, radicalmente nulas. Sin necesidad de terciar en la polémica doctrinal, sí cabe significar que hasta la corriente más permisiva establece que la confesión del acusado como prueba de cargo exige inexcusablemente que el mismo reconociera los hechos imputados después de haber sido debidamente asesorado respecto a la instada nulidad radical de las pruebas que facilitaron el conocimiento de los hechos como estrategia de defensa, y las consecuencias procesales que pudiera tener el éxito de dicha técnica defensiva. De suerte que, en el ámbito del llamado "saneamiento de la prueba", la confesión alcanzaría plena validez valorativa una vez se haya verificado el mencionado asesoramiento que permite considerar que el acusado efectuó la confesión con plena conciencia de la ilegitimidad de la fuente original de prueba y que, a pesar de ello, voluntaria y libremente hizo las manifestaciones autoincriminatorias.

No es esto lo que ha acaecido en el caso examinado. Basta examinar las actuaciones para comprobar que los dos procesados reconocieron los hechos en declaraciones prestadas ante el Juez de Instrucción estando declarado el secreto del sumario. Ciertamente que lo hicieron asistidos de letrado defensor, pero sin que fueran asesorados por éste en los extremos antes señalados por la sencilla razón de que, en virtud del secreto del sumario, los letrados no tuvieron acceso a las actuaciones, lo que les impidió examinar el contenido de los Oficios Policiales solicitando las intervenciones telefónicas, las prórrogas de éstas y la entrada y registro domiciliario, ni los autos judiciales que autorizaron estas medidas como paso previo imprescindible para impugnar y denunciar su validez constitucional y asesorar a los acusados de no confesar los hechos que se deducían de aquellas actuaciones eventualmente nulas. Siendo ésta, sin duda, la razón por la que, advertidas las defensas de los vicios de inconstitucionalidad de aquellas medidas y resoluciones, una vez levantado el secreto y examinados los autos, los acusados se negaron en el Juicio Oral a confesar su participación en los hechos.

Por consiguiente, tampoco esa confesión está jurídicamente desconectada de las pruebas ilícitas de la que trae causa, al no haberse practicado con las garantías mínimas a que nos hemos referido precedentemente y, por ello mismo, carece de validez como prueba de cargo.

III.