STS 372/2005, 17 de Marzo de 2005

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos a Esteban, como responsable en concepto de autor de un delito relativo a la prostitución ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por tal tiempo, y multa de dieciocho meses, fijándose, a efectos del cómputo, una cuota diaria de tres euros.

Que debemos condenar y condenamos a Esteban como responsable en concepto de autor de un delito contra los derechos de los trabajadores ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de dos años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por tal tiempo, y multa de seis meses, fijándose, a efectos del cómputo una cuota diaria de tres euros, así como al pago de dos novenas partes de las costas del presente procedimiento.

Que debemos absolver y absolvemos libremente a Esteban del delito de favorecimiento de la emigración clandestina del que venía acusado en esta causa, declarando de oficio una tercera parte de las costas del presente procedimiento.

Que debemos condenar y condenamos a María Consuelo como responsable en concepto de autora de un delito relativo a la prostitución ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de dos años de prisión inhabilitación e especial para el derecho de sufragio pasivo por tal tiempo, y multa de doce meses fijándose a efectos del cómputo, una cuota diaria de tres euros.

Que debemos condenar y condenamos a Esteban a indemnizar a Virginia en la cantidad de 9000 euros, y a María Consuelo a indemnizar a Virginia en la cantidad de 2000 euros; cantidades éstas dos que devengarán, hasta su total pago, y a favor de dicha Sra. Virginia un interés anual igual al interés legal del dinero, incrementado en dos puntos.

Y que debemos absolver y absolvemos libremente a Íñigo de los delitos relativos a la prostitución y contra los derechos de los trabajadores que venía acusado en esta causa, declarando de oficio dos novenas partes de las costas del presente procedimiento.

Firme que sea esta resolución cancélense cuantas trabas y embargos se hubieren practicado en la causa o en sus piezas y ramos respecto del acusado Íñigo.

Para el cumplimiento de la penas privativas de libertad impuestas por esta resolución, se abonará a los condenados el tiempo en que hubiesen estado privados de libertad por esta causa, si no lo tuvieren abonado en otras causas."

Notificada en forma la Sentencia a las partes personadas se prepararon recursos de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por las representaciones legales de los procesados, que se tuvieron anunciados; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Esteban se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo del art. 849.2 de la LECrim., y del 5.4 de la LOPJ error en la apreciación de la prueba basada en documentos que obran en autos (Diligencia de 21 de enero de 2004 A. P. Valencia Notificada 26/1/04).

2. - Artículo 849.1 de la L.E.Crim., en relación con el 5.4 de la LOPJ por infracción dispuesto en artículo 24.2 de la CE, infracción de ley y jurisprudencia que la interpreta.

3. - Al amparo del art. 849.1º de la LECrim. y del art. 5.4 de la LOPJ por aplicación indebida del art. 188.1 y 2 del C. penal así como 321. 2 (sic) del mismo texto legal.

   Eb el recurso de casación formulado por la representación legal del procesdo María Consuelo, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Comprendido en el núm. 1 del art. 849 de la LECrim. cuando dado los hechos que se declaran probados en las resoluciones comprendidas en los artículos anteriores, se hubiere infringido precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en aplicación de la ley penal. Al haberse infringido los siguientes preceptos:188. 1 y 2, 2.2, 312, 8.1 todos del C. penal.

2. - Comprendido en el núm. 1 del art. 849 de la LECrim. en relación con el art. 5.4 de la LOPJ, cuando dados los hechos que se declaran probados en las resoluciones comprendidas en los artículos anteriores,. se hubiere infringido precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal. Infracción de los arts. 9.3, 14, 24.1 y 2 y 25.1 de la CE.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos estimó procedente su decisión sin celebración de vista oral e interesó la desestimación de los mismos, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió los mismos quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 14 de marzo de 2005.

La Audiencia Provincial de Valencia, Sección quinta, junto a otros pronunciamientos, condenó a Esteban como autor criminalmente responsable de dos delitos, uno relativo a la prostitución, y otro contra los derechos de los trabajadores, así como también condenó, por los propios delitos citados, a María Consuelo, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial formalizan ambos acusados este recurso de casación, que pasamos seguidamente a resolver.

Recurso de Esteban.

El primer motivo, formalizado por la vía autorizada por el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia error en la apreciación de la prueba, basada en documentos que obran en los autos.

En su desarrollo, el recurrente expone unas argumentaciones referidas a que Esteban llevó a la víctima, Virginia, a un club de Gandía, que según declaración de esta última, cree que se llama Las Palmeras, cuando según consta en diligencia de la Audiencia Provincial de Valencia, la policía local da cuenta de que no existe tal club, sino una explanada denominada Las Palmeras, donde se ejerce la prostitución. Este reproche casacional no puede prosperar, en tanto que en los hechos probados de la sentencia dictada por la Sala sentenciadora de instancia, no se refleja propiamente el nombre del citado club, sino "un club de alterne, sito en Gandía". El documento, en consecuencia, no es literosuficiente, de manera que no puede prosperar al motivo, por no encontrarse en contradicción con el "factum"; lo que en definitiva refiere dicha Sala es que en tal lugar, se trate de un local o una explanada, fue obligada por el ahora recurrente a practicar la prostitución contra su expresa voluntad, aprovechándose de la situación de necesidad y vulnerabilidad de Virginia, y con las amenazas a las que luego nos referiremos, diciéndola que "tenía contraída una deuda con él que ascendía a 300.000 pesetas, que ella debía abonar ejerciendo la prostitución", situación que se produce a lo largo de varios meses hasta en cuatro locales de "alterne" más, con situaciones de "venta", en Alicante, Almería, y finalmente, en la localidad de Vergel (club "L'Amour", regentado por la coimputada María Consuelo).

El resto de los reproches que se desarrollan en el motivo se refieren a declaraciones testificales obrantes en la causa. Como hemos declarado en Sentencia 1105/2003, de 24 de julio, y Sentencia 262/2004, de 2 de marzo, las declaraciones testificales, según reiterada doctrina de esta Sala, no son documentos a los efectos casacionales que se disciplina en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

El segundo motivo, formalizado por vulneración de derechos fundamentales, denuncia la infracción de la garantía constitucional de inocencia, proclamada en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna.

Hemos dicho reiteradamente (últimamente, Sentencias 988/2003, de 4 de julio y 1075/2003, de 21 de julio, que en punto a la vulneración de la presunción de inocencia, esta Sala Casacional debe comprobar si hay prueba en sentido material (prueba personal o real); si esta prueba es de contenido incriminatorio; si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al juicio oral; si ha sido practicada con regularidad procesal; si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente, si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sancionador. Más allá no se extiende nuestro control cuando de vulneración de la presunción de inocencia se trata. El intento de que esta Sala vuelva a valorar la prueba personal al margen del principio de inmediación está condenado al fracaso (en este sentido, la Sentencia 120/2003, de 28 de febrero, y el acuerdo plenario de esta Sala, de fecha 11 de julio de 2003).

El recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen este acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, concentración, contradicción e igualdad de armas), sino que, cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal Casacional únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba, al faltarle el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario. Únicamente el vacío probatorio, o la falta de racionalidad en dicho proceso valorativo, pueden tener trascendencia casacional (Sentencia 294/2003, de 16 de abril).

En el caso, no solamente el Tribunal de instancia contó con la declaración de la víctima, que ha sido calificada como de "coherente y persistente", más también como "creíble y convincente", la que ofreció los datos de su periplo por los cuatro lugares en donde coactivamente ejerció la prostitución obligada por el recurrente, sino también ha contrastado la Sala sentenciadora la declaración de María Consuelo, en concepto de coimputada, pero que reconoció, según se relata en la sentencia recurrida, que retenía la remuneración a Virginia, la cual era entregada a Esteban, restándole una mínima cantidad de lo ganado en la prostitución para sus gastos personales (en concreto, de 20 a 40 euros semanales): el resto se distribuía entre ambos acusados.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

El motivo tercero, formalizado por pura infracción de ley, del art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la indebida aplicación de los artículos 188.1º y 2º del Código penal, así como del art. 312.2º del propio Cuerpo legal.

El recurrente dedica la primera parte del desarrollo de este motivo en combatir de nuevo los hechos probados fijados por la sentencia de instancia, lo que está fuera de lugar, dada la vía elegida por el recurrente, que exige un escrupuloso respeto por el "factum", debiendo articularse exclusivamente consideraciones jurídicas.

En este ámbito, e invocando el principio "non bis in idem" y el principio de especialidad, reprocha la compatibilidad entre el delito de determinación coactiva al ejercicio de la prostitución, en cualquiera de las variantes que se establecen en los números primero y segundo del art. 188 del Código penal, preceptos a la sazón vigentes, y el delito contra los derechos de los trabajadores, aplicado por la Sala sentenciadora de instancia, que lo ha sido el art. 312.2º del Código penal.

Como dice la STS 438/2004, de 29 de marzo, la figura penal aplicada por el Tribunal de instancia castiga la conducta consistente en determinar, empleando violencia, intimidación o engaño o abusando de una situación de superioridad o de necesidad o vulnerabilidad de la víctima, a ejercer la prostitución o a mantenerse en ella.

Es evidente que el legislador ha previsto la utilización alternativa o concurrente, para conseguir que la víctima se prostituya o se mantenga en tal situación, de alguno o algunos de los medios que enumera. De tal modo que, aunque no concurriera el abuso (compulsión existencial), si se diera alguno de los demás descritos en orden al cercenamiento de la voluntad de decisión de la víctima, el delito igualmente existiría.

Téngase en cuenta, además que, como indica la STS Sala 2ª, de 30-1-2003, núm. 2205/2002, ha de estimarse que la conducta delictiva enjuiciada, cuya gravedad no cabe desconocer, consiste en la coacción ejercida por los acusados (Esteban y María Consuelo) que, respecto de la víctima, aprovechando su desvalimiento como extranjera en situación de necesidad, la determinaron a mantenerse en la prostitución. Sin que sea óbice para ello que no conste una situación adicional de privación de libertad que, de haberse dado, hubiera podido calificarse con propiedad como detención ilegal o secuestro.

Los hechos probados narran cómo el ahora recurrente se prevalió de la situación de Virginia, de nacionalidad lituana, que irregularmente había sido traída a nuestro país bajo el engaño de trabajar de camarera, cuando en realidad se la condujo a los diversos clubs de alterne que se describen en el "factum", al punto que cuando le traslada a Almería, "le dijo que había sido vendida al dueño del local y que debía ejercer la prostitución en el mismo hasta saldar una deuda de 1.100 euros" (estos hechos, intangibles en esta vía, dado el cauce elegido por el recurrente para articular el motivo), serían suficientes para integrar el tipo penal aplicado, pero es que, además, la Sala sentenciadora de instancia da por probado, aunque incorrectamente fuera del lugar correspondiente, que Esteban amenazaba a Virginia con matarla "si engordaba peso o si dejaba de ejercer la postitución", abusando en definitiva de una situación de necesidad y vulnerabilidad, que satisface sobradamente las exigencias del tipo, sin que, como hemos visto, sea necesario privarle de libertad.

Con relación al delito contra los derechos de los trabajadores, el tipo aplicado ha sido el que incurren quienes empleen a súbditos extranjeros sin permiso de trabajo, en condiciones laborales que perjudiquen, supriman o restrinjan los derechos reconocidos legal o contractualmente (art. 312- 2º).

En primer lugar, conviene señalar que este tipo penal no converge en modo alguno con el art. 318 bis del Código penal, en tanto que en éste, como delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, se castiga cualquier tráfico ilegal o inmigración clandestina, sin que sea precisa su condición de trabajador. Ahora bien, la conducta que se describe en el cuestionado art. 312 del Código penal, sanciona la explotación laboral, en cualquier actividad, al contratarse a trabajadores extranjeros, que no cuentan con permiso de trabajo, y además, para ser distinguido este comportamiento de la sanción administrativa, la ley penal anuda un desvalor especial que se traduce en que las condiciones impuestas deben ser notoriamente perjudiciales para el trabajador, de modo que se originen situaciones de explotación en el trabajo.

No importa que la clase de trabajo llevado a cabo haya sido la prostitución. En efecto, La Sentencia de esta Sala núm. 995/2000, de 30 de junio vino a señalar en relación a la contratación de los inmigrantes ilegales, que su interpretación debe efectuarse desde una perspectiva constitucional (no olvidando la afirmación con que se inicia la Constitución, que en su art. 1 califica el Estado de «social»), en la medida que el llamado derecho penal laboral, del que el tipo que se comenta es elemento central, sanciona fundamentalmente situaciones de explotación, que integran ilícitos laborales criminalizados, de suerte que el bien jurídico protegido está constituido por un conjunto de intereses concretos y generales que protegen la indemnidad de la propia relación laboral, mediante la sanción de aquellas conductas que atenten contra los derechos y condiciones laborales de los trabajadores.

Ciertamente el inmigrante ilegal, aquel que carece de permiso de trabajo y de residencia en España, aunque no está incluido en el art. 35 de la Constitución, que reconoce a todos los españoles el deber de trabajar y el derecho al trabajo, tal derecho se ejercita frente a los poderes públicos, y sólo frente a ellos, no pudiendo constituir tal condición una patente de impunidad frente a quienes contratan a tales emigrantes conscientes de su situación ilegal.

Por tanto, cuando un particular, de forma consciente y voluntaria contrata a un inmigrante ilegal, no por ello, puede imponerle condiciones claramente atentatorias contra la dignidad humana. La tesis de considerar sólo sujeto pasivo de estos delitos, al trabajador legal y no al inmigrante clandestino llevaría a una concepción del sistema de justicia penal como multiplicador de la desigualdad social, porque, como ya se ha dicho, el empleador podría imponer a los trabajadores ilegales las condiciones laborales más discriminatorias sin riesgo alguno de infracción legal, a pesar de poder quedar severamente comprometidos valores inherentes a la persona que, como la dignidad art. 10 de la Constitución, no conocen fronteras.

Y la Sentencia de esta Sala de 12 de abril de 1991, estimó aplicable el art. 499 bis (antecesor del actual 311 del Código penal, y que se refiere igualmente a contrataciones laborales con desprotección), a situaciones de contratos con causa ilícita, en concreto a una relación laboral con una prostituta, por entender que el tipo penal protege la situación de personas que prestan servicios a otra, sea o no sea legal el contrato de trabajo, ya que «... de lo contrario el más desprotegido debería cargar también con las consecuencias de su desprotección».

El recurrente no cuestiona que las condiciones impuestas a la víctima han sido leoninas, lo que, por otro lado, resulta claramente del "factum", traduciéndose en una remuneración final de entre veinte y cuarenta euros semanales, sino que la conducta delictiva que se sanciona en el art. 188 del Código penal, como determinación coactiva al ejercicio de la prostitución, ya comprendería la imposición de tales condiciones de explotación.

Con respecto a la relación entre ambos delitos, el recurrente quiere hacer valer un concurso de normas, bien bajo la vía del principio "non bis in idem", bien bajo el principio de especialidad, que se disciplina en el art. 8.1ª, o de consunción, del art. 8.3ª del Código penal.

Tampoco en este aspecto puede prosperar su reproche casacional. El tipo delictivo por el que ha sido condenado, el art. 188 del Código penal, se integra dentro de los delitos contra la libertad sexual, y concretamente en el capítulo V (de los delitos relativos a la prostitución y corrupción de menores); y aunque el tipo penal comprendido en el art. 188.2, ha pasado al art. 318 bis, como consecuencia de la L.O. 11/2003, el bien jurídico protegido sigue siendo diferente, al incorporarse como delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, expresamente conectado con el tráfico ilegal o la inmigración clandestina de personas extranjeras en situación irregular. En realidad, la conducta de Esteban, se mueve entre las conductas previstas entre ambos apartados del art. 188 del Código penal, aplicables a la sazón, pero más propiamente dentro del primero que del segundo, en función de que los hechos probados narran que acudió a una gasolinera a Virginia, cuando ésta llegó a España, sin que se deduzca claramente del "factum" la participación criminal en la operación de inmigración clandestina, delito por el que fue absuelto en la instancia, pero lo que resulta meridiano es que, a partir de que Lina se encuentra en nuestro país, es trasladada de club en club, con exigencias de ejercer la prostitución, prevaliéndose de su situación de necesidad, aderezada por la vulnerabilidad de su condición de extranjera irregular, realizando actos de amenazas ("le amenazaba con matarla": F.J. 1º), y llegando a "venderla" a otros para que continuara ejerciendo la prostitución. Se cumplen, pues, sobradamente los tipos penales que han sido aplicados, y no existe consunción alguna, ya que, además de incidir en la libertad sexual de la víctima, se ha producido una relación laboral de explotación, como claramente queda de manifiesto en el relato histórico de la sentencia recurrida. La cuestión podría tener trascendencia con el número 2 del art. 188 del Código penal, en cuanto se refiere el tipo a explotación sexual, pero en el apartado primero la mención legal es exclusivamente el ejercicio coactivo de la prostitución. Ahora bien, el bien jurídico protegido en el art. 312.2 del Código penal, está constituido por un conjunto de intereses concretos referidos a la indemnidad de la propia relación laboral, mediante la sanción de aquellas conductas de explotación que atenten contra los derechos laborales de los trabajadores, incluyendo a todos aquellos que presten servicios remunerados por cuenta ajena, concepto en el que deben incluirse las mujeres que ejercen la prostitución por cuenta y encargo de otro. Así lo tiene dicho esta Sala en diversas Sentencias (véase, por todas, la nº 995 de 30 de junio de 2000, citada por la 1045/2003, de 18 de julio). El bien jurídico del delito de determinación coactiva a la prostitución atenta sobre la libertad sexual de la persona que se ve compelida este ejercicio en contra de su voluntad, mediante actos de vis phisica o vis moral, y particularmente mediante el aprovechamiento de una situación de necesidad o vulnerabilidad. Es probable que ambas conductas vayan ordinariamente aparejadas, pero nada impide que se puedan deslindar fácticamente ambas situaciones. La relación concursal ha de construirse, pues, como de delitos y no de normas, y dentro de la primera, como de concurso real, pues las acciones son distintas y no están en función de instrumentalidad.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

Recurso de María Consuelo.

El primer motivo de su recurso, formalizado por infracción de ley, del número primero del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denunciando la indebida aplicación de los artículos 188 y 312 del Código penal, en los concretos tipos penales que han sido aplicados por la Sala sentenciadora de instancia.

Como quiera que el cauce casacional elegido requiere el más absoluto respeto a los hechos declarados probados, hemos de indicar que en éstos se dice lo siguiente: "María Consuelo, ... era la encargada o regente de este último club, L'Amour de Vergel, y alojó a Virginia en el club para que ejerciera la prostitución en el mismo, pese a saber que ésta era obligada a ello por Esteban; dándole María Consuelo a la Sra. Virginia un ticket pro cada servicio que realizaba, pagando semanalmente a Esteban o a otros lituanos enviados por éste 150 o 200 euros por el trabajo de Virginia, y haciendo propio María Consuelo el remanente en concepto de precio del alojamiento; y dándole Esteban a la Sra. Virginia a su vez de veinte a cuarenta euros semanales para gastos de comida o gastos personales".

Como señala el Ministerio fiscal en esta instancia, la conducta de la ahora recurrente se enmarca dentro de la cooperación necesaria, asimilada a la autoría, pues conociendo que Virginia era obligada a ejercer la prostitución por el coimputado, colaboraba con actos de imprescindible ejecución como es el poner el local a su servicio en donde se ejercía aquélla, lo que ya fue calificado por la Sentencia de esta Sala 1428/2000, de 23 de septiembre, como de cooperación necesaria, en caso similar al actual, y a cuyos argumentos nos remitimos. Y la situación de explotación económica se desprende con su misma lectura, ya que Virginia no cobra por sus servicios, sino que se limita a entregar un ticket a la encargada del local, quien detrae parte de los beneficios económicos para Esteban, y el remanente se lo apropia en concepto de alojamiento. Finalmente, la víctima es saldada con una cifra comprendida entre los 20 y 40 euros semanales, para atender la comida y gastos personales. La explotación laboral es patente; la situación de coacción para la prostitución resulta igualmente inequívoca.

En un segundo apartado, plantea de forma idéntica al motivo tercero de Esteban la relación concursal entre ambos delitos, por lo que la solución jurídica debe ser la misma.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

El segundo motivo, formalizado por vulneración de derechos fundamentales, de los que cita los artículos 9.3, 14, 24.1 y 2, y 25.1 de la Constitución española; en realidad, su queja casación se residencia en la garantía constitucional de inocencia, proclamada en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna.

Para su desestimación nos remitimos a nuestro fundamento jurídico tercero, añadiendo que la Sala sentenciadora de instancia argumenta que ella misma explicó cómo se distribuía la recaudación de Virginia por sus servicios sexuales, entregándosela directamente al coimputado Esteban. En definitiva, el Tribunal ha valorado la declaración de la víctima, en los términos que esta Sala Casacional ha mantenido reiteradamente; ha tenido en cuenta los reconocimientos fotográficos, y la testifical de la Guardia Civil, que también acudió al plenario. No obstante, conviene señalar que el discurso valorativo del juicio de la prueba que ha llevado a cabo el Tribunal de instancia ha sido muy sintético, aunque suficiente, lo que no impide decir, conviniendo en esto con los recurrentes, que hubiera tenido que concedérsele una mayor amplitud y profundidad, estando de más los nueve folios de la sentencia en donde se limita a transcribir sin mayores comentarios ni apoyaturas jurídicas ni fácticas resoluciones de esta Sala.

El motivo, en consecuencia, no puede prosperar.

Al proceder la desestimación de ambos recursos, deben imponerse las costas procesales a los recurrentes (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

III.