STS 589/2004, 6 de Mayo de 2004

PonenteJoaquín Giménez García
ECLIES:TS:2004:3072
Número de Recurso1075/2003
ProcedimientoPENAL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución589/2004
Fecha de Resolución 6 de Mayo de 2004
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

D. JOSE ANTONIO MARTIN PALLIND. JOAQUIN GIMENEZ GARCIAD. ANDRES MARTINEZ ARRIETAD. FRANCISCO MONTERDE FERRERD. GREGORIO GARCIA ANCOS

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a seis de Mayo de dos mil cuatro.

En el recurso de casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Francisca (en concepto de Acusación Particular), contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Primera, por delitos de agresión sexual (tentativa) y homicidio (tentativa), los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicha recurrente representada por el Procurador Sr. Vázquez Guillén; siendo parte recurrida Evaristo, representado por el Procurador Sr. Reynolds Martínez.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Vilagarcía de Arousa, instruyó Sumario nº 1/02, por delitos de agresión sexual (tentativa) y homicidio (tentativa), contra Evaristo, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Primera, que con fecha 10 de Junio de 2003 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"El día 3 de marzo de 2002, sobre las 8.15 horas, el acusado Evaristo, conocedor del horario que para el reparto de pan seguía Francisca, empleada en la panadería Campaña, cuando aquélla lo realizaba con la furgoneta ZU-....-UC, el acusado la siguió conduciendo su vehículo F-....-UW; cuando aquélla circulaba por la carretera comarca C-505, y a la altura del km. 6 de dicha carretera, que corresponde al lugar de Gondar, parroquia de dimo, en el municipio de Catoira, adelantó al turismo de Francisca e interceptándose en su trayectoria, la obligó a detenerse; se apea del turismo y se dirige a la acusada, que permanecía en el interior de la furgoneta, para pedirle una barra de pan; el acusado vuelve a su coche con el pretexto de coger dinero para pagarle, momento en el que se hace con una navaja del interior del vehículo y vuelve hacia Francisca a la que, blandiendo el arma en una mano, cogiéndola por el brazo la obliga a bajar de la furgoneta llevándola hacia su coche al que la quería obligar a subir sin conseguirlo a causa de la resistencia de Francisca. El acusado, llevado de un propósito lúbrico, blandiendo el arma la despoja de la ropa con que cubría la parte superior de cuerpo (cazadora sudadera, jersey y niqui), dejándola en sujetador, en cuyo momento la manoseó y trató después de despojarla de los pantalones con el propósito de lograr tener acceso carnal con ella. El acusado reinicia un segundo intento pretendiendo hacerla subir a su coche por la puerta del conductor, lo que, a causa de la resistencia de Francisca, tampoco consigue, momento en el que, irritado y fuera de sí, le juraba por su madre que la iba a matar.- En su constante forcejeo Francisca logra desasirse del acusado huyendo hacia la carretera; el acusado la persigue y logra darle alcance cogiéndola por el hombro y clavándole la navaja en la zona lumbar sin que conste lo hiciera con propósito de causarle la muerte; logra escapar y él de una patada la derriba; en ese momento, al tiempo que pasan dos coches que no se detienen, el acusado, que ha perdido el arma vuelve sobre sus pasos; como quiera que aquellos desoyen las llamadas de auxilio de Francisca ésta reanuda la huida, volviendo entonces el acusado sobre ella, la tira en un regato donde la golpea dándole patadas y puñetazos, no obstante lo cual, ella logra escapar y llegar hasta las inmediaciones de una casa próxima al regato donde la alcanza y la golpea de nuevo, hasta que logra acceder a la casa donde es recogida y auxiliada.- A consecuencia de la agresión de que fue objeto, Francisca sufrió lesiones que consistieron en: contusiones en órbita y malar izquierdo, contusión nasal y submentoniana derecha, erosiones en hombros, torax y manos, rodillas herida inciso-contusa en región pretibial izquierda; herida por arma blanca en región lumbar derecha que dio lugar a rotura de cápsula renal derecha y hematoma perirrenal derecho. El tiempo de curación se cifra en los sesenta días de los que 12 corresponden a hospitalización. Cicatriz de 5 por 1 cm eritematosa en región pretibial media de pierna izquierda, dos cicatrices de 4 por 2 cm y 3 por 2 cm, en cara anterior de rodilla izquierda, eritematosa y queloidea; cicatriz de 1,5 por 1,5 c, en codo izquierdo, cicatriz de 1 por 1 cm deprimida en mentón, cicatriz lineal de 5 cm en región abdominal izquierda; cicatriz de 2,5 por 0,5 cc, eritematosa, deprimida en región lumbar derecha.- Como consecuencia del episodio sufrido por Francisca padece un estado depresivo importante, en virtud de cual expresa sensaciones de miedo y terror al futoro y precisa de tratamiento psiquiátrico". (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Evaristo como autor responsable, sin concurrencia de circunstancias modificativas, de los siguientes delitos: 1º) Un delito de agresión sexual en grado de tentativa a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN.- 2º) Otro delito de lesiones a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN.- Como pena accesoria se impone también al acusado la PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE A LA VÍCTIMA - Francisca - Y DE VOLVER AL LUGAR DE RESIDENCIA DE ÉSTA DURANTE EL PLAZO DE CINCO AÑOS.- También se imponen las penas accesorias de suspensión para derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo.- También condenamos Evaristo a indemnizar a Francisca en la cantidad de 28.000 EUROS y al pago de las costas de este juicio, incluidas las de la acusación particular.- Instrúyase a Francisca de los derechos que le confiere la Ley 35/1995 de 11 de diciembre sobre ayudas y asistencia a las víctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual.- El tiempo durante el cual el acusado ha estado privado de libertad se abonará para el cumplimiento de la pena impuesta". (sic)

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Francisca, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de la recurrente formalizó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Por 849 1º e inaplicación indebida de los arts. 139 y 22 C.P.

SEGUNDO

Por 849 1º e inaplicación indebida de los arts. 139 , 140 y agravante 22, 5 C.P.

TERCERO

Por 849 1º e inaplicación indebida del art. 138 C.P.

CUARTO

Por 849 1º e inaplicación indebida del número 5 del art. 180 C.P.

QUINTO

Por 849 2, error facti.

SEXTO

Por 852 LECriminal y vulneración a la tutela (art. 24 C.E.) por falta de motivación del 120, 3 C.E.

Quinto

Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 29 de Abril de 2004.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

La sentencia de 10 de Junio de 2003 condenó a Evaristo como autor de un delito de agresión sexual en grado de tentativa y de un delito de lesiones a las penas de cuatro años de prisión por el primer delito y otros cuatro años por el segundo delito, con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos se refieren al intento de acceso carnal que efectuó el recurrente en la persona de Francisca cuando esta repartía pan en un vehículo al que se acercó a aquél con el pretexto de comprarle una barra, obligándole con la exhibición de una navaja a que bajara del vehículo, iniciándose un forcejeo por la oposición de la víctima que fue despojada de la ropa de la parte superior del cuerpo intentando quitarle los pantalones, y como lograra zafarse del acoso a que estaba sometida, salió en su persecución el recurrente quien le clavó la navaja en la zona lumbar, a pesar de lo cual consigue escapar pero fue de nuevo alcanzada tirándola a un regato donde le dio patadas y puñetazos, hasta que finalmente pudo ella refugiarse en una casa cercana.

Se han desarrollado seis motivos en el recurso de casación que formaliza la acusación particular que pasamos a estudiar seguidamente.

Segundo

En primer lugar abordamos el estudio conjunto de los motivos primero y quinto dada la identidad de pedimentos que contienen.

El motivo primero, por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal denuncia indebida inaplicación del delito de asesinato frente al de lesiones recogido en la sentencia, estimando que el recurrente tuvo una intención de matar y no solamente animus laedendi. Asimismo estima que concurre la agravante de alevosía que cualificaría como asesinato la acción. El motivo quinto contiene idénticos pedimentos en cuanto al animus necandi, sólo que por la vía del error facti del art. 849-2º LECriminal, citando como documentos casacionales acreditativos de tal animus, los partes médicos de la asistencia que tuvo la víctima.

La sentencia aborda esta cuestión en el F.J. tercero, lo que resultaba imprescindible si se tiene en cuenta que el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de homicidio en tentativa y la acusación particular como asesinato en tentativa.

De entrada, debemos recordar la doctrina de esta Sala que ha admitido la posibilidad de revisar en casación el juicio de inferencia alcanzado por el Tribunal sentenciador para llegar a objetivar a existencia de animus necandi, o, para excluirlo, como ocurre en el caso de autos. En tal sentido y con la STS 1674/2002 de 10 de Octubre, entre otras muchas, recordamos que dicho control debe quedar centrado en la razonabilidad de la decisión alcanzada y en su adecuada motivación, y ello porque esta Sala de Casación debe actuar como valladar a toda decisión arbitraria --art. 9-3º C.E.--, arbitrariedad que se patentizaría en un razonamiento no fundado en las reglas de la lógica, máximas de experiencia o principios científicos, o, en una total falta de motivación.

No es este el caso de autos. Como elemento interno que es, la intención que albergase el recurrente cuando hirió y golpeó a la víctima, salvo casos de confesión espontánea, clara y mantenida, sólo puede alcanzarse a posteriori a través de un proceso deductivo en base a una serie de datos que acompañan a la agresión, tales como la dirección, número y violencia de los golpes, condiciones espacio-temporales, manifestaciones del agresor, relaciones preexistentes, actitud de éste posterior, entre otros.

La sentencia de instancia para llegar a su decisión analiza el navajazo --profundo pero no en zona vital, como es la lumbar--, herida que no era mortal, y aunque sí profirió amenazas de muerte, las descartó porque toda la dinámica comisiva estaba orientada a vencer la resistencia de la víctima y a alcanzar la relación sexual. Es precisamente este dato el que, en nuestra opinión, colorea toda la acción. El condenado no quiere matar a su víctima, sino más limitadamente vencer su resistencia, y a ello se dirige su impulso criminal que tras clavarle la navaja en el gluteo cuando aquella huía, cuando la alcanza en el regato, se limita a golpearla dándole patadas y puñetazos, agresión grave pero claramente inferior a la anterior, lo que manifiesta la exclusión del animus necandi como acertadamente se concluye en la sentencia sometida al presente control casacional.

En consecuencia, carece de relevancia la concurrencia de la alevosía pues sin negar la existencia del factor sorpresa con el que fue abordada la víctima, la lesión con la navaja se produjo tras el forcejeo y cuando ella huía de su agresor por lo que ya había una previa advertencia, ni tampoco se objetiva error alguno en la valoración que efectúa el Tribunal, pues los informes médicos citados, carecen de toda potencia acreditativa del error que se atribuye al Tribunal.

Procede la desestimación de ambos motivos.

Tercero

El motivo segundo, por la vía del error iuris solicita la aplicación de la circunstancia agravante de ensañamiento.

Prácticamente se está en una situación semejante a la correspondiente a la agravante de alevosía. Calificando el hecho de lesiones, y habiéndose causado todas ellas para tratar de vencer la resistencia de la víctima, es claro que no se está ante el "lujo de males" que supone en ensañamiento, en el que la víctima está totalmente a merced de su agresor, y éste, por decirlo de alguna manera saborea su poder ante ella alargando innecesariamente su sufrimiento hasta la muerte.

Además, debemos advertir que no se respetan los hechos probados lo que constituye el presupuesto de admisibilidad del cauce casacional empleado, ya que en el factum nada existe que pueda fundamentar la agravante solicitada.

Procede la desestimación del motivo.

Cuarto

El motivo tercero, por igual cauce que el anterior, y con naturaleza subsidiaria, postula la calificación de Homicidio, si no prosperase la de asesinato.

Nos remitimos a los razonamientos expuestos en el primer motivo para rechazar el presente.

Procede la desestimación del motivo.

Quinto

El motivo cuarto, postula la calificación jurídica de agresión sexual intentada del art. 179 pero con aplicación del subtipo agravado del art 180 --empleo de armas--.

Se trata de una cuestión nueva no presentada en la instancia, en la que no se solicitó ni por la Acusación Pública ni Particular la aplicación del subtipo agravado de empleo de armas --180-5º--. Se trata de una cuestión que suscitó el propio Tribunal sentenciador --último párrafo del F.J. segundo-- para rechazarlo en acatamiento del principio acusatorio. Ello ha servido a la Acusación Particular para plantear ex novo esta cuestión en esta Sala Casacional.

Se impone el rechazo dada la condición de cuestión nueva no alegada en la instancia, sin que el hecho de que el uso de la navaja ya apareciese, pueda permitir, a modo de subsunción tácita, su aplicación en esta sede, a ello y con mayor cuidado, debe añadirse el respeto al principio acusatorio que incluye no sólo la calificación delictiva básica, sino también los subtipos agravados dada la trascendencia que tienen en el campo de imposición de la pena.

Procede la desestimación del motivo.

Sexto

El motivo sexto, denuncia vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en el aspecto concreto del derecho a una resolución motivada.

Se trata de un motivo reiterativo en el que se vuelve a cuestionar la inexistencia de animus necandi, cuestión ya abordada en motivos anteriores, por lo que nos remitimos a lo allí dicho. Sólo señalar que la sentencia cumple al respecto con el estándar de motivación exigible como se acredita con la lectura del F.J. tercero.

Procede la desestimación del motivo.

Séptimo

La desestimación del recurso tiene como consecuencias legales la imposición de las costas a la recurrente y la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por el Procurador Sr. Vázquez Guillén en representación de la Acusación Particular contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Primera, de fecha 10 de Junio de 2003, con imposición de las costas a la recurrente y pérdida del depósito constituido.

Notifíquese esta resolución a las partes y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Primera, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José Antonio Martín Pallín Joaquín Giménez García Andrés Martínez Arrieta Francisco Monterde Ferrer Gregorio García Ancos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Giménez García , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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