STS 494/2004, 13 de Abril de 2004

JurisdicciónEspaña
EmisorTribunal Supremo, sala segunda, (penal)
Fecha13 Abril 2004
Número de resolución494/2004

D. JOSE ANTONIO MARTIN PALLIND. ANDRES MARTINEZ ARRIETAD. DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a trece de Abril de dos mil cuatro.

En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por la Acusación Particular Ángeles y Flora, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Novena, que absolvió a los acusados Joaquín y Soledad de delitos de abusos sexuales y agresión sexual, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de lo indicados y ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes Acusación Particular, representados por el Procurador Sr. Morales Price, y los recurridos acusados citados anteriormente, representados por la Procuradora Sra. Duret Argüello.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 9 de L'Hospitalet de Llobregat instruyó sumario con el nº 1 de 1.999 contra Joaquín y Soledad, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Novena, que con fecha 30 de noviembre de 2.002 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Se declara probado que en el marco de una situación de ruptura conyugal entre Flora y Joaquín, mayor de edad sin antecedentes penales, que determinó su separación de mutuo acuerdo por sentencia de 22 de abril de 1.996 recaida en procedimiento ante el Juzgado de 1ª Instancia de Santa Coloma de Gramanet, y en las cuales fueron frecuentes las reclamaciones y demandas en relación al régimen de visitas, y su cumplimiento, respecto de los hijos menores del matrimonio Jesús Manuel y Angelina -de 8 y 4 años respectivamente en 1.997-; en el mes de agosto de este año, los niños pasaron, todo el mes Jesús Manuel, y 15 días Angelina, en el domicilio de su padre, sito en la CALLE000 nº NUM000-NUM001-NUM002 de L'Hospitalet de Llobregat, en el que aquél convive con Soledad, mayor de edad sin antecedentes penales. Al regreso de la menor Flora al domicilio materno, y apreciar su madre algunos cambios de comportamiento, interpretó, Angelina, las explicaciones que, junto con algunos familiares, sonsacó a su hija, como que había sido objeto de tocamientos en la vagina por parte de su padre y su compañera, y que le habían introducido en ella envoltorios de algo que después extraian, en el lavabo de un bar o establecimiento público, mediante el mango de una cucharilla. Ante lo cual, Angelina con la Abogada que la asistía, formularon denuncia en la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en su Sección de Protección de Menores.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Absolvemos a Joaquín y Soledad del delito continuado de abusos sexuales de que fueron acusados por el Ministerio Fiscal, y de los dos delitos de agresión sexual de que fueron acusados por la Acusación Particular ejercida en nombre de Ángeles, y declaramos de oficio las costas procesales. Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente cabe la interposición de recurso de casación que deberá, en su caso, prepararse ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días desde su última notificación.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por la Acusación Particular, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por la representación de la Acusación Particular Ángeles y Flora, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º L.E.Cr. Se formula el presente motivo de casación por infracción de los arts. 24 de la C.E. y 5.4 L.O.P.J. Entiende esta representación que la sentencia de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Barcelona ha sido dictada con infracción de ley por no observar la correcta aplicación de las reglas que permiten la declaración de inocencia o culpabilidad, y, en consecuencia, haber vulnerado el principio de presunción de inocencia; Segundo.- Infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º L.E.Cr. Se formula el presente motivo de casación por indebida no aplicación de los artículos 179 y 180.3 y 4 y 73 del Código Penal, o, subsidiariamente, de los artículos 181, 182, 192 y 74 del Código Penal.

  5. - Instruido el Ministeiro Fiscal del recurso interpuesto, solicitó la inadmisión de sus dos motivos, dándose igualmente por instruida la representación de las partes recurridas, impugnando el recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 12 de abril de 2.004.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La A.P. de Barcelona absolvió a los acusados del delito continuado de abusos sexuales de que fueron acusados por el Ministerio Fiscal, y de los de agresión sexual que les imputaba la acusación particular.

La Sala de instancia razona el pronunciamiento absolutorio en la fundamentación jurídica de la sentencia, explicando que "la exploración de la menor Flora en el juicio, a pesar de realizarse con todas las cautelas posibles y en condiciones que permitieran la máxima comodidad de la menor, no se logró con el mínimo de espontaneidad que permita siquiera su valoración, dada su afectación que le llevó, básicamente, a asentir o a negar, pero no a relatar. Y ello resulta ser perfectamente lógico cuando la menor, en el inicio del procedimiento contaba con cuatro años de edad y aquél se ha desarrollado en prácticamente, cinco años, viéndose obligada dicha menor a referirse a los supuestos hechos en numerosas ocasiones, en entrevistas, exploraciones, etc.". Destaca también la sentencia que, al margen de que las pruebas en la que se sostenía la acusación particular fueron, básicamente, testimonios de referencia, es decir, relatos de la menor que habría efectuado a otras personas, unidas a las valoraciones subjetivas de quienes los recibieron, "los distintos peritos que informaron al Tribunal a lo sumo pudieron ofrecer su opinión sobre la capacidad de fabulación o no de la menor, valorando su credibilidad; pero también pusieron de manifiesto serias contradicciones en cuanto al contenido de tales valoraciones y sobre la posibilidad o no de haber sido inducida, aunque no lo fuera conscientemente".

Resalta también la sentencia que desde "la misma denuncia inicial de las actuaciones se puso de manifiesto la falta de espontaneidad en el relato de la menor Angelina quien, según la propia denunciante, "se decidió" a contar lo supuestamente ocurrido en "las visitas" a su padre, textualmente, "a preguntas de su madre y otros familiares". Y a igual conclusión debe llegarse respecto de la exploración de su hermano Jesús Manuel en la que se dan suficientes contradicciones en aspectos laterales para que no pueda ser asumida con el poder de convicción que se pretende. Valga a título de ejemplo el hecho de que se preocupara de disimular la posición adoptada por la madre respecto de la separación conyugal, ante los hijos, manifestando incluso que nunca su madre le dijo que el culpable de dicha separación fuera su padre, añadiendo que "no lo han nombrado nunca", cuando en la exploración obrante al folio 101 (en 15 de julio de 1.998) daba suficiente detalles de las explicaciones de la madre".

SEGUNDO

Contra la sentencia absolutoria se alza en casación la acusación particular articulando un primer motivo en el que denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 C.E. En el desarrollo del reproche casacional el recurrente sostiene que el resultado valorativo de la prueba practicada en el plenario no se ajusta a la lógica y a una hermenéutica jurídica de lo razonable, tachando incluso de arbitraria la valoración de los elementos probatorios efectuada por el Tribunal de instancia.

Al margen de que todo el argumentario impugnativo desplegado por la parte recurrente se sustenta en una personal y subjetiva valoración de la prueba, pretendiendo sustituir la efectuada por la Sala sentenciadora por la suya propia, lo que -como es harto sabido- no está permitido en casación; y al margen también de que a la vista de las consideraciones que el Tribunal consigna en la motivación jurídica de la resolución combatida, no permite resquicio alguno para que la misma se predique fruto de la irracionalidad o -mucho menos- de la arbitrariedad; con independencia de ello, decimos, el motivo vuelve a plantearse en lo que esta Sala viene calificando como "presunción de inocencia invertida" como fundamento de la censura casacional. Esta cuestión ha sido abordada, analizada en distintos precedentes jurisprudenciales del que nace un cuerpo de doctrina que, aplicado al caso presente, determina la desestimación del motivo.

En efecto, el derecho a la presunción de inocencia comporta la garantía de que nadie será condenado si no existe una prueba de cargo o incriminatoria suficiente para ello y obtenida con toda clase de garantías, pero no atribuye un derecho constitucional al acusador de que el acusado será inexcusablemente condenado cuando ellos existan. Este es el error del motivo, que además implicaría por la sola voluntad de la recurrente convertir un recurso excepcional y extraordinario cual es la casación en una apelación.

Para ello parte de la pretensión de valorar la prueba existente, olvidando algo esencial y es que tal atribución de apreciar la prueba practicada corresponde exclusivamente al Tribunal de instancia, conforme a lo señalado en los artículos 117,3 de la Constitución Española y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ni siquiera a este órgano de Casación penal o al Tribunal Constitucional y menos aún, desde luego a la parte recurrente y acusadora.

No puede así entrarse a examinar siquiera, si existe prueba de cargo para imponer condena, a diferencia de lo que ocurre a la inversa, pues el condenado en nuestro sistema constitucional y jurídico sólo puede serlo si ha existido prueba de cargo o incriminatoria suficiente, pero no supone la inversa que existente ésta, haya de comportar la inexcusable condena.

La valoración del material probatorio aportado al proceso es facultad perteneciente a la potestad jurisdiccional correspondiente a los Jueces y Tribunales -sentencia 80/1986, de 17 de junio- escapando la apreciación de los medios de prueba a la revisión en vía de amparo -sentencia 98/1989, de 1 de junio- (véase STS de 10 de mayo de 1.996).

El mismo criterio se sostiene en la reciente sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2.003 que establece que la presunción de inocencia, constitucionalmente garantizada, impone a la acusación la carga de la prueba por encima de cualquier duda razonable. El control casacional del cumplimiento del referido principio constitucional permite la constatación de la concurrencia de una suficiente prueba de cargo, constitucionalmente obtenida, lícitamente practicada y racionalmente valorada, que fundamente cualquier sentencia condenatoria. Pero la Constitución no incluye un principio de presunción de inocencia invertida, que autorice al Tribunal casacional a suplantar la falta de convicción condenatoria del Tribunal de instancia que ha presenciado personalmente la prueba, revisando la credibilidad de declaraciones que no ha contemplado e introduciendo certeza condenatoria donde el Tribunal sentenciador sólo apreció dudas absolutorias.

También cabe señalar con la mencionada sentencia que el T.E.D.H. ha declarado en sentencia de 27 de junio de 2.000 en el "caso Contantinescu contra Rumanía "que un Tribunal superior que no ha visto ni oído los testimonios prestados por el propio acusado negando los hechos imputados (ni, habría que añadir, las pruebas testificales o periciales en que la acusación fundamenta su pretensión condenatoria que el Tribunal sentenciador no estima convincentes o suficientes a tal fin), no puede, por motivos de equidad del proceso, decidir su culpabilidad en contra y prescindiendo del pronunciamiento absolutorio en primera instancia.

Y, en este ámbito debe reiterarse que el Tribunal Constitucional en las sentencias recientes 167/2002, de 18 de septiembre, 170/2002, de 30 de septiembre, 199/2002, de 28 de octubre y 212/2002, de 11 de noviembre de 2002, han modificado la doctrina anterior del Tribunal Constitucional para reconocer que también en la resolución del recurso de apelación las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, dado que el recurso de apelación penal español, como sucede con la casación, no permite la repetición de las pruebas personales practicadas en la instancia.

Doctrina esta ratificada en la reciente sentencia del T.C. 60/2003, de 9 de abril en la que rotundamente proscribe al Tribunal superior la posibilidad de hacer una valoración distinta de la prueba testifical efectuada por el Tribunal de instancia que propicie transmutar la absolución en condena si el Tribunal Superior no ha gozado de inmediación para evaluar esos testimonios.

El motivo debe ser desestimado.

TERCERO

La misma suerte debe correr el segundo motivo en el que se alega infracción de ley por indebida inaplicación de los preceptos penales que tipifican los delitos objeto de acusación.

Es inexorable que la desestimación del anterior arrastre la de esta otra censura, toda vez que desde el punto y hora en que los juzgadores a quibus no han considerado probados los hechos que se atribuyen a los coacusados, resulta legalmente imposible aplicar los preceptos que tipifican y sancionan las conductas constitutivas de esas figuras delictivas.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, interpuesto por la Acusación Particular Ángeles y Flora contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Novena, de fecha 30 de noviembre de 2.002 en causa seguida contra los mismos donde fueron absueltos de delitos de abusos sexuales y agresión sexual. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas procesales ocasionadas en su recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Diego Ramos Gancedo , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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