STS 78/2004, 31 de Enero de 2004

PonenteD. Enrique Bacigalupo Zapater
ECLIES:TS:2004:527
Número de Recurso2656/2002
ProcedimientoPENAL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución78/2004
Fecha de Resolución31 de Enero de 2004
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATERD. JOAQUIN GIMENEZ GARCIAD. ENRIQUE ABAD FERNANDEZ

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Enero de dos mil cuatro.

En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende interpuesto por el procesado Marcos contra sentencia de la Audiencia Provincial de Teruel, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho procesado, como parte recurrente, representado por la Procuradora Sra. Ruiz García.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 2 de Alcañiz incoó procedimiento abreviado número 14/02 contra los procesados Marcos , Jose Ángel y Jesús Ángel y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Teruel que con fecha 19 de septiembre de 2002 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

    "Probado, y así se declara que Marcos , mayor de edad y sin antecedentes penales, con una frecuencia quincenal viajaba a Madrid en el vehículo Open Omega matrícula .... KSC de su propiedad con objeto de aprovisionarse de cocaína e una cantidad de unos cincuenta gramos. Posteriormente la adulteraba con ciclofarina y la distribuía en dosis de un gramo que entregaba a Jesús Ángel y Jose Ángel al precio de 6.500 ptas. (39.07 euros) la dosis. Los anteriores, mayores de edad y sin antecedentes penales, procedían a su venta en los diversos bares de Albalate del Arzobispo al precio de 10.000 ptas. (6.01 euros) la dosis, entregando posteriormente a Marcos la cantidad total que habían recaudado por la veta. A cambio Jose Ángel y Jesús Ángel consumían parte de la cocaína que les había sido entregada. Así las cosas, el día 14 de noviembre de 2001, efectivos de la Guardia Civil que habían tenido conocimiento de la actividad ilícita de Marcos , interceptaron su vehículo a la altura del punto kilométrico 00.20 de la A-224, resultando que el acusado portaba en el interior del calzoncillo y envueltos en dos bolsas de plástico anudadas, cuarenta y nueve con cinco gramos de cocaína, con una riqueza media de 76,4% y un valor en el mercado ilícito de 648.457 ptas. (3897.31 euros). Así mismo el acusado entregó voluntariamente y asistido de su Letrado una balanza de precisión marca Tanita y una caja de ciclofarina 800 con un blister de veinte comprimidos. La cocaína intervenida, una vez adulterada y distribuida en dosis, tenía como destino la venta por Jesús Ángel y Jose Ángel en diversos establecimientos de Albalate del Arzobispo. Estos dos últimos habían abonado a Marcos por una partida anterior de dicha sustancia la cantidad de 348.000 ptas. Detenidos los anteriores, Jose Ángel entregó voluntariamente la cantidad de 1,1 gramos con una riqueza media de 59,8% y un valor en el mercado ilícito de 16.387 ptas. (98.49 euros) que tenía en la casa de sus padres con los que convive. Los tres acusados, desde sus primeras declaraciones ante la Guardia Civil, reconocieron la autoría de los hechos. Por su parte Marcos ha facilitado datos a los agentes de personas implicadas en el tráfico de estupefacientes en la zona de Alcañiz que ha propiciado una investigación sobre aquéllos por parte de los agentes receptores de la información, que se encuentra actualmente en curso. El acusado Marcos , minero de profesión, es consumidor de sustancias estupefacientes desde la edad de quince años, encontrándose en la actualidad desarrollando un proceso rehabilitador para drogodependientes. Jesús Ángel ha trabajado como ayudante de panadero y de peón de albañil, consumiendo durante los fines de semana alcohol y hachís desde hace años y en concreto cocaína desde septiembre de 2001; comenzó a seguir tratamiento psiquiátrico con el doctor Don Juan Carlos en el mes de febrero de 2002. Jose Ángel trabaja igualmente en la construcción consumiendo alrededor de un gramo de cocaína durante los fines de semana seis o siete meses antes a su detención; siguió tratamiento psiquiátrico desde el día 18 de diciembre de 2001 con el Dr. Sr. Blas por padecer trastorno de personalidad por evitación".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLO: Que debemos condenar y condenamos al acusado Marcos como autor responsable de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas o estupefacientes, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de arrepentimiento, a la pena de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 11.692 euros, con doscientos días de arresto sustitutorio en caso de impago por insolvencia. Debemos condenar y condenamos a Jose Ángel como autor responsable de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas o estupefacientes, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 295 euros, con cinco días de arresto sustitutorio en caso de impago por insolvencia. Y debemos condenar y condenamos a Jesús Ángel como autor responsable de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas o estupefacientes, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se condena a los res acusados al pago, por partes iguales, de las costas causadas.

    Para el cumplimiento de la pena de prisión, abónese a los acusados el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa.

    Queda decomisado el vehículo al que se dará el destino legal.

    Procédase a la destrucción de las sustancias que fueron ocupadas a los acusados. Dése a la balanza de precisión y demás objetos de ilícito comercio ocupados a los acusados el destino legal que les corresponda".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley por el procesado Marcos , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - La representación del procesado basa su recurso en los siguientes motivos de casación:

PRIMERO

Al amparo del art. 849.1º LECr. por inaplicación art. 376 CP.

SEGUNDO

Al amparo del art. 849.1º LECr., por inaplicación art. 21.6º en relación con el 21.4º y , como atenuante muy cualificada, con aplicación del art. 66.4º del CP.

TERCERO

Al amparo del art. 849.1º LECr. por inaplicación del art. 21.2º CP.

  1. - Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.

  2. - Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se celebró el día 20 de enero de 2004.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Los dos primeros motivos del recurso se apoyan en la alegación de la infracción de los arts. 376 y 21,6 (en relación al 21,4 y 5) CP. Sostiene la Defensa del recurrente que éste ha prestado una colaboración a la justicia y que, además, se dan en el caso las exigencias previstas en el art. 376 CP.

Ambos motivos deben ser desestimados.

El art. 376 CP. requiere como presupuesto fundamental de la atenuación de la pena que el acusado se haya presentado voluntariamente a las autoridades y confesado la participación en el delito. Precisamente es esta conducta la que permite acreditar el abandono de la actividad delictiva que se prevé en dicha disposición. Dicho de otra manera: no se trata de una promesa de no volver a delinquir, sino de la efectiva comprobación de que se abandonó un plan delictivo concreto antes de la consumación y cooperó en impedir la ejecución del delito planeado. Es evidente, por lo tanto, que esta circunstancia atenuante específica no puede ser aplicada cuando el hecho ha sido descubierto por la autoridad.

En lo que concierne a la posible aplicación como muy cualificada de una atenuante análoga a las del art. 21.4 y 21.5 CP., es preciso tener en cuenta que el criterio para determinar la analogía consiste en la comprobación de circunstancias que permitan, mediante un actus contrarius, una compensación de la culpabilidad por el hecho cometido. Consecuentemente, sería necesaria una contribución del autor, de alguna manera reparadora de la lesión jurídica producida, análoga a la que hubiera permitido el descubrimiento del delito por su confesión o la reparación del daño causado. Nada de ésto se percibe en el presente caso dado que, la entrega voluntaria de pruebas, que en verdad, ya no eran necesarias, no reúne esas características. En consecuencia, la aplicación de la atenuante analógica al recurrente dispuesta en el fallo de la sentencia, basada en la denuncia de otros traficantes y en las investigaciones a las que ella condujo a la Policía, ya ha favorecido al recurrente por encima probablemente de lo deseable por parte del legislador y ello excluye toda posibilidad de apreciar la atenuante como muy cualificada.

SEGUNDO

En el restante motivo del recurso se alega la infracción por no aplicación del art. 21, CP. La Defensa estima que, al estar el acusado sometido a un tratamiento de desintoxicación y padecer adicción a las drogas prohibidas desde los 15 años, se debió aplicar esa atenuante.

El motivo debe ser desestimado.

Es evidente que la atenuante del art. 21.2ª CP. sólo podría ser aplicada mediante una modificación de los hechos probados que el recurrente no ha intentado mediante su recurso. En efecto, no consta en los hechos probados que este acusado hubiera padecido una disminución relevante, como consecuencia de su adicción a las drogas, de su capacidad de comprender la antijuricidad del tráfico de drogas o de comportarse de acuerdo con esa comprensión. Por lo tanto, no se dan los presupuestos fácticos que hubieran permitido discutir la aplicación de la atenuante alegada por la Defensa.

III.

FALLO

FALLAMOS

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por el procesado Marcos contra sentencia dictada el día 19 de septiembre de 2002 por la Audiencia Provincial de Teruel, en causa seguida contra el mismo por un delito contra la salud pública.

Condenamos al recurrente al pago de las costas ocasionadas en este recurso.

Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Joaquín Giménez García Enrique Abad Fernández

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Enrique Bacigalupo Zapater , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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