STS, 9 de Febrero de 2004

Con fecha 12 de julio de 2002, la Procuradora Doña MATILDE SANZ ESTRADA, en nombre y representación de las entidades AGRI ENERGÍA ELECTRICA, S.A. y otras, presentó escrito ante esta Sala, interponiendo recurso contencioso administrativo contra los artículos 9.2.c) y 26.1.a) - en cuanto a la obligación de asunción por parte de las empresas distribuidoras de energía eléctrica para los casos de clientes cualificados, de los costes de comunicaciones y de lectura -, y 30 - en cuanto establece el régimen sancionador -, del Real Decreto 385/2.002, de 26 de Abril, por el que se modifica el Real Decreto 2.018/1.997, de 26 de Diciembre, que aprobó el Reglamento de Puntos de Medida de los Consumos y Tránsitos de Energía Eléctrica.

No habiendo acreditado la Procuradora Sra. SANZ ESTRADA la representación procesal de todos los recurrentes que encabezaban el citado escrito, y requerida para ello, finalmente, en proveído de fecha once de febrero de 2003, se acordó admitir a trámite el recurso interpuesto a nombre de las entidades AGRI ENERGÍA ELECTRICA, S.A., ESTABANELL I PAHISA ENERGÍA, S.A., PRODUCTORA ELÉCTRICA URGELENSE, S.A., ELECTRA DEL CARDENER, S.A., LERSA ELECTRICITAT, S.L., EL GAS, S.A., EL PROGRESO DEL PIRINEO-HEREDEROS DE FRANCISCO BOLLO QUELLA, S.L., HIDROELECTRICA DEL GUADIELA-I, S.A., ELECTRA DEL MAESTRAZGO, S.A., COMPAÑÍA HISPANO-MARROQUI DE GAS Y ELECTRICIDAD, S.A., EMPRESA DE ALUMBRADO ELECTRICO DE CEUTA, S.A., ELECTRICA DE ERISTE, S.L., ELECTRA ADURIZ, S.A., SUMINISTRADORA ELECTRICA DE CADIZ, S.A., SOCIEDAD COOPERATIVA LIMITADA BENEFICA DE CONSUMO DE ELECTRICIDAD SAN FRANCISCO DE ASIS, JUAN DE FRUTOS GARCÍA, S.L., HIDROELECTRICA DEL CABRERA, S.L. y ELEC-VALL BOI, S.L., BASSOLS ENERGÍA, S.A. Y ELECTRICA VAQUER, S.A..

Con fecha 10 de mayo de 2003 formalizó la Procuradora Doña MATILDE SANZ ESTRADA la demanda correspondiente, en base a los hechos y fundamentos que estimó conducentes a su pretensión, y terminó suplicando a la Sala que se anulasen los preceptos 9.2 c) , 26.1 a) y 30, del Real Decreto 385/2.002, de 26 de Abril .

El ABOGADO DEL ESTADO, en representación de la ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO, contestó a la demanda formulada y tras alegar los hechos y fundamentos aplicables al caso, terminó suplicando a la Sala que se dictase en su día sentencia desestimatoria del recurso, con imposición de las costas a las recurrentes. Por su parte, el Procurador Sr. ALONSO BALLESTEROS, en representación de la entidad ASOCIACION ESPAÑOLA DE LA INDUSTRIA ELECTRICA ( UNESA ), transcurrido el plazo para contestar a la demanda, devolvió el expediente sin formalizarla, por lo que se le tuvo por caducado en dicho trámite.

Posteriormente, por providencia de 22 de noviembre de 2000, se acordó conceder a las partes , por su orden, DIEZ DIAS para que presentaran escrito de conclusiones sucintas de los hechos alegados y motivos jurídicos de apoyo a sus pretensiones, lo que verificaron dentro del término procesal concedido para ello, excepto por la representación procesal de la entidad demandada ASOCIACION ESPAÑOLA DE LA INDUSTRIA ELECTRICA ( UNESA ), teniéndosele por caducado en dicho trámite.

Mediante providencia de fecha 26 de noviembre de 2003, se acordó señalar para deliberación y fallo de este recurso el día 27 de enero siguiente, momento en el que han tenido lugar dichos actos procesales.

Se cuestiona en este proceso jurisdiccional la determinación de si son o no son conformes a derecho los artículos 9.2.c) y 26.1.a) - en cuanto a la obligación de asunción por parte de las empresas distribuidoras de energía eléctrica para los casos de clientes cualificados, de los costes de comunicaciones y de lectura -, y 30 - en cuanto establece el régimen sancionador -, del Real Decreto 385/2.002, de 26 de Abril, por el que se modifica el Real Decreto 2.018/1.997, de 26 de Diciembre, que aprobó el Reglamento de Puntos de Medida de los Consumos y Tránsitos de Energía Eléctrica.

El proceso de liberalización del sector eléctrico, cuyo punto neurálgico lo constituyó la Ley 54/1.997, de 27 de Noviembre, del Sector Eléctrico, cambió sustancialmente el régimen jurídico del suministro de electricidad, implantando mecanismos de competencia en su funcionamiento, proceso que continuó con los Reales Decretos Leyes 6/1.999, de 16 de Abril y 6/2.000, de 23 de Junio, estableciendo este último el horizonte actual de la liberalización al determinar que a partir de 1º de Enero de 2.003 todos los consumidores de energía eléctrica tendrían la consideración de consumidores cualificados.

En ese marco normativo el Real Decreto 385/2.002, de 26 de Abril, tres de cuyos preceptos se impugnan ahora, resulta, como pone de relieve el Preámbulo del mismo, una norma fundamental para la liberalización del sistema con el fin de permitir el ejercicio de la libertad de elección de los nuevos consumidores cualificados, haciendo posible la integración en un solo equipo y un único proceso de todos los datos necesarios para la liquidación de la energía y de las tarifas de acceso, teniendo en cuenta, por un lado, que ya, en el marco enunciado, el Real Decreto 1.164/2.001, de 26 de Octubre, modificó la estructura de las tarifas de acceso anterior, estableciendo una estructura más en línea con la de precios y medidas que requiere el marco de liberalización del suministro desde 1º de Enero de 2.003 y, por otro, que los datos necesarios para la nueva determinación de la tarifa de acceso no podían determinarse, en la mayoría de los casos, empleando los equipos de medida y control existentes, teniendo en cuenta tanto que con ese horizonte no sólo se incrementaba el número de consumidores que realizan consumos mucho menores, sino que el gran número de consumidores cualificados podría colapsar los procedimientos inicialmente concebidos para un número pequeño de usuarios de gran consumo.

Ello hacía necesaria la modificación en determinados aspectos del Real Decreto 2.018/1.997 para adaptarlo a las nuevas condiciones de funcionamiento del sistema de medidas del Sistema Eléctrico Nacional y a esa filosofía responde este Real Decreto 385/2.002; modificaciones, respecto de las que ya en la tramitación como consta en el expediente administrativo puso de relieve la Comisión Nacional de Energía en su informe, que " no dejan de ser un paso intermedio, necesario pero insuficiente, debiéndose analizar a la mayor brevedad posible un nuevo esquema organizativo que contemple la elegibilidad total ", lo que resultaba de extrema urgencia, y de la que se hizo eco el Consejo de Estado en su dictamen, para no considerarla nada exagerada.

Es ya doctrina reiterada de este Tribunal Supremo que el Reglamento, en cuanto norma jurídica de carácter general emanada de la Administración, tiene un valor subordinado a la Ley a la que complementa. Por ser el Reglamento, - como dicen las sentencias de 14 de Octubre de 1996 y 17 de Junio de 1997 -, una norma jurídica de colaboración, debe distinguirse entre la normación básica de las cuestiones fundamentales que siempre corresponde a la Ley, y aquéllas otras normas secundarias pero necesarias para la puesta en práctica de la Ley: los Reglamentos. Por medio de la potestad reglamentaria, la Administración participa en la elaboración del ordenamiento jurídico, de suerte que la norma emanada de la Administración, (el Reglamento), queda integrada en aquél. Pero la potestad reglamentaria no es desde luego incondicionada, sino que está sometida a la Constitución y a las Leyes, (artículo 97 CE). Por el sometimiento del Reglamento al bloque de la legalidad, es controlable por esta jurisdicción, (artículo. 106.1 CE y artículo 1º de la L.J.C.A.), a la que corresponde, - cuando el Reglamento es objeto de impugnación -, determinar su validez o su ilegalidad, lo que ha de hacerse poniéndolo en relación con la Constitución y el resto del ordenamiento jurídico positivo, (y tratándose de reglamentos ejecutivos particularmente con la Ley que desarrollan que se convierte así en el límite más inmediato y el parámetro referencial más próximo para calibrar su ajuste al ordenamiento), con los principios generales del Derecho y con la doctrina jurisprudencial en la medida en que ésta complementa el ordenamiento jurídico, (artículo 1.6 del Código Civil); así el reglamento ejecutivo, como complemento indispensable de la ley, puede explicitar reglas que en la Ley estén simplemente enunciadas y puede aclarar preceptos de la misma que sean imprecisos, de suerte que el Reglamento puede ir más allá de ser puro ejecutor de la Ley, a condición de que el comportamiento de la Administración sea acorde con la Constitución y con el resto del ordenamiento jurídico en los términos explicados, lo que adquiere singular relevancia en cuanto en el mismo se estén regulando situaciones que comporten la configuración del marco de las relaciones entre los diversos sujetos del Sistema en relación con los consumidores, en el marco de un profundo cambio, como ya se ha dicho, del régimen jurídico del suministro de electricidad.

Se impugnan en primer término los artículos 9.2.c) y 26.1.a), en cuanto establecen, respectivamente, que:

" En las fronteras de cliente, la responsabilidad de las comunicaciones corresponde al encargado de la Lectura, así como su coste, tanto el coste fijo de la línea como el coste de llamada. Para los puntos tipo 3 de clientes, su Encargado de la Lectura determinará si efectúa lectura remota o local, sin perjuicio de que cualquier participante pueda, si lo desea y siempre a su costa, implantar los elementos que se requieran para efectuar la lectura remota. En este caso, el Encargado de la Lectura habrá de descontar en la facturación del cliente el coste que ello le haya evitado "

" El coste de las comunicaciones, tanto de línea como de llamada y lectura, correrá por cuenta del responsable del equipo de medida, excepto en el caso de consumidores cualificados, que corresponderá a su Encargado de la lectura "

Preceptos que puestos en relación con el artículo 3.6.1º.a) del propio Reglamento (" Puntos de frontera de clientes cualificados: La empresa distribuidora es el Encargado de la lectura en relación con los datos requeridos para la facturación de las tarifas de acceso, así como de la energía que haya de liquidarse en el mercado "), y con el artículo 4 (" Tratamiento de la información. El operador del sistema recibirá y realizará el tratamiento de la información sobre medidas. A este fin instalará y operará el concentrador principal de medidas eléctricas en las condiciones descritas en este Reglamento y sus instrucciones técnicas complementarias. Análogamente, los Encargados de la lectura recibirán y realizarán el tratamiento de la información que corresponda así como su posterior remisión conforme a lo establecido en este Reglamento y sus instrucciones técnicas complementarias. A este fin instalarán y operarán los concentradores secundarios de medidas asociados a los puntos de medida de los que son Encargados de la lectura "), llevan a la parte recurrente a sostener que frente a la regla general - establecida ya por lo demás en el Reglamento que se modifica -, de que el coste de las comunicaciones será abonado por su responsable en cada caso, se establece una excepción a favor de los consumidores cualificados, de modo que estos no pagarán aquel coste, sino que es la empresa distribuidora en su calidad de Encargado de la Lectura, la que debe asumir tanto el coste fijo de la línea como el coste de la llamada del cliente cualificado, lo que supone una imposición de una prestación patrimonial de carácter público y de naturaleza coactiva, contraria al principio de legalidad consagrado tanto en el artículo 31.3 CE (" Sólo podrán establecerse prestaciones personales o patrimoniales de carácter público con arreglo a la Ley "), como en el artículo 9.3 CE en relación con lo establecido en el artículo 23.2 de la Ley 50/1.997, de 27 de Noviembre, del Gobierno (" Los reglamentos no podrán regular materias objeto de reserva de ley, ni infringir normas con dicho rango. Además, sin perjuicio de su función de desarrollo o colaboración respecto a la ley, no podrán tipificar delitos, faltas o infracciones administrativas, establecer penas o sanciones, así como tributos, cánones y otras establecer cargas o prestaciones personales o patrimoniales de carácter público "), por lo que al venir - esa obligación - impuesta en unos preceptos reglamentarios y no por ley, deben estos declararse nulos, conforme a lo dispuesto en el artículo 62.2 de la Ley 30/1.992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento administrativo Común.

El motivo de impugnación de tales preceptos no se plantea en forma distinta a como ya lo fuera en el Recurso Directo 71/2.002, interpuesto por la Asociación Española de la Industria Eléctrica (UNESA), que ahora interviene como codemandada - por lo que en lógica coherencia con su posición procesal en este recurso que ahora examinamos se abstuvo de contestar a la demanda -, aunque allí sólo se pretendía la nulidad del segundo de los preceptos ahora impugnados. En ese recurso se pronunció sentencia con fecha 24 de Noviembre de 2.003 y en ella desestimamos los argumentos entonces esgrimidos y ahora reiterados. Por ello ahora hemos de dar la misma respuesta, en cuanto que el que se pretenda, además, la nulidad del artículo 9.2.c) no la varía en nada ya que este precepto viene a concretar y precisar aquella obligación, permitiendo a cualquier participante que lo desee y siempre a su costa, implantar los elementos precisos para efectuar la lectura remota, en cuyo caso, como es lógico, el Encargado de la Lectura habrá de descontar en la facturación del cliente el coste que ello le evite.

En esa sentencia decíamos:

[...] " Sobre ser más que dudosa que la naturaleza de esa obligación, que según sostiene la parte resulta impuesta ex novo, sea la de una prestación patrimonial de carácter público en los términos a que se refiere la sentencia del Tribunal Constitucional 185/1.995, de 14 de Diciembre, con los matices que introdujo la sentencia del propio Tribunal Constitucional 233/1.999, de 13 de Diciembre, así como las sentencias de este propio Tribunal Supremo de 7 de Mayo de 2.001 - que recoge la doctrina establecida en las de 29 de Enero, 12 de Febrero, 4 y 7 de Marzo de 1.998 - y la más reciente de 3 de Noviembre corriente, la tesis que se sostiene no puede ser aceptada por cuanto en este aspecto el precepto impugnado no es sino la concreción de una obligación impuesta ya en la propia Ley; obligación que, desde luego, nada tiene que ver con la establecida en el artículo 43.5 del Real Decreto 1.399/1.999, de 31 de Julio, que aprobó el Reglamento de la Comisión Nacional de Energía, del pago de la cuota unitaria que debían pagar los operadores mayoristas de productos petrolíferos y que fue la anulada por la sentencia de esta Sala de 16 de Julio de 2.001, que cita la parte.

En efecto, el artículo 48.1 de la Ley 54/1.997, establece que: " Las empresas eléctricas y, en particular, las distribuidoras y comercializadoras promoverán la incorporación de tecnologías avanzadas en la medición y para el control de la calidad del suministro eléctrico "; es decir, prevé como una necesidad técnica la de efectuar la lectura mediante los sistemas de telecomunicación, por razón del propio avance de la tecnología. Por otro lado, el artículo 45 de la Ley, establece las obligaciones y derechos de las empresas distribuidoras y comercializadoras en relación al suministro y, entre ellas, en el apartado 1.b), respecto de las distribuidoras, la de: " Proceder a la medición de los suministros en la forma que reglamentariamente se determine, reservándose, en todo caso, la exactitud de la misma y la accesibilidad a los correspondientes aparatos, facilitando el control de las Administraciones competentes " y, respecto de las comercializadoras, en el apartado 2.a), la de: " Proceder directamente o través del correspondiente distribuidor a la medición de los suministros en la forma que reglamentariamente se determine, preservándose, en todo caso, la exactitud de la misma y la accesibilidad a los correspondientes aparatos, facilitando el control de las Administraciones competentes ".

A partir de ahí, de esa obligación impuesta en la Ley, parece claro que el cumplimiento de esas obligaciones hace incurrir en costes a quien las ejecuta; en el caso de los consumidores cualificados, la empresa de distribución que debe soportar de manera inmediata esos costes porque así se lo impone la Ley. Pero es que, además, ha de tenerse en cuenta que el precepto cuya legalidad se impugna no puede ser examinado aisladamente fuera del sistema en que se inserta.

Resulta en este aspecto determinante que en el artículo 3, como una de las nuevas figuras que se crean, se defina al Encargado de la lectura, como la entidad responsable de realizar la lectura, ya sea en modo local o remoto, estableciendo en su apartado 1º.a), que: " La empresa distribuidora es el Encargado de la Lectura en relación con los datos requeridos para la facturación de las tarifas de acceso, así como de la energía que haya de liquidarse "; por consiguiente, como de su simple lectura se desprende distingue dos aspectos de la lectura y del tratamiento de la información al que luego se referirá el artículo 4; de un lado, los datos necesarios para la facturación de las tarifas de acceso y, de otro, de la energía que haya de liquidarse en el mercado.

Por lo que a la obtención de los datos referidos a la energía que haya de liquidarse, el mismo artículo 3.6.1º.c), establece la responsabilidad subsidiaria del comercializador, pero no así sobre los datos necesarios para la facturación de las tarifas de acceso; y ello por la razón de que el Real Decreto 1164/2.001, de 26 de Octubre, en desarrollo de la propia Ley 54/1.997, ya estableció las tarifas de acceso a las redes de transporte y distribución; tarifas de acceso que, por un lado, conforme a su artículo 1.1.a), son de aplicación a los consumidores cualificados que ejerzan esta condición por cada punto de suministro o instalación, y, por otro, en su artículo 2, se señalan, entre los costes que incluirán las tarifas de acceso, " los costes de gestión comercial reconocidos a los distribuidores por atender a suministros de consumidores cualificados conectados a sus redes que adquieren su energía ejerciendo su condición de cualificados ". Esto es, estos costes los distribuidores los están cobrando ya en la propia tarifa de acceso a los consumidores cualificados.

Por lo que respecta al segundo aspecto a que se refiere el artículo 3.6.1º.a), esto es, al ya señalado referido a los datos de la energía que haya de liquidarse en el mercado ha de ponerse en relación con lo que establece el párrafo segundo del indicado apartado, cuando dispone que: " la lectura de los datos requeridos para liquidar la energía en el mercado podrá dar lugar a un precio regulado por Real Decreto, el cual será abonado por la empresa comercializadora cuando tome dichos datos del distribuidor, o directamente por el cliente, cuando el mismo no compre la energía mediante comercializadora "; lo que supone que no porque de forma inmediata deba soportar ese coste no se establezcan mecanismos para que pueda traspasar dicho coste de comunicaciones a quien los provoca "

A ello hemos de añadir, simplemente, que porque aún, a pesar del tiempo transcurrido desde que entró en vigor el Real Decreto impugnado, como señala la parte actora en conclusiones para contestar a las alegaciones de la defensa de la Administración, no se haya fijado, como prevé el artículo 3.6.1º.a), por Real Decreto precio alguno no por ello los preceptos impugnados son contrarios a derecho, pues esa situación no le hace incurrir en ilegalidad.

Y tampoco puede aceptarse el segundo de los argumentos que en la demanda se emplea para impugnar los preceptos examinados - en conclusiones se prescinde de él -, de que puesto que ha de asumir el coste de la llamada sin posibilidad alguna de controlar el uso de la línea del cliente, le sitúa en indefensión puesto que no puede evitarse el uso fraudulento de la misma; pero ello podrá dar lugar a otros remedios y por otras vías distintas, pero no servir de fundamento a una declaración de ilegalidad de aquellos preceptos.

El segundo de los preceptos impugnados es el artículo 30 del propio Real Decreto. En este particular el presente recurso ha perdido su objeto. En efecto, en la sentencia antes citada de 24 de Noviembre de 2.003, declaramos la nulidad del mencionado precepto, por infracción del principio de legalidad que consagra el artículo 25.1 de la Constitución.

Y tal como esta Sala Jurisdiccional ha afirmado de modo reiterado, (sentencias, entre otras muchas, de 8 de Marzo y 23 de Noviembre de 1.999, de 5 de Febrero de 2.001 y 2 y 27 de Octubre de 2.003), siendo el recurso directo contra disposiciones generales un instrumento procesal que tiene como finalidad la de eliminar del ordenamiento jurídico las normas emanadas de los titulares de la potestad reglamentaria cuando sean contrarias a derecho, y no tanto la de resolver acerca de las pretensiones individualizadas que pudieran derivarse de una determinada relación jurídica entre el recurrente singular y la Administración, aquel recurso pierde su sentido cuando, al tiempo de dictar sentencia, la norma reglamentaria ha sido ya eliminada, por cualquier otro medio, del propio ordenamiento jurídico. Que es exactamente lo que ocurre en el caso de autos.

Por todo ello el recurso interpuesto ha de ser desestimado, sin que conforme a lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional aparezcan méritos para una especial imposición de costas.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,