STS 1620/2003, 27 de Noviembre de 2003

PonenteD. Diego Ramos Gancedo
ECLIES:TS:2003:7539
Número de Recurso176/2003
ProcedimientoPENAL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución1620/2003
Fecha de Resolución27 de Noviembre de 2003
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

D. JOAQUIN DELGADO GARCIAD. MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCAD. DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Noviembre de dos mil tres.

En los recursos de casación por infracción de ley, que ante Nos penden, interpuestos por el MINISTERIO FISCAL y por el acusado Daniel , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección Primera, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Gil Segura, siendo parte recurrida Alvaro , representado por el Procurador Sr. Pérez de Rada González de Castejón.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 4 de Telde incoó procedimiento abreviado con el nº 78 de 2.002 contra Daniel y otro, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección Primera, que con fecha 6 de noviembre de 2.002 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Primero.- Sobre las 21,30 horas del día 16 de abril de 2.002 el acusado, Daniel , mayor de edad y sin antecedentes penales, llegó al aeropuerto de Gran Canaria procedente de Málaga, vía Madrid, en el vuelo de la Compañía Air Europa núm. NUM000 , siendo interceptado por los servicios de vigilancia de la Guardia Civil que, al sospechar de que pudiera transportar algún tipo de droga en el interior de su organismo, solicitaron y obtuvieron del Juez de Instrucción, la autorización correspondiente para llevar a cabo las pruebas radiológicas necesarias, en las que fueron detectados cuerpos extraños, evacuando posteriormente setenta y cuatro bolas de sustancia dura marrón que, una vez analizada, resultó ser hachís, con un peso de 704,990 gramos y una riqueza del 2,8%, que dicho acusado trataba de introducir en la isla para el consumo de terceras personas. La droga intervenida podría alcanzar un precio en el mercado de 2.700,111 euros. Asimismo le fueron incautados 68 euros que estaban destinados a facilitar el transporte de la droga. Segundo.- En el mismo vuelo de la compañía Air Europa y procedente de Madrid llegó al aeropuerto de Gran Canaria el acusado Alvaro , mayor de edad y sin antecedentes penales, que también fue interceptado por los servicios de vigilancia de la Guardia Civil, que sospechó, del mismo modo, de la posibilidad de que transportara en su organismo algún tipo de droga. Solicitada la autorización judicial para llevar a cabo pruebas radiológicas, le fueron detectadas en su organismo bolas (en un total de dieciocho) conteniendo alguna sustancia estupefaciente que, una vez evacuada y analizada, resultó ser cocaína, con un peso de 214,070 gramos y una riqueza del 80%, que el acusado debía entregar a una tercera persona residente en Gran Canaria para su posterior distribución entre consumidores. El precio de la droga en el mercado clandestino podría alcanzar el precio de 12.981,205 euros; encontrándose en poder de dicho acusado la cantidad de 63 euros, destinados a facilitar el transporte de la droga.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Condenamos al acusado Daniel como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, referido a sustancias que no causan grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de dos años de prisión y multa de cinco mil cuatrocientos euros con doscientos veintidos centimos (5.400,222), con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de treinta días de privación de libertad, condenándole asimismo al pago de la mitad de las costas procesales. Asimismo condenamos al acusado Alvaro como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia analógica de confesión de la infracción, a las penas de tres años y seis meses de prisión y multa de veinticinco mil novecientos sesenta y cuatro euros con cuarenta y un centimos (25.964,41), con responsabilidad personal subsidiaria de sesenta días en caso de impago, y al pago de la otra mitad de las costas procesales. Se decreta el comiso del dinero y de la droga intervenida, a la que se dará el destino legal. Se aprueban, por sus propios fundamentos, los Autos de insolvencia dictados por el Instructor. Y para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que les imponemos, les abonamos todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta casua. Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme, pudiendo interponer contra ella recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por el Ministerio Fiscal y por el acusado Daniel , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - I.- El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, lo basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Motivo único.- Al amparo del nº 1 del art. 849 L.E.Cr., aplicación indebida de la atenuante analógica del nº 6 del art. 21 C.P. en relación con la nº 4 del mismo artículo.

    1. El recurso interpuesto por la representación de acusado Daniel , lo basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Motivo único.- Al amparo del número 2 del art. 849 L.E.Cr. por infracción de ley, por existencia de error de hecho en la apreciación de las pruebas.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto por el acusado, solicitó la inadmisión de su único motivo, dándose igualmente por instruida la representación de la parte recurrida, adhiriéndose al recurso interpuesto por el acusado Daniel , e impugnando el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida, el día 21 de noviembre de 2.003.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE Daniel

PRIMERO

El único motivo de casación que formula este acusado se ampara en el art. 849.2º L.E.Cr., por existencia de error de hecho en la apreciación de la prueba, si bien se trata de una invocación meramente retórica, dado que a lo largo del desarrollo de la censura no aduce ninguna clase de documento que, eventualmente, pudiera acreditar alguna equivocación en los datos fácticos que se declaran probados en la sentencia impugnada.

En realidad, lo que cuestiona el motivo es la concurrencia de indicios suficientemente probados de los que pueda inferirse la finalidad de tráfico de la droga que portaba el acusado cuando llegó al aeropuerto de las Palmas, y que el Tribunal a quo le atribuye, es decir, que aunque no se mencione explícitamente, se denuncia la vulneración del principio de presunción de inocencia que, como hemos dicho reiteradamente, extiende también su campo de acción a los elementos fácticos indiciarios en los que se sustenta el juicio de inferencia, cuando dichos elementos no han quedado acreditados por prueba válida, suficiente y racionalmente valorada. Dice el recurrente que los datos indiciarios en que se apoya la sentencia para inferir tal propósito, consisten en la forma de transporte y la cantidad de droga transportada, aseverando que ninguno de estos elementos indiciaros ha sido acreditado por prueba directa, razón por la cual el juicio de inferencia carece de sustento.

El motivo es absolutamente infundado y debe ser rechazado. Primero, porque el propio recurrente reconoce que Daniel transportaba la droga, si bien la destinaba al consumo propio, lo que confesó el propio acusado en el juicio oral. Por otro lado, los Guardias Civiles nºs. NUM001 , NUM002 , NUM003 y NUM004 , testificaron en el acto del juicio que observaron personalmente cómo el detenido evacuó las bolsas de droga que portaba en el interior de su organismo, hasta un total de 74 bolas de sustancia dura marrón que resultó ser haschís con un peso de 704,990 grs. y una riqueza en T.H.C. del 2,8%, según resultado del informe oficial analítico (folio 107). Se trata, pues, de unas pruebas directas que acreditan de manera indubitada el elemento indiciario en cuestión. Y lo mismo ocurre con el referido a la cantidad de droga, que viene acreditada por el resultado de los análisis de los laboratorios oficiales mencionados, a los que, por cierto, el motivo no pone reparo alguno.

Así, pues, cabe concluir que los hechos-base están indudablemente probados, y que el hecho- consecuencia inferido por la Sala de instancia del análisis de tales datos indiciarios, resulta acorde en todo caso con las reglas de la razón y de la lógica, por lo que la cuestionada concurrencia del ánimo tendencial del acusado respecto a la droga que aquél transportaba que le atribuye el Tribunal sentenciador ha de declararse acreditado.

SEGUNDO

Por su parte, el Ministerio Fiscal se acoge al art. 849.1º L.E.Cr. para denunciar infracción de ley por incorrecta aplicación de la atenuante analógica del nº 6 del art. 21 C.P., en relación con la tipificada en el nº 4 del mismo precepto (arrepentimiento espontáneo), en relación con el acusado Alvaro .

Ningún elemento fáctico figura en la declaración de Hechos Probados que pudiera constituir el presupuesto objetivo de la atenuante aplicada. Unicamente encontramos en el fundamento jurídico Quinto una alusión a las razones en virtud de las cuales el Tribunal aprecia la mentada atenuante analógica. Dice que la conducta del acusado ".... ha de ser valorada como atenuante analógica (al haber sido confesado el delito en el acto del juicio, sin tratar de eludir su responsabilidad), permitiendo así al Tribunal una mayor eficacia a la hora de valorar las pruebas y celeridad en la celebración del juicio".

El motivo debe ser estimado.

En primer lugar, debe significarse que en realidad, el Tribunal a quo recupera una tesis doctrinal que, partiendo de que la analogía o afinidad a que se refiere el art. 9.10 C.P. de 1.973 (hoy, art. 21.6 C.P. vigente) se ha de establecer atendiendo no a la similitud formal, morfológica o descriptiva, ni a la identidad de significado externo, sino a la semejanza de valor o de sentido, llega a afirmar que la "análoga significación" se ha de establecer a partir del sentido informador de todas las atenuantes consideradas en su conjunto global, y en algún caso se ha sostenido que la analogía podría basarse en la totalidad del Ordenamiento Jurídico o, incluso, en el Derecho natural. Sin embargo, esta corriente ha quedado superada por la actual y mayoritaria doctrina de esta Sala, que requiere para la apreciación de la atenuante analógica, la confrontación de los hechos de análoga, parecida o semejante significación al contenido de las atenuantes que, como típicas, se contienen en el texto penal, puesto que la analogía, parecido o similitud ha de tener un término comparativo que excluya la creación de una figura de atenuante incompleta "extra legem".

En este sentido, la actual y asentada doctrina de esta Sala ha establecido como regla general que la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto en el que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante típica, porque ello equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma, aunque también se flexibiliza este criterio por cuanto tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la típica, pues ello equivaldría a hacer inoperante el humanitario y plausible propósito de que habla, entre otras, la STS de 28 de enero de 1.980 (véanse STS de 27 de marzo de 1985, 11 de mayo de 1.992, 23 de septiembre de 1.996, 15 de enero de 1.999, 30 de abril de 2.002).

Aplicando esta doctrina puede citarse la STS de 25 de mayo de 1.998 que rechaza la atenuante cuando el acusado "confesó al declarar ante la policía como inculpado, luego de ser detenido en el Aeropuerto de Gando al regreso de su viaje a Amsterdam. Tampoco lo es el art. 9.10ª C.P. dado que la atenuante por análoga significación requiere, en el caso de la confesión que el acusado haya, por lo menos, actuado en parte espontáneamente y no ante la evidencia de haber sido totalmente descubierta su acción y la de otros partícipes, como ocurre en el presente caso".

Ciertamente, que, tratándose de la atenuante de arrepentimiento espontáneo, esta Sala excepcionalmente ha salvado la ausencia del requisito cronológico de la confesión y ha acogido como tal circunstancia analógica la realización de actos de colaboración con los fines de la Justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos en relación con el acusado y éste lo sabe (sentencias de 20 de octubre de 1997, 16 y 30 de noviembre de 1996, 22 de abril de 1999, entre otras). La aplicación de una atenuante por analogía debe inferirse del fundamento de la atenuante que se utilice como referencia, para reconocer efectos atenuatorios a aquellos supuestos en los que concurra la misma "ratio" atenuatoria (S.T.S. 28.6.99). En las atenuantes "ex post facto" el fundamento de la atenuación se encuentra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la Justicia en el concreto supuesto del art. 21.4º.

Sin embargo, en el caso examinado no sólo no existe una genuina confesión, sino que tampoco aparece una actuación relevante y eficaz del acusado de colaboración con la justicia que pudiera fundamentar la aplicación de la analogía apreciada por la sentencia. Así, y en lo que al primer extremo se refiere, el acusado llevaba ocultas en el interior de su organismo 18 bolas que, como al anterior, le fueron apreciadas en la exploración radiológica a que fue sometido a su llegada al aeropuerto, diligencia autorizada por la autoridad judicial, siendo detenido y expulsándolas posteriormente, resultando contener un total de 214,070 gramos de cocaína con una riqueza del 80%. Resulta palmario que en esa situación fáctica, descubierto y constatado el hecho ilícito de manera incontrovertible, la "confesión" del acusado no puede calificarse como tal, sino que lo que se produce es una aceptación de la evidencia ante una realidad probadísima e incuestionable, situación ésta que (véase STS de 23 de marzo de 2.001 citada por el Fiscal) justifica la no apreciación de la circunstancia porque el acusado "sólo asume los hechos cuando van apareciendo las evidencias".

Pero tampoco aparece esa colaboración decisiva con la justicia a que antes hemos hecho alusión, pues es lo cierto que ningún dato ofreció el acusado que permitiera identificar a la persona que, según él, le había entregado la droga, ni a quien era el final destinatario de la misma en Las Palmas.

Estimado el motivo casacional, la sentencia recurrida debe ser casada, dictándose otra por esta Sala en la que se declare la no concurrencia de la atenuante analógica apreciada por el Tribunal de instancia y, en consecuencia procede revisar la pena a imponer al acusado por el tipo básico que tiene legalmente señalada una sanción de 3 a 9 años de prisión, por lo que, teniendo en cuenta la cantidad de cocaína objeto del ilícito tráfico y la gravedad relativa del hecho por las consecuencias de la distribución entre terceros de tal cantidad de droga, se considera proporcional la pena de cuatro años de prisión y multa de 25.964,41 euros.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, interpuesto por el Ministerio Fiscal con estimación de su único motivo, desestimando el recurso interpuesto por el acusado Daniel ; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección Primera, de fecha 6 de noviembre de 2.002 en causa seguida contra el anterior acusado y otro por delito contra la salud pública. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en el recurso del Ministerio Fiscal, con condena en costas respecto al recurso interpuesto por la representación del acusado. Y comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Noviembre de dos mil tres.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Telde con el nº 78 de 2.002, y seguida ante la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección Primera, por delito contra la salud pública contra los acusados Daniel , hijo de Ezequiel y de Eunice, nacido el 18 de noviembre de 1976, natural de Nigeria y vecino de Málaga, con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, con tarjeta de identidad núm. NUM005 , y contra Alvaro , hijo de Osegiede y de Victoria, nacido el 17 de abril de 1969, natural de Nigeria y vecino de Burriana (Castellón), con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta; privados de libertad por esta causa desde el 16 de abril de 2.002, en que continúan, y en la que se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 6 de noviembre de 2.002, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, hace constar lo siguiente:

UNICO.- Procede dar por reproducidos e incorporados al presente, los hechos probados de la sentencia de instancia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección Primera, y que, a su vez, consta transcrita en la sentencia primera de esta Sala.

UNICO.- Se mantienen los de la sentencia recurrida a excepción del referido a la atenuante analógica de arrepentimiento espontáneo, que se sustituye por el que, al respecto, figura en la primera sentencia de esta Sala.

Condenamos al acusado Daniel como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, referido a sustancias que no causan grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de dos años de prisión y multa de cinco mil cuatrocientos euros con doscientos veintidos céntimos (5.400,222 ¤), con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de treinta días de privación de libertad, condenándole asimismo al pago de la mitad de las costas procesales. Asimismo condenamos al acusado Alvaro como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a las penas de cuatro años de prisión y multa de veinticinco mil novecientos sesenta y cuatro euros con cuarenta y un céntimos (25.964,41 ¤), y al pago de la otra mitad de las costas procesales.

Manteniéndose el resto de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida no afectados por la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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