SAP Sevilla 34/2002, 28 de Mayo de 2002
| ECLI | ES:APSE:2002:2237 |
| Número de Recurso | 1101/2002 |
| Número de Resolución | 34/2002 |
| Fecha de Resolución | 28 de Mayo de 2002 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Sevilla, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA
SECCIÓN TERCERA
Rollo 1.101/02 A
Juzgado Instr. 19 Sevilla
Proa 218/01
SENTENCIA NUMERO 34/2002.
En la ciudad de Sevilla Veintiocho de Mayo de Dos Mil Dos.
ILMOS. SRES.
D. ÁNGEL MÁRQUEZ ROMERO
D. ELOY MENDEZ MARTÍNEZ
D. JOSE MANUEL HOLGADO MERINO
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, integrada por los Ilmos. Sres. reseñados al margen, ha visto en juicio oral y público los autos del Procedimiento Abreviado n° 218/01, instruido por el Juzgado de Instrucción n° Diecinueve de Sevilla por delito contra la salud pública, en el que han sido acusados Héctor , con DNI. núm. NUM000 , hijo de Rosendo y de Juana , nacido en Sevilla el día 13 de noviembre de 1.944, vecino de la misma ciudad, montador soldador, con instrucción, con antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado desde el día 17 de mayo de 2001 al 11 de enero de 2002, quien ha estado representado por la Procuradora Dª. Mª Angeles Jiménez Sánchez; Alfonso , con DNI. NUM001 , hijo de Fermín y de Carina , nacido en Sevilla el día 26 de enero de 1.964, vecino de ésta ciudad, camarero, con instrucción, con antecedentes no computables, en libertad provisional por ésta causa de la que estuvo privado desde el día 117 de mayo de 2001 hasta el 23 de mayo de 2001, el cual ha estado representado por el Procurador D. Jesús Tortajada Sánchez; Rogelio , con D. N. I. núm. NUM002 , hijo de Luis Pablo y de Rocío , nacido en Sevilla el día 17 de febrero de 1.963, vecino de la localidad de Morón de la Frontera, vendedor de coches, con instrucción, sin antecedentes penales, en prisión provisional desde el día 17 de mayo de 2001, quien está representado en ésta causa por el Procurador D. Victor Alcántara Martínez, y Claudio , con n° de pasaporte NUM003 , hijo de Elvira , natural de Tarquiuila (Colombia), nacido el día 24 de octubre de 1.957, vecino de Madrid, cocinero, con instrucción, sin antecedentes penales, en prisión provisional por ésta causa desde el día 17 de mayo de 2001, representado por el Procurador D. Pedro Gutiérrez Cruz.
Ha sido parte el Ministerio Fiscal y ponente el Iltmo. Sr. Presidente de ésta Sección D. ÁNGEL MÁRQUEZ ROMERO.
El juicio oral ha tenido lugar en audiencia pública, en sesiones celebradas los días 13 y 14 de mayo de 2002, habiéndose practicado las siguientes pruebas: declaración del acusado, testifical propuesta y no renunciada, y documental reproducida.
El Ministerio Fiscal formuló conclusiones definitivas y apreció en los hechos un delito contra la salud pública de los artículos 368 del Código Penal, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, del que considera autores a los acusados Héctor , Alfonso , Rogelio y Claudio , concurriendo en el primero la circunstancia agravante de reincidencia número 8 del artículo 22 del CP., por lo que solicitó se les impusieran la siguientes penas; a Héctor , 9 años de prisión, multa de 15 millones de pesetas 90.151,82 euros) e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; a cada uno de los acusados Claudio y Rogelio , 7 años de prisión, y multa de 90.151,82 euros, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y a Alfonso , 5 años de prisión, multa de 90.151,82 euros e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asimismo, a los cuatro, el pago de las costas y comiso del metálico, teléfonos móviles, sustancia estupefaciente y de los vehículos intervenidos, debiéndose adjudicar al Estado Español dichos teléfonos móviles y vehículos.
La defensa del acusado Héctor , solicitó, como cuestión previa la nulidad de las intervenciones telefónicas practicadas y la libre absolución de su patrocinado.
La defensa de Alfonso , solicitó su libre absolución
La defensa de Claudio , solicitó la libre absolución y alternativamente interesó se le condenara como autor de un delito contra la salud pública, a la pena de tres años de prisión, multa del tanto al duplo del valor de la droga aprehendida, estando conforme con los hechos de la calificación del Fiscal en relación con su defendido.
La defensa de Rogelio , manifestó su conformidad con el relato de hechos del M° Fiscal, al que añade que realizó los hechos a consecuencia de su adicción al consumo de cocaína. Se conformó con la calificación penal del M° Fiscal, concurriendo en él la circunstancia eximente incompleta de drogadicción del art. 21.1 del CP. en relación con el art. 20.2 del mismo texto legal, y alternativamente la atenuante analógica de drogadicción del art. 21.6 del CP., interesando se le impusiera la pena de un año y seis meses de prisión y multa o, alternativamente, la pena de tres años de prisión y multa.
En la tramitación de esta causa se han observado las formalidades legales.
en fechas próximas al día 17 de mayo de 2001, los acusados Claudio , mayor de edad, sin antecedentes penales, y Héctor , mayor de edad, ejecutoriamente condenado con anterioridad, entre otras causas, como autor de un delito contra la salud pública a pena de 10 años y un día de prisión en sentencia firme de fecha 13 de marzo de 1.998 que estaba cumpliendo en régimen cerrado, a través del teléfono móvil con número de tarjeta NUM008 perteneciente al primero, que era objeto de intervención, escucha y grabación por funcionarios de la Guardia Civil, Grupo I de la Jefatura de Policía Judicial e información de la 4ª Zona de la Guardia Civil, debidamente habilitados por auto dictado el día 10 de mayo de 2001 por el Juzgado de Instrucción número Diecinueve de Sevilla, se pusieron de acuerdo para llevar a efecto una operación de venta de cocaína al también acusado Rogelio , mayor de edad, sin antecedentes penales, quien después de encargaría de distribuirla a otras personas.
Para ello Claudio se desplazó el 17 de mayo de 2001, en el vehículo Audi matrícula M-7735-ZN propiedad de la empresa Center Rent SL., desde Madrid hasta esta ciudad, donde contactó, sobre las diecinueve horas y cincuenta y cinco minutos, en la estación de servicio BP. sita junto al centro comercial Los Arcos, con Rogelio , que había venido desde Morón de la Frontera conduciendo el vehículo de su propiedad, marca Audi, matrícula YI-....-YR .
Como Claudio hubiera acordado la entrega de la droga sobre las veintiuna horas y treinta minutos, ambos acusados, junto con una mujer que acompañaba a Claudio , estuvieron haciendo tiempo, entrando en el Horno de Huerta del Rey sito en la Avda Eduardo Dato, y, posteriormente, se desplazaron, en los dos vehículos que condución, uno detrás del otro, hasta el bar " La perla" sito en la calle Naranjito de Triana, donde ambos se apearon de sus automóviles y estuvieron esperando hasta la llegada de Héctor que venía acompañado del acusado Alfonso , mayor de edad, con antecedentes no computables, y otra persona que no ha sido identificada que, igualmente, estaban al corriente de la operación de venta de cocaína que se iba a realizar e intervenían para asegurar la entrega.
Mientras Claudio y el desconocido se quedan fuera del citado establecimiento, vigilando la plaza existente frente al bar, los tres acusados restantes entraron en él, donde solicitaron una consumición, siendo observados en todo momento por funcionarios de la Guardia Civil que habían accedido al mismo, quienes vieron como Héctor salía y se iba a un lugar no determinado y volvía seguidamente con un periódico que llevaba oculto un paquete que entregaba, a presencia de Alfonso que estaba con ellos, a Rogelio quien tras cogerlo salió del bar y se dirigió a su vehículo donde fue detenido por miembros de la Guardia Civil, como asimismo procedieron a detener en el interior del bar a Héctor y Alfonso .
El acusado Claudio y la persona no identificada que aguardaban en el exterior, al ver la actuación policial, se dieron a la fuga, no consiguiéndolo el primero que se escondió debajo de una furgoneta aparcada en las proximidades y allí fue localizado.
El paquete intervenido, una vez analizado, guardaba una sustancia con peso de 498 gramos que resultó contener cocaína, con una pureza del 55'45% ( igual a 276'14 gramos de la muestra), valorada en 5.976.000 pesetas (35.916,48 euros).
A Héctor , le fue intervenido 76.000 pesetas en efectivo, fruto de su ilícita actividad, y un teléfono móvil n° NUM004 , con tarjeta n° NUM005 .
A Rogelio se le intervinieron 10.000 pesetas, de igual procedencia, el teléfono móvil n° NUM006 , notas manuscritas y el vehículo matrícula YI-....-YR .
A Alfonso , un teléfono móvil marca Ericcson, y a Claudio , el teléfono móvil NUM007 , una pequeña agenda con anotaciones y el vehículo matrícula M-7735-ZN.
Por la defensa del acusado Héctor , como cuestión previa, se solicita la nulidad de los mandamientos de intervención telefónica que dieron origen y, posteriormente, determinaron la actuación policial que culminó con la detención de los acusados y aprehensión de la droga, por entender que se ha vulnerado el artículo 18.3 de la Constitución Española y artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1.950 que reconoce y garantiza el secreto de las comunicaciones telefónicas, salvo resolución judicial, por no concurrir los requisitos que para tal habilitación se exigen por la jurisprudencia, lo que determina la nulidad insubsanable de las escuchas telefónicas cuestionadas y aplicación del artículo 11.1 de la LOPJ., según el cual " no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos y libertades fundamentales" pues entende que la aprehensión de la...
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