STS 119/2003, 30 de Enero de 2003

El Juzgado de Instrucción nº 10 de Madrid, instruyó sumario 1/00 contra Bernardo , por delito de homicidio, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha 12 de Abril de dos mil dos dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Sobre las 8 horas del día 16-1-2000, con ocasión de encontrarse Bernardo , mayor de edad y sin antecedentes penales, en el interior del pub Salsarengue, sito en la Avenida de Córdoba número 10 de Madrid, se acercó a Carina y le pidió que bailase con él, a lo que ella se negó.

Instantes después el acusado se acercó a Carina , que permanecía sentada, poniéndose de cuclillas en el lateral izquierdo de la chica, a la que con un brazo agarraba por el cuello, mientras que ponía un cuchillo en la zona del pecho. Al tiempo que la decía "perra, hija de puta, a mí nadie me desprecia" y "no te muevas que te mato", lo que repitió dos veces.

Como quiera que Carina sentía daño al apretarla con el cuchillo en el pecho, trató de apartarle, sufriendo tres cortes, uno en la cara palmar de dos centímetros, otro a nivel de la cabeza del tercer metacarpiano de la cara palmar y el tercero en la cara interna de la primera articulación interfalángica del tercer dedo de dos centímetros, todos de la mano izquierda.

Ya de pie ambos, el acusado persistió en su agresión, dirigiendo a Carina varias cuchilladas, impactando una a la altura del hombro derecho y otra en el cuello. Siendo agarrado por personas que allí se encontraban cuando persistía en lanzarla cuchilladas.

A continuación se aproximó al acusado Olga , que conocía al mismo, recriminándole su proceder, diciéndole ¿qué has hecho papi?. Ante lo cual el acusado, al tiempo que la llamaba "hija de puta", la clavó el cuchillo en el tórax, entre el primero y el tercer espacio intercostal, que le atravesó el ventrículo izquierdo cardiaco, siendo trasladada la Hospital Universitario Doce de Octubre, donde falleció poco después.

Carina sufrió lesiones que precisaron, además de la primera asistencia, tratamiento médico consistente en puntos de sutura y en la instauración de un collarín cervical. Tardando en curar 31 días, de los cuales 21 días estuvo impedida para sus ocupaciones, quedándole como secuela una cicatriz en el cuello, otra en la cara anterior del hombro derecho y otra en el tercer dedo de la mano izquierda".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Bernardo como autor responsable de un delito intentado de homicidio y de un delito consumado de homicidio, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, por el primer delito, de 5 años de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a que indemnice a Carina en la suma de 260.000 pesetas; y a la pena, por el segundo delito, de 10 años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y a que indemnice a los herederos de Olga en la suma de 30.000.000 de pesetas Imponiéndole, por ambas infracciones penales, el pago de las costas procesales, con inclusión de las correspondientes a la acusación particular.

Para el cumplimiento de las penas se abona al acusado el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa."

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Bernardo , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del art. 24.1 de la Constitución Española (derecho a la tutela judicial efectiva).

Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del art. 14.3 e) y 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de 19-12-1996 y del art. 2.1 del Protocolo nº 7 a la Convención Europea de Derechos Humanos.

Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo 24.1 de la Constitución Española.

Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del art. 24.2 de la Constitución Española (derechoa al Juez ordinario predeterminado por la Ley).

Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del art. 24.2 de la Constitución Española (derecho a la presunción de inocencia).

Al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de los arts. 16, 62 y 138 del Código Penal.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 23 de Enero de 2003.

1.- La sentencia cuya impugnación casacional conocemos en el presente recurso condena al recurrente como autor de dos delitos de homicidio, uno intentado y el otro consumado, contra la que opone una impugnación articulada, al parecer, en seis motivos, en las que mezcla las argumentaciones correspondientes a cada oposición, con copia literal de Sentencias de esta Sala, del Tribunal Constitucional y de Audiencias provinciales, alguna de ellas en la lengua oficial de la Cominidad Autónoma en la que radica. De lo anterior resulta un extenso escrito de impugnación cuya inteligencia es, en ocasiones, ciertamente dificultosa.

Básicamente opone dos impugnaciones. Bajo la rúbrica A) denuncia las vulneraciones a derechos constitucionales. Concretamente, al derecho a la tutela judicial efectiva, al derecho de defensa, al Juez predeterminado por Ley y a la presunción de inocencia. En el apartado B) denuncia, la indebida aplicación de los arts. 138 del código penal; de los arts. 730 y 741 de la Ley de enjuiciamiento Criminal; y de los artículos que determinan la ompetencia del Tribunal de Jurado. Los argumentos de una y otra oposición se mezclan y solapan.

2. - Denuncia en primer término la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, con una doble argumentación. En primer lugar, por falta de motivación porque la sentencia "no motiva en absoluto y omite toda referencia a la innumerable prueba de descargo practicada en el juicio oral que determinan la imposibilidad material de atribuir materialmente la autoría a mi representado". En segundo término, "porque no se ha dado cumplimiento siquiera en única instancia a los dispuesto en los Tratados Internacionales, incumpliéndose los principios de inmediación y contradicción.. dado que sobre la única prueba de cargo no ha existido control jurisdiccional alguno", en referencia a la lectura de las declaraciones de la principal testigo de cargo, al amparo del art. 730 de la Ley procesal, practicada, según manifiesta, en ausencia de contradicción y de inmediación.

Ambos apartados se desestiman.

Hemos declarado que la motivación de la sentencia se integra como un requisito esencial de toda resolución judicial. A través de la necesaria motivación no sólo se va a satisfacer la necesaria tutela judicial efectiva, explicando las razones que llevan al tribunal sentenciador a dictar la resolución, sino que va a permitir al Tribunal superior, en virtud de la impugnación, que pueda comprobar la lógica y la racionalidad de la función jurisdiccional. Ambas direcciones de la motivación tienen como destinatario el ciudadano que requiere la actuación judicial, y el pueblo del que emana la Justicia. Además, a través de la motivación, el propio tribunal de instancia podrá comprobar, a manera de autocontrol jurisdiccional, si el ejercicio de esa función responde a los presupuestos legales que permite la adopción de la resolución, pues la exteriorización de la decisión, a través de la motivación, permite la comprobación de la concurrencia de los presupuestos de la aplicación de la norma penal. (STS 1658/99 de 15 de noviembre).

En esta exigencia hemos de distinguir, de una parte, la motivación sobre los hechos y la motivación sobre la aplicación del derecho, o motivación de la subsunción, cuyas exigencias son distintas. La motivación sobre los hechos supone la parte esencial de la exigencia motivadora en tanto es aquélla por la que se conoce el proceso de convicción del órgano jurisdiccional sobre la culpabilidad de una persona, en el sentido de participación en el hecho delictivo imputado, la que justifica el ejercicio de la jurisdicción. Esta función sólo la puede realizar el órgano jurisdiccional que ha percibido la prueba de forma inmediata derivada de su practica en su presencia. En la sentencia condenatoria la motivación, además de este contenido, debe expresar las razones por los que entiende que el derecho fundamental a la presunción de inocencia ha sido enervado por una actividad probatoria tenida por prueba de cargo.

El tribunal de instancia realiza una cuidada motivación en la que explica los fundamentos de su convicción. Analiza las testificales oídas y la valoración de la testifical del sumario, incorporada por vía de documento en aplicación del art. 730 de la Ley Procesal. Tiene en cuenta las declaraciones del acusado y de otros testigos, así como la pericial practicada. De su conjunto, resulta una convicción expuesta que permite, como el recurrente formaliza, articular una oposición discutiendo los fundamentos de la convicción, al tiempo que explica la función jurisdiccional de valoración de las pruebas.

Ninguna lesión se produce a la tutela judicial efectiva.

En el segundo apartado denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por la ausencia de inmediación y contradicción en la prueba, única que estima de cargo, testifical de una de las víctimas del homicidio.

Es jurisprudencia constante de esta Sala la que afirma que, como regla general, la prueba suseptible de ser valorada es la practicada en el juicio oral con vigencia de los principios que rien nuestro sistema de enjuicaimiento, inmediación, contradicción efectiva, oralidad y publicidad. Así resulta del art. 741 de la Ley de enjuiciamiento Criminal cuando se refiere a las pruebas practicadas en el juicio. No obstante, la propia Ley Procesal prevé excepcionales supuestos en los que la regla general cede y permite la valoración de la prueba del sumario. A esos supuestos se refiere el art. 730, también el 714, de la Ley Procesal cuando, por causas independientes a las partes del proceso, la prueba no pueda practicarse en el juicio oral. Como supuestos generadores de esa imposibilidad el art. 730 de la ley procesal refiere el del testigo fallecido, el de imposible localización al hallarse en ignorado paradero y el del testigo en el extranjero cuando pese a la vigencia de los Tratados Internacionales, su comparecencia en el juicio no pueda realizarse. En estos supuestos excepcionales las declaraciones del procedimiento, supuesta siempre su práctica regular, deberán leerse en el enjuiciamiento para que puedan ser valoradas.

En similares términos se pronuncia la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (SSTC 101/85, 137/88) fundado en el hecho de "que estando sujeto también el proceso penal al principio de búsqueda de la verdad material, es preciso asegurar que no se pierdan datos o elementos de convicción, utilizando en estos casos la documentación oportuna del acto de investigación llevado a cabo, en todo caso, con observancias de las garantías necesarias para la defensa". La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos mantiene idéntica posición (Caso Isgro) donde no consideró violación del Convenio Europeo la toma en consideración de declaraciones sumariales de un testigo ilocalizable para el juicio oral, teniendo en cuenta que esas declaraciones fueron realizadas ante un Magistrado cuya imparcialidad ni fue puesta en duda. (Cfr. STS 366/2002, de 4 de marzo, por todas en sentido análogo).

Ninguna vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva cuando en el procedimiento se ha seguido las previsiones legales establecidas.

En un segundo motivo denuncia la vulneración de su derecho de defensa, con el único, y siguiente, argumento, "al no revestir la prueba de cargo siquiera la calidad de aquella practicada en única instancia se suscita indefensión".

El motivo resulta de difícil inteligencia. Constatamos que la testifical leída en el juicio oral, la de la víctima del delito de homicidio intentado, fue practicada ante el Juez de instrucción con asistencia del Letrado que defendió en el enjuiciamiento al acusado hoy recurrente. La lectura de esa documentación del acta de la declaración se realizó en el juicio oral con presencia de las pates en los términos prevenidos en el art. 730 de la Ley Procesal.

Consecuentemente ninguna lesión se ha producido a su derecho de defensa, por lo que el motivo se desestima.

Denuncia la vulneración de su derecho fundamental al Juez predeterminado por la ley al entender que la causa debió seguirse por el procedimiento regulador del enjuiciamiento por el Tribunal de Jurado. El enjuiciamiento por la audiencia en juicio oral es, afirma "una restricción inadmisible y hurtaría a los representantes populares de la debida valoración en los delitos de trascendencia inequívoca".

La cuestión que plantea, dada las posibilidades de interpretación de la norma competencial previstas en los arts. 5 de la Ley de Jurado y 17.5 de la de enjuiciamiento Criminal, fue objeto de estudio y análisis por el Pleno no jurisdiccional de la Sala II del Tribunal Supremo de fecha 5 de febrero de 1.999, llegando al Acuerdo siguiente "en aquellos casos en los que se imputan a una persona dos delitos contra las personas, uno consumado y otro intentado, con el riesgo de romper la continencia de la causa, el enjuiciamiento corresponderá a la Audiencia provincial". Criterio seguido por la STS 70/99, 18 de febrero, afirmando que ante la imposibilidad de atribuir, de una parte, el enjuiciamiento de ambos delitos al Tribunal de Jurado, por una parte, y la ausencia de una norma en la Ley Orgánica del tribunal de Jurado que resuelva el problema, "nos lleva a hacer uso, por analogía, de la facultad que nos confiere el art. 18.3 de la Ley Procesal y declarar la competencia del la Audiencia provincial para el conocimiento de lso dos delitos conexos".

El motivo, consecuentemente, debe ser desestimado.

Formaliza un cuarto motivo de oposición en el que denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia.

En el motivo niega capacidad acreditativa a las declaraciones, leídas en el enjuiciamiento, de la víctima del delito de homicidio intentado, por las razones expuestas en los anteriores fundamentos, al tiempo que afirma que es la única prueba de cargo. Tampoco desarrolla una argumentación de la impugnación, sino que se limita, en un extenso desarrollo, a transcribir el atestado policial, las declaraciones sumariales y Sentencias de distintos órganos jurisdiccionales.

El motivo se desestima. La validez de la declaración leída en el juicio por imposibilidad de asegurar la comparecencia de un testigo la hemos declarado en el fundamento de esta Sentencia. De esa declaración obtiene un primer fundamento primero de su convicción y destaca los hitos de su declaración y del reconocimento de la identidad del acusado, realizadas ambas a presencia judicial y del Letrado que asiste al recurrente. Sobre esas declaraciones el tribunal destaca elementos corroboradores de esa declaración, referidos a la presencia del acusado en el lugar de los hechos, como él mismo reconoce, a la hora en que acaecieron, aunque el acusado lo niega, pero es afirmado por testigos. Igualmente, las testificales de los funcionarios de policía y del taxista que las condujo al hospital acreditan que el día de los hechos la testigo no estaba embriagada, lo que es afirmado por uno de los testigos para negar eficacia probatoria a la declaración y reconocimentos de identidad. También tiene en cuenta la espontaneidad en la primera declaración cuando refiere datos de identificación personal coincidentes con los que aprecia la Sala. Además el tribunal ha tenido en cuenta otra prueba. Así la testifical de Luz Karime Castellar que realiza una declaración en el juzgado, con presencia del Letrado del acusado, conteste con la de la perjudicada. Si bien en una posterior rueda de reconocimiento no lo reconoce y en el juicio afirma que no es el acusado, pese a que en esa declaración designa al autor de los hechos por el apellido y por el nombre con el que es conocido. El tribunal valora la parcial retractación y da mayor credibilidad a la declaración del sumario en atención al miedo que dice tener, por lo que "pensó solicitar al Juzgado la declaración como testigo protegido". Esta testigo manifestó en el juicio oral para justificar su declaración contraria a los dicho en el Juzgado y a lo declarado por al perjudicada que ésta estaba embriagada, lo que el tribunal da por no acreditado sobre la base de las declaraciones oídas en el plenario.

El razonamiento del tribunal es racional y lógico, conforme previene el art. 717 de la Ley Procesal, y basado en prueba de cargo plural y practicada con observancia de las previsiones legales, por lo que el motivo se desestima.

Entramos en los motivos que denuncian infracciones de ley. Estos motivos no son sino consecuencia de la estimación postulada de los anteriores. Así, denuncia, con el epígrafe B, apartados 1 y 2, la indebida aplicación del art. 138, con la única argumentación derivada de la inexistencia de actividad probatoria.

La desestimación procede al constatar la existencia de la precisa actividad probatoria practicada en condiciones de regularidad que permiten su valoración por el tribunal en los términos realizados.

La misma desestimación procede al denunciar, en el apartado 3, la infracción de ley por la indebida aplicación de los art.s 730 y 741 de la Ley Procesal, respecto al que ya hemos declarado su aplicación de acuerdo a la previsión legal.

Por último también procede la desestimación de la infracción de Ley por aplicación indebida del art. 5 de la Ley Orgánica del Tribunal de Jurado, que ya hemos analizado.

III.

FALLO