STS 2122/2002, 20 de Enero de 2003
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala segunda, (penal) |
| Fecha | 20 Enero 2003 |
| Número de resolución | 2122/2002 |
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LUIS ROMAN PUERTA LUISD. JOSE ANTONIO MARTIN PALLIND. EDUARDO MONER MUÑOZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinte de Enero de dos mil tres.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Huelva -Sección 2ª-, que condenó a Carlos por delito de atentado a la Autoridad con uso instrumento peligroso en concurso ideal con un delito de lesiones, y de una falta de lesiones, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituído para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Eduardo Móner Muñoz, siendo tambien parte, como recurrido, Carlos , representado por el Procurador Sr. Aguilar España.
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- El Juzgado Instrucción nº 1 de Ayamonte, instruyó el Sumario 8/2000 contra Carlos y, una vez concluso lo elevó a la Audiencia Provincial de Huelva -Sección 2ª- que, con fecha diecinueve de noviembre de dos mil uno, dictó sentencia que contiene los siguientes
HECHOS PROBADOS:
"PRIMERO.- El acusado, Carlos , mayor de edad, se encontraba el día 19 de junio del año 2000 en las dependencias del Juzgado de instrucción número 3 de Ayamonte, a las que había sido conducido a fin de participar en una diligencia de instrucción acordada por dicho Juzgado. Finalizda su práctica, solicitó ser recibido por la Juez de dicho órgano, Doña Yolanda Bardallo Rodríguez. Situado en su despacho y sentado frente a ella, separados ambos únicamente por una mesa, el acusado pidió que se le retiraran las esposas que le sujetaban las manos. Accedió a ello la Juez y, una vez liberado el acusado, sacó su cartera del bolsillo trasero del pantalón y extrajo de ella una cuchilla de afeitar. A continuación, rodeando la mesa, se acercó hasta la Juez y la sujetó fuertemente haciéndole presa en el cuello con uno de sus brazos y causándole cortes con la cuchilla en dicha parte de su cuerpo, al mismo tiempo que gritaba las palabras "la mato". Los dos Agentes de la Guardia Civil que se hallaban encargados de la custodia del detenido, hoy acusado, eran D. Benedicto y Doña Constanza . Se encontraba igualmente en el despacho el oficial del Juzgado Don Silvio .
El oficial Sr. Silvio , recibió una patada del acusado que le alcanzó la rodilla derecha, y que le provocó una lesión que no precisó tratamiento médico para su sanidad; asimismo, en el forcejeo, se causó una artritis traumática en la falange del tercer dedo de la mano derecha.
Casi simultaneamente, el agente de la Guardia Civil Sr. Benedicto , con el propósito de reducir al acusado y de forzarle a que cesara en su acción agresiva contra la Juez, sacó su arma reglamentaria, que se hallaba sin cargador y sin bala en la recámara (es decir completamente descargada) y apuntó con la misma al acusado, acercándole el cañón hasta la cara. Y en ese momento, Carlos pudo coger o sujetar el arma con la que le apuntaban y retorció la mano del agente, que no tuvo más remedio que soltarla, quedando ésta en poder de aquél. Una vez Carlos tuvo el arma en su poder la dirigió contra el cuerpo del agente e intentó accionar el mecanismo de disparo, al mismo tiempo que repetía la frase "os voy a matar". Como quiera la pistola carecía de cargador y de munición, no se produjo ningún disparo ni llegó a percutir el mecanismo, a pesar de lo cual el mismo acusado dirigió el arma contra la otra agente de la Guardia Civil e intentó accionar el gatillo apuntándole al pecho. La circunstancia de que el arma estaba descargada no era conocida por el acusado, si bien lo estaba durante todo el momento de la conducción, ya que se trata de una consigna general adoptada por razones de seguridad. Una vez que el acusado pudo comprobar que su propósito de disparar el arma no obtenía el resultado querido, se quedó abatido y se sentó en el suelo siendo finalmente reducido y detenido, tanto ppor los agentes que se encontraban en el despacho inicialmente como por un tercero que acudió, advertido de la situación. El agente Sr. Benedicto conocía que su propia arma carecía de munición y empleó dicha arma en el modo indicado, con el propósito de que el detenido, desconociendo tal hecho, desistiera voluntariamente de su actirud. Poco tiempo después del incidente el Sr. Benedicto sufrió una neurosis postraumática originada por causa distinta no imputable al acusado. Por su parte la agente Sra. Constanza , no dedicada habitualmente a este tipo de traslados y servicios, quedó sorprendida por lo inesperado de la situación, y en el momento en que le apuntaban con el arma de fuego tuvo la creencia cierta de que podía morir, sufriendo por ello un grave impacto emocional que denegeró en una neurosis postraumática, que precisó de tratamiento médico para su curación, requiriendo un total de 188 días hasta alcanzar la total sanidad y durante los cuales quedó impedida para el desempeño de sus pocupaciones habituales. Sufrió asimismo algunos hematomas leves en los brazos y en la rodilla izquierda".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"Que debemos condenar y condenamos al acusado Carlos , como autor de un delito de atentado a la autoridad con uso instrumento peligroso en concurso ideal con un delito de lesiones, a la pena de cinco años de prisión y multa de siete meses con cuota diaria 500 pesetas y a las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y de comiso de la hoja de afeitar empleada en la acción.
Que debemos condenar y condenamos al acusado Carlos , como autor de una falta de lesiones, a la pena de arresto de cinco fines de semana.
Que debemos condenar y condenamos al acusado Carlos , como autor de un delito de atentado a agente de la autoridad con uso de instrumento peligroso en concurso ideal con un delito de lesiones, a la pena de prisión de cuatro años y seis meses y a la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena.
Que debemos condenar y condenamos al acusado Carlos a pagar la cantidaad de un millón de pesetas a Doña Constanza , en concepto de indemnización por el daño sufrido por ésta.
Que debemos condenar al acusado al pago de las dos terceras partes de las costas procesales causadas.
Se ratifica el auto de insolvencia recaído en esta causa.
Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad se abonará al reo el tiempo sufrido en prisión preventiva, según lo ordenado en el artículo 57.1 del Código Penal".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION:
UNICO.- Por infracción de ley, al amparo del nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida inaplicación de los artículos 138 y 62 del Código Penal.
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- Instruida la parte recurrida del recurso interpuesto , interesó su desestimación. La Sala admitió el recurso quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebró la Votación prevista para el día 9 de diciembre de 2002, fecha en la que se dictó auto prorrogando en treinta días más el término ordinario del plazo para dictar sentencia, dada la trascendencia de la materia a resolver.
El único motivo del recurso del Ministerio Fiscal, se formula por infracción de ley, al amparo del nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alegándose inaplicación de los artículos 138 y 62 del Código Penal, pues la Audiencia Provincial después de relatar como el acusado Carlos , arrebató el arma reglamentaria a uno de los Guardias Civiles la montó y accionó el gatillo, apuntando sucesivamente contra cada uno de los Agentes, con evidente ánimo de acabar con sus vidas, absuelve a dicho acusado de los delitos de asesinato, u homicidio, en grado de tentativa, por estimar que al estar la pistola descargada, los hechos deben ser considerados como constititutivos de un supuesto de tentativa inidónea, impune en el Código Penal actualmente vigente.
El sentido del recurso, pues, se reduce a determinar si la ya relatada conducta del acusado es susceptible de incardinación en lo preceptuado en el Código Penal de 1995 -artículos 138 y 139 en relación con el artículo 62- o debe estar desprovista de sanción.
La polémica sobre el castigo o impunidad de la denominada tentativa inidónea y/o delito imposible es una de las más caracterizadas en nuestra doctrina, desde la vigencia del Código Penal de 1995.
Los partidarios de la tesis impunista, se basan en dos fundamentales argumentos: a) La supresión del párrafo 2º del antiguo artículo 52, que expresamente señalaba sanción para estos supuestos y b) El empleo del adverbio "objetivamente" en la definición de la tentativa -Si los actos no deben producir el resultado objetivamente-independientemente, pues de la intención del autor, el hecho no será punible.
Otro sector doctrinal, tal vez más numeroso, sostiene la opinión contraria, alegando que la supresión del artículo 52, solo supone que el legislador lo ha considerado supérfluo e innecesario, y de otro lado, que el empleo del término objetivamente "excluye la punibilidad de la tentativa irreal, pero subrayando que ello no impide, sin embargo, la punición de la tentativa -o delito imposible- no irreal".
En conclusión, se sostiene que el fundamento de la punibilidad de la tentativa consiste en que a través de su intento, el autor expresa su desobediencia a una norma realmente existente. El mayor o menor peligro que genera su ánimo será evaluado penológicamente a través del artículo 62 del Código Penal vigente "atendiendo al peligro inherente al intento".
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Dicha polémica existió también en el ámbito jurisprudencial, y así, frente a sentencias como las de 10 y 12 de marzo de 1993, la de 10 noviembre de 1997, señalaba que la doctrina de esta Sala, con relación a la tentativa inidónea, viene exigiendo los siguientes condicionamientos: 1º) Resolución de delinquir, de realizar un acto delictivo de los tipificados penalmente, presidido por un dolo directo o eventual; 2º) Traducción de tal propósito en una determinada actividad tendente a la consecución del fin antijurídico propuesto o aceptado; 3º) Falta de producción del fin querido de un modo absoluto, bien por haber empleado medios inidóneos, por su propia naturaleza, con respecto a dicha finalidad, o porque el sujeto los creía idóneos y carecían de aquella aptitud natural y necesaria para conseguir lo apetecido, bien porque no pueda producirse lo deseado por carencia íntegra y total del delito; 4º) Presencia de antijuricidad, puesta en peligro del orden jurídico que conmueva la conciencia del ente social, cierto peligro de lesionar el bien jurídicamente protegido. La tentativa inidónea supone, pues, la imposibilidad de consumación del delito intentado en razón a la inidoneidad de los medios utilizados -imposibilidad de ejecución- o a la inexistencia del objeto -imposibilidad de producción- sobre que se pretendía actuar, o de ambas cosas a la vez -sentencias de 24 mayo 1982, 11 octubre 1983, 5 diciembre 1985.
Conforme a tan pacífica doctrina jurisprudencial sólo está excluida de la penalidad la tentativa inidónea, con inidoneidad absoluta, o sea la irreal o imaginaria, que pretende matar al enemigo con conjuros o prácticas mágicas, pero no la de idoneidad relativa, que puede revelar la ineficacia temporal o momentánea en atención a las circunstancias, pero que no empece que acredite su virtualidad en otras condiciones.
Sin embargo, posteriormente el 28 de mayo de 1999, se dictó una resolución, según la cual: la punición del delito imposible y de la tentativa inodónea, en el anterior Código Penal, procede de la antigua Ley de Vagos y Maleantes de 1933 y se incorpora al Código Penal entonces vigente por la vía del artículo 52 párrafo segundo (la misma regla se observará en los casos de imposibilidad de ejecución o de producción del resultado), es decir, se imponía la pena inferior en uno o dos grados a la del delito consumado. Esta opción punitiva del Código anterior, se basa fundamentalmente en la peligrosidad del sujeto cuya voluntad criminal se había exteriorizado y no en la lesión de bienes jurídicos concretos, con lo que se entraba en un peligroso terreno en el que lo realmente penado era el comportamiento del autor. Esta posición ha desaparecido del Código vigente ya que ni en el artículo 62, que hereda el antiguo artículo 52, ni el artículo 16, en el que se define la tentativa, incluyen entre sus presupuestos mención alguna a los supuestos de imposibilidad de ejecución o de producción del resultado. Como ha señalado un importante sector de la doctrina, por fin el Código de 1995 ha dado el esperado paso de renunciar a la punición expresa de la tentativa inidónea y del delito imposible, que en la práctica tenían una casi nula incidencia y, en cambio en el plano del derecho formal, contribuía a dar una imagen de hipertrofia de la importancia del ánimo del autor, cual si este fuera por sí solo, fudamento bastante de cualquier decisión punitiva.
Ello quiere decir se añade, que, el delito imposible y la tentativa inidónea, ya no son punibles por imperativo del artículo 4.1 del Código Penal vigente que no admite la aplicación de las leyes penales a casos distintos de los comprendidos en ellas, vedando, como es lógico, toda interpretación extensiva.
No obstante, existe ya una consolidada doctrina jurisprudencial, sentencias de 21 junio 1999, 13 de marzo 2000 según las que la tentativa inidónea, es punible en el Derecho vigente, pues la introducción del adverbio "objetivamente" en la definición de la tentativa en el artículo 16 del Código Penal vigente no limita los casos de las tentativas punibles a las idóneas. Por el contrario, "objetivamente" quiere significar que el plan o actuación del autor, "objetivamente" considerados, son racionalmente aptos para ocasionar el resultado.
Se trata de supuestos, se dice, en los que la intervención penal se justifica plenamente porque el autor ha decidido vulnerar el bien jurídico tutelado, a través de una acción que no resulta ajena a la órbita del tipo y utilizando medios generalmente idóneos, aún cuando no lo sean en el caso concreto. La concepción contraria equivaldría, prácticamente, a la opción, no aceptada por el legislador, de la despenalización de la tentativa, pues desde una perspectiva "ex post" toda tentativa implica, en cierto modo, un error de su autor sobre la idoneidad de la acción.
Por último, la de 2 de junio 2000, ratificando dicha doctrina, afirma que la tentativa inidónea es punible en el derecho vigente, pues la introducción del adverbio "objetivamente" en la definición de la tentativa en el artículo 16 del Código Penal vigente no limita los casos de las tentativas punibles a las idóneas. Por el contrario, "objetivamente" quiere significar que el plan o actuación del autor, "objetivamente" considerados, son racionalmente aptos para ocasionar el resultado.
Existe pues, una doctrina jurisprudencial consolidada sobre la punición de la tentativa inidónea relativa.
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Aplicando tal doctrina al caso debatido , el comportamiento del autor, en todos sus actos, hubiera llevado inexorablemente a la consumación del resultado criminal propuesto, a no ser por la circunstancia, que desconocía, que el arma no estaba cargada, aunque accionó el gatillo, cuando apuntó sucesivamente a cada uno de los agentes de la Guardia Civil.
El plan del acusado, pues, era racionalmente apto para la consecución del fin propuesto. Cuando la idoneidad de los actos realizados para llegar a dicho fin, son meramente ocasionales o circunstanciales, la tentativa debe ser tomada en consideración, en su categoría de relativamente inidónea.
Partiendo, pues, del relato de hechos probados de la sentencia impugnada, en el presente caso, el acusado dió principio a la ejecución del delito perseguido, dar muerte a los dos agentes, por hechos exteriores, al apuntarles sucesivamente con la pistola reglamentaria que arrebató a uno de los agentes, y accionado el gatillo del arma en ambas ocasiones.
Estos hechos "objetivamente" hubieran podido producir el resultado perseguido, sin que se trate de una acción objetivamente inócua, que pueda reputarse de ningún tipo de inidoneidad absoluta, pues el resultado no se produjo por el hecho de estar descargada el arma.
Procede, pues, estimar el motivo, casando y anulando la sentencia de instancia en tal particular, dictándose a continuación la procedente.
III.
Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Huelva -Sección 2ª-, de fecha diecinueve de noviembre de dos mil uno, que condenó a Carlos , y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por la mencionada Audiencia.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte, al Ministerio Fiscal, al recurrido y a la Audiencia Provincial de Huelva -Sección 2ª-, con remisión de la causa que remitió en su día e interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
En la Villa de Madrid, a veinte de Enero de dos mil tres.
El Juzgado Instrucción nº 1 de Ayamonte (Huelva) instruyó el Sumario 8/2000 contra Carlos , con DNI NUM000 , hijo de Cristobal y de Andrea , nacido el 03.11.1972 en Huelva, de estado civil y profesión desconocidas, con instrucción, con antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa; y, una vez concluso lo elevó a la Audiencia Provincial de Huelva - Sección 2ª-, que con fecha diecinueve de noviembre de dos mil uno, dictó sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA, por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencias del Excmo. Sr. D. Eduardo Móner Muñoz.
Se aceptan, incluso el de hechos probados.
Se aceptan, salvo el Tercero lo relativo a la tentativa inidónea.
UNICO.- Por las razones expuestas en la sentencia de casación, los hechos declarados probados en su apartado tercero, constituyen un delito de atentado a Agente de la Autoridad, con uso de instrumento peligroso, en concurso ideal con dos delitos de homicidio, en grado de tentativa, previsto en los artículos 550, 551-1º, 552-1º, y 538, todos del Código Penal, individualizándose la pena, conforme al artículo 68-1º, tomando en consideración las circunstancias personales del autor y la gravedad del hecho, así como el artículo 77 del propio texto legal, imponiéndose respecto al atentado la pena de cuatro años, puesto que realmente se cometen dos delitos, respecto a ambos Guardias Civiles, si bien solo se toma en consideración uno de éllos, conforme calificó el Ministerio Fiscal, manteniéndose los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a los de la presente.
Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Carlos a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISION por el delito de atentado, y a la pena de CINCO AÑOS DE PRISION por cada uno de los delitos de homicidio en grado de tentativa, manteniéndose los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia, en cuanto no se opongan a los de la presente
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Eduardo Móner Muñoz, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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