STS 1655/2002, 7 de Octubre de 2002

Al amparo del art. 5.4 L.O.P.J. se denuncia la vulneración del art. 24.2 C.E. que proclama el derecho a un proceso con todas las garantías. Alega el motivo que el Auto judicial que acordó la intervención telefónica de la coacusada Alejandra es radicalmente nulo, contaminando de nulidad toda la prueba derivada de dicha intervención telefónica en virtud de la teoría de "los frutos del árbol envenenado", en referencia implícita al art. 11.1 L.O.P.J., que no se cita.

La nulidad de la resolución judicial y de sus resultados que postula el motivo, la fundamenta el recurrente en diversos argumentos:

1. La falta de motivación del Auto habilitante que "no satisface las exigencias de motivación en el sentido constitucional de permitir a los afectados conocer el porqué del sacrificio de su derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones, pues dicho Auto hace unas afirmaciones sin contrastar".

Ciertamente, al adopción de toda medida que limite, restrinja o suprima los derechos fundamentales de la persona, exige para que sea constitucionalmente válida que se encuentre suficiente motivada. Motivación que requiere, como presupuesto esencial, la expresión de indicios o sospechas fundadas de la existencia de un delito. Esos indicios o sospechas fundadas han de estar constituidos por datos materiales, objetivos y tangibles, susceptibles de ulterior constatación, y con un mínimo de concreción de cuyo análisis la Autoridad judicial puede formar racional criterio para decidir sobre la medida, y en ningún caso por meras conjeturas, hipótesis subjetivas o sospechas genéricas y difusas que pueden servir de base de otras formas de indagación que no afecten a los derechos fundamentales o libertades básicas del ciudadano, válidamente dirigidas a obtener auténticos indicios, pero no aptas para ocupar el lugar de éstos (véase SS.T.C. de 5 de abril y 20 de diciembre de 1.999 y 11 de diciembre de 2.000; también la del T.S. de 25 de febrero de 2.002, entre otras). Pues solamente a partir del análisis de esos datos o hechos objetivos y concretos el Juez está en disposición de formar juicio de racionalidad sobre la probabilidad del delito que esos indicios puedan sugerir y, también, de emitir un juicio sobre la necesidad y proporcionalidad de la medida a adoptar, ponderando los derechos individuales y los intereses colectivos enfrentados, así como la posibilidad de que el descubrimiento y comprobación del delito del que dichos indicios son noticia racional de su probable existencia, pueda ser alcanzado eficazmente con medidas que no requieran el sacrificio de los derechos constitucionales del afectado.

En el caso presente, el Auto del Juez de Instrucción cumple la exigencia de motivación al incluir los indicios de que la Policía de Manresa le informa como fundamento de la solicitud de la intervención telefónica, quedan muy lejos de ser una mera hipótesis subjetiva, sospecha genérica o golpe de intuición, sino que se trata de datos indiciarios sólidos, vigorosos, materiales y específicos como es el que la persona a investigar con la medida interesada que " .... a raíz de distintas intervenciones de funcionarios de este Grupo de Policía Judicial para la prevención y represión de este tipo de delitos, se ha logrado averiguar a través de consumidores habituales de tales sustancias y de las vigilancias establecidas al efecto, como Alejandra , nacida en Manresa (Barcelona), el día 10 de febrero de 1953, hija de Juan Luis y de Carla , domiciliada en esta ciudad, Calle DIRECCION000 , número NUM001 , cuarto, primera, titular de DNI número NUM002 , periódicamente se desplaza en unión de diferentes personas al norte de Africa en donde, al parecer, adquiere hachís para su posterior distribución en esta ciudad e introducción en Francia de parte de dicha sustancia por personas de esta nacionalidad que se relacionan con la misma". Se trata de datos lo suficientemente precisos, objetivos y concretos que permiten a la Autoridad Judicial efectuar el juicio de racionalidad sobre la probabilidad de la existencia de un delito de tráfico de drogas, y, en un segundo estadio, sobre la proporcionalidad y necesidad de la medida que se interesa a la vista de la gravedad de la actividad delictiva objeto de investigación y de su incidencia lesiva en el cuerpo social, así como la idoneidad de aquélla para la comprobación del delito e identificación de sus autores.

No podemos aceptar el reproche del recurrente de falta de motivación del Auto habilitante ni, desde luego, cabe sostener en modo alguno que la persona afectada por la intervención pueda desconocer, a la vista de la resolución judicial, las razones en virtud de las cuales se le ha restringido temporalmente su derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, pues sólo desde un exacerbado voluntarismo cabe sostener tal censura.

B) Alega también el recurrente como fundamento de la pretendida nulidad del Auto judicial habilitante que la legitimidad constitucional de éste se encuentra condicionada a que el Juez verifique la veracidad de los indicios suministrados por la Policía.

El alegato no puede ser aceptado, y a este respecto resulta oportuno recordar el criterio de la Sala, declarado en su sentencia de 28 de julio de 2.000 que sostiene que la veracidad del indicio "no puede confundirse con su posible comprobación judicial: en primer lugar porque normalmente estando constituído por informaciones transmitidas por confidentes -a veces anónimos- de la Policía, la comprobación consiste precisamente en la intervención solicitada sobre la base de una noticia o indicio concreto y de contenido razonable. Y en segundo lugar porque cuando, siendo posible, no se comprueba el indicio o noticia disponible, de ello se sigue que, de ser falso, el Auto habilitante no se sustentará en indicios auténticos, pero no que, de ser verdadero, el indicio razonable del delito deje de ser tal por el solo hecho de no haberse comprobado".

A lo que debemos añadir que no puede confundirse el ámbito de la investigación que se realiza en la fase de instrucción judicial, con el proceso probatorio, siendo en este último donde ha de acreditarse la realidad de los hechos indiciarios para configurarse como elemento probatorio valorable por el Tribunal sentenciador, pero ello no es exigible en el trámite indagatorio como requisito insoslayable para adoptar medidas adecuadas de investigación del delito.

C) Predica igualmente el motivo la nulidad de la resolución judicial porque ésta se dispuso en unas diligencias indeterminadas y no en un procedimiento de diligencias previas, completando el argumento impugnativo con la peculiar y curiosa alegación de que "es necesaria la existencia de una causa penal en trámite y "bastante avanzada" para que quepa adoptar la medida limitativa .....".

Para rechazar la censura bastará con reiterar una vez más que la doctrina insistente y pacífica de esta Sala establece la necesidad de que la intervención telefónica se adopte por la Autoridad judicial en el seno de un procedimiento judicial penal, cualquiera que sea la naturaleza de éste de las distintas que se regulan en las disposiciones de la L.E.Cr., sin que en ningún caso haya óbide o impedimento para que la autorización se adopte por el Juez en el marco de unas diligencias indeterminadas y, claro es, siendo absolutamente irrelevante que ello pueda realizarse incluso de manera inmediata a la incoación del procedimiento judicial de que se trate.

Así, la STS de 26 de septiembre de 1.995 declara que "las denominadas en el uso forense Diligencias Indetermiandas, que también podrían denominarse de Asuntos Indeterminados o Varios, puede constituir un apartado específico de los libros registrales de un Juzgado de Instrucción, pero siempre que se utilicen para anotar aquellos asuntos que no tienen un encaje facil en los libros de asuntos ordinarios o generales. La llevanza de un libro de Diligencias Indeterminadas responde a exigencias meramente administrativas o burocráticas del órgano que las practica, sin más trascendencia que la constancia fehaciente de una actuación judicial que no está encaminada a la investigación de un hecho criminal".

A pesar de ello; a pesar de que la normativa procesal vigente sólo admite la incoación de asuntos penales por la vía de las Diligencias Previas o Sumarios, una sólida línea doctrinal de esta Sala ha justificado la incoación de unas Diligencias Indeterminadas para la intervención telefónica, "ya que lo esencial y decisivo es que haya una motivación suficiente que justifique la medida, siempre que el que definitivamente decida la cuestión, sea el Juez competente para conocer el proceso". Criterio éste que viene a ratificar el expresado en otras resoluciones anteriores y posteriores a la sentencia citada. Así, la STS de 11 de octubre de 1.994, al tratar de esta cuestión, habría establecido con rotundidad "que no afecta a la corrección de la intervención la forma que adopten las diligencias "judiciales" (pero siempre judiciales, sentencia de 25 de junio de 1.993) si de alguna manera responden a un cauce procesal adecuado a su control, por lo que el término "causa" ha de entenderse en su sentido amplio" (sentencias de 5 y 15 de julio de 1.993).

Si, como este Tribunal Supremo sostiene, el Libro de Diligencias Indeterminadas responde a exigencias meramente administrativas o burocráticas sin más trascendencia que la constancia de una actuación judicial, ninguna diferencia relevante distinguirá dicho Libro del Libro de Registro General en el que se asentaron y radicaron las Diligencias Judiciales de carácter penal que se iniciaron por el Juzgado de Instrucción al recibir la solicitud policial de intervención telefónica. Y si, como también afirma esta Sala, lo esencial y decisivo para la intervención telefónica es la existencia de una resolución judicial suficientemente motivada adoptada por el Juez competente, siendo indiferente la forma o denominación de las Diligencias en que tal medida se adopte, siempre que se trate de Diligencias Judiciales susceptibles de control procesal; si ello es así, decimos, ninguna razón parece advertirse para que las Diligencias Judiciales abiertas por el Juzgado de Instrucción en cuyo seno se dictó el Auto de 3 de mayo de 1.994 acordando la intervención telefónica, merezcan un tratamiento distinto del que esta Sala otorga a las Diligencias Indeterminadas.

Así se deduce de la Sentencia de esta Sala de 28 de febrero de 1.997 cuando, al analizar un supuesto en el que se dictó Auto de entrada y registro domiciliario -equivalente al caso presente- en el marco de unas Diligencias Indeterminadas, la Sala rechaza la impugnación del recurrente significando que "poner el acento en el nombre del procedimiento judicial en que recae el Auto autorizando la restricción de tal derecho, que no es absoluto, como no lo es ninguno, y que puede ser sacrificado dentro de una sociedad democrática conforme al art. 12.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y al art. 8.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Públicas, carece de fundamento. Exigir que el procedimiento en que se dicte tal acuerdo por el Juez se denomine con una determinada designación y no con otra, carece de toda lógica y sentido y supone caer en un puro nominalismo, cuando en cualquier supuesto se ha cumplido el mandato constitucional para acordar tal medida, en cuanto existe resolución judicial" (véase STC de 16 de mayo de 2.000).

El reproche no puede ser acogido.

D) Finalmente, el recurrente alega como fundamento de su pretensión la ausencia de control judicial en relación al resultado de las intervenciones telefónicas autorizadas por el Juez.

Tampoco esta censura puede prosperar, y ello por varias razones. En primer lugar, porque la interceptación telefónica puede obedecer a una doble finalidad: servir de fuente de investigación o utilizarse como medio de prueba en el proceso, en cuyo último caso será necesario que a las exigencias constitucionales se añadan las de legalidad ordinaria a fin de que, como con el resto de las pruebas, las observaciones telefónicas obtenidas puedan ser válidamente valoradas por el Tribunal sentenciador como elementos de prueba. Es por ello, por lo que no cabe confundir la licitud constitucional de la medida, que sólo requiere la existencia de una autorización judicial motivada que justifique la intervención, con el plano inferior de legalidad ordinaria de su regularidad procesal y eficacia dentro del proceso, así como de su fuerza probatoria, las que han de valorarse conforme a las reglas procesales ordinarias que regulan la validez de las pruebas.

Pues bien, la medida adoptada por el Juez es perfectamente legítima en el orden constitucional al estar amparada en un Auto debidamente motivado dictado en el seno de un procedimiento judicial de naturaleza penal en el que constan los indicios de la probable existencia de un grave delito como es el tráfico de drogas y sobre los cuales se efectúa el juicio de necesidad y proporcionalidad a que antes nos referíamos. De suerte que la intervención telefónica acordada como medida de investigación de la actividad criminal a que dichos indicios apuntan racionalmente es constitucionalmente lícita a tales fines.

Otra cosa es, como decimos, que el resultado obtenido con esa medida de investigación reúna los requisitos y exigencias establecidos por las disposiciones de legalidad ordinaria para poder ser valorados como prueba de cargo, entre las cuales, tratándose de intervenciones telefónicas, figura el debido control judicial de dicho resultado, es decir de las conversaciones intervenidas, para que lleguen al proceso con todas las garantías que excluyan toda posible manipulación o alteración. Pero en el bien entendido que el control judicial posterior a la ejecución de la medida, que afecta al resultado de ésta (esto es, a las conversaciones grabadas) es, repetimos, de legalidad ordinaria, de modo que su vulneración únicamente provocará que el fruto de la intervención telefónica quede excluido del material probatorio, pero no afectará en lo más mínimo a la legitimidad constitucional de la intervención telefónica como medida de investigación del delito perseguido. Así lo establece la doctrina del Tribunal Constitucional en numerosas resoluciones, como la sentencia 126/2000, de 16 de mayo, en la que explícitamente se señala, con invocación de las sentencias de 15 de junio de 1.998, 27 de septiembre de 1.999 y 20 de diciembre de 1.999 que no constituyen una vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones las irregularidades cometidas en el control judicial a posteriori del resultado de la intervención telefónica, pues no tienen lugar durante la ejecución del acto limitativo de derechos, sino en la incorporación de su resultado a las actuaciones sumariales. En definitiva, todo lo que respecta a la entrega y selección de las cintas grabadas, a la custodia de los originales y a la transcripción de su contenido, no forma parte de las garantías derivadas del art. 18.3 C.E., sin perjuicio de su relevancia a efectos probatorios, pues es posible que la defectuosa incorporación a las actuaciones del resultado de una intervención telefónica legítimamente autorizada, no reúna las garantías de control judicial y contradicción suficientes como para convertir la grabación de las escuchas en una prueba válida para desvirtuar la presunción de inocencia.

Precisamente en estricta observancia de esta doctrina, de la que también son exponente las SS.T.C. 121/98, 151/98 y 49/99, y las de este Tribunal Supremo de 18 de febrero de 1.999, 9 de diciembre de 1.996 y 16 de septiembre de 1.998, entre otras muchas, la Sala de instancia acordó expulsar del acerbo probatorio las transcripciones de las conversaciones grabadas en las cintas magnetofónicas, porque a su juicio tales transcripciones no se habían efectuado con el debido control judicial. Sin embargo, debe significarse que lo que el Tribunal sentenciador valoró como prueba de cargo no fueron dichas transcripciones, sino la audición en el Juicio Oral de las cintas magnetofónicas originales, respecto de las cuales no aparece ningún fallo, deficiencia o irregularidad en su control por parte del Juez de Instrucción ni en su incorporación al proceso, siendo tales cintas la fuente original de la prueba (véanse SS.T.S. de 21 de junio de 1.999 y 3 de octubre de 2.001). En consecuencia, la prueba valorada por los jueces a quibus no adolece de tacha de inconstitucionalidad ni de legalidad ordinaria que pudieran invalidarlas como medio de investigación y tampoco como elemento probatorio.

Y en tercer lugar, y por último, debemos resaltar que, aunque a efectos puramente dialécticos estimásemos que las cintas magnetofónicas que se escucharon en el plenario con todas las garantías carecían de validez como prueba por supuesta falta de control judicial de las mismas desde que se entregaron al Juez, aún en ese caso, decimos, la censura del recurrente resultaría irrelevante, toda vez que el Tribunal sentenciador dispuso, además, de otras pruebas de cargo legítimamente obtenidas y racionalmente valoradas como son las declaraciones de los funcionarios policiales que detuvieron a la acusada y ocuparon los más de quince kilos de haschís en el interior del coche que conducía, así como las declaraciones autoincriminatorias de los acusados recurrente prestadas con todas las garantías en fase de instrucción ante la Autoridad judicial, que fueron introducidas y debatidas contradictoriamente en el Juicio ante la retractación en aquéllas por los acusados y sobre las cuales pudo el Tribunal de instancia formar legalmente (art. 714 L.E.Cr.) su convicción, según se razona en el fundamento de derecho Quinto de la sentencia recurrida.

Por todo lo expuesto, el motivo debe ser desestimado en su integridad.

Por el mismo cauce del art. 5.4 L.O.P.J. se denuncia también la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías por haberse procedido por la Policía a registrar el vehículo que conducía sin su consentimiento, sin su presencia durante la diligencia y sin autorización judicial cuando no existían motivos de urgencia, invocando la STC 303/93 que alude a que la recogida de los efectos del delito ha de someterse a las exigencias legales, cuando de registrar un vehículo se trate, salvo por razones de urgencia o necesidad, de forma tal que, no concurriendo tales circunstancias, la Policía Judicial debe cumplir las prevenciones legales.

Lo primero que debe señalarse es que el registro en el que se intervino todo el haschís fue el que se efectuó cuando la acusada fue interceptada por la Policía circulando por la carretera de circunvalación de Manresa, " ..... requiriéndole la entrega de la llave del maletero; Alejandra salió del automóvil y entregó la llave y, a su presencia, los agentes abrieron el maletero, encontrando en su interior, inmediatamente visible, un capazo, el cual contenía sesenta y dos pastillas de haschís, con un peso total de 15.430 kilogramos" según el factum de la sentencia. Estos hechos han sido declarados probados como resultado de la valoración de la prueba testifical de los funcionarios policiales intervinientes que declararon ante el Tribunal en condiciones legales de inmediación, contradicción, publicidad y oralidad, a las que se refiere la sentencia en su fundamento jurídico Tercero y cuyo resultado valorativo no puede ser modificado por el interesado y subjetivo de la parte recurrente, al estar basado en pruebas legítimamente obtenidas y racionalmente valoradas en el ejercicio de la exclusiva competencia para tal función que corresponde al Tribunal a quo en esta clase de pruebas personales.

De ello se infiere, por un lado, que el supuesto segundo registro efectuado en Comisaría fue infructuoso y carece de relevancia a los efectos que ahora nos ocupan; y, por otro, la diligencia policial del registro en el que fueron intervenidas las 62 pastillas de haschís, se realizó a presencia de la acusada, por lo que este concreto reproche carece de fundamento.

Por lo demás, y en lo que se refiere a la alegada falta de autorización judicial o ausencia de consentimiento en la diligencia policial de registro sin que concurrieran razones de urgencia o necesidad, recordaremos la doctrina de esta Sala reflejada en numerosas resoluciones, según la cual los automóviles, como mera pertenencia dominical y medio de transporte, carecen de la especial protección que otorga a la intimidad domiciliaria el art. 18.2 de la Constitución Española -salvo supuestos excepcionales en que se utilicen como domicilio móviles, p.ej. roulottes o autocaravanas-, por lo que su inspección o registro no se encuentra sometido a los rigurosos requisitos prevenidos en los arts. 545 y siguientes de la L.E.Criminal, pudiendo efectuarse en ellos diligencias de investigación policial, en las labores de prevención y descubrimiento de los hechos delictivos, sin necesidad de autorización judicial, pero con sometimiento en todo caso a los principios materiales de proporcionalidad y justificación.

En consecuencia la ausencia de autorización judicial o del interesado en las diligencias de investigación policial de un hecho delictivo que justificada y proporcionadamente incluyen la inspección de un vehículo automóvil, no implican vulneración de derechos constitucionales, no siendo aplicable a las pruebas así obtenidas el art. 11.1º de la L.O.P.J.

Cuestión distinta es el valor probatorio de estas inspecciones. Como regla general, al tratarse de meras diligencias de investigación carecen en sí mismas de valor probatorio alguno, aun cuando se reflejen documentalmente en un atestado policial, por lo que los elementos probatorios que de ellos pudiesen derivarse (ocupación de armas o efectos de un delito, por ejemplo) deben incorporarse al juicio oral mediante un medio probatorio aceptable en derecho: por ejemplo la declaración testifical de los agentes intervinientes debidamente practicada en el juicio con las garantías de la contradicción y la inmediación. (S.T.S. 64/2000, 756/2000 o STC 303/1993).

La diligencia de registro de un automóvil puede tener valor de prueba preconstituida si se practica judicialmente, como inspección ocular realizada con todas las garantías, respetando el principio de contradicción mediante la asistencia del imputado y su letrado, si ello fuera posible. Ello es así conforme a una reiterada doctrina del Tribunal Constitucional referida a las pruebas de imposible reproducción en el juicio oral (requisito material), practicadas ante el Juez de Instrucción (requisito subjetivo), con cumplimiento de todas las garantías legalmente previstas (requisito objetivo) y reproducidas en el juicio oral a través del art. 730 L.E.Criminal (requisito formal).

Ahora bien, excepcionalmente la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 303/1993, del 25 de octubre, admitió la posibilidad de que el acta policial de inspección ocular de un automóvil pudiese tener también ese valor de prueba preconstituida, reproducible en el juicio a través del art. 730 de la L.E.Criminal con valor probatorio sin necesidad de comparecencia de los agentes policiales. Pero "para que tales actos de investigación posean esta última naturaleza (probatoria) se hace preciso que la policía judicial haya de intervenir en ellos por estrictas razones de urgencia y necesidad, pues, no en vano, la policía judicial actúa en tales diligencias a prevención de la autoridad Judicial (art. 284 de la L.E.Criminal)", según señala expresamente la STC 303/1993.

En consecuencia, estos requisitos de "estricta urgencia y necesidad" no constituyen, en realidad, presupuestos de legalidad -y menos de la constitucionalidad- de la inspección de un automóvil como diligencia policial de investigación de un hecho delictivo -que sólo requiere el cumplimiento de los requisitos materiales de justificación y proporcionalidad- sino un presupuesto indispensable para la excepcional utilización del acta policial acreditativa del resultado del registro como prueba de cargo (Ver STS 756/2000, de 5 de mayo). En el mismo sentido, también, SS.T.S. de 28 de enero de 2.000, 20 de marzo de 2.000 y 5 de mayo de 2.000.

En el caso actual, el hallazgo de la sustancia prohibida puede ser acreditado por cualquier medio de prueba como ha sido la plural prueba testifical de los policías partícipes en la diligencia que relataron al Tribunal sentenciador las circunstancias y resultado de la misma, lo que constituye prueba de cargo lícita y suficiente para declarar acreditado el hecho.

El último de los motivos se formula al amparo del art. 849.1º L.E.Cr. por aplicación indebida de los artículos 344 y 344 bis a) C.P. de 1.973 " ... por cuanto que la conducta de nuestros representados no puede ser encuadrada dentro de los tipos penales mencionados.

El reproche, analizado desde la perspectiva del cauce casacional que lo cobija, no tiene la menor posibilidad de prosperar por cuanto se encuentra en manifiesta y clamorosa contradicción con los Hechos Probados, que recogen todos y cada uno de los elementos que configuran la figura penal aplicada.

En el mismo motivo casacional se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia de los acusados recurrentes. Sin embargo, y a tenor de lo que hasta aquí ha quedado expuesto, poco más será necesario añadir para rechazar esta postrera censura. En efecto, el Tribunal sentenciador declaró probada la realidad de los hechos que se imputan a los acusados, y la participación de éstos en los mismos -que es el ámbito en el que se desenvuelve el derecho fundamental invocado- en virtud de pruebas de incontestable sentido incriminatorio, practicadas con rigurosa observancia de las exigencias constitucionales y procesales y que fueron valoradas racional y razonadamente, sin el menor atisbo de arbitrariedad o falta de lógica. A la exposición y análisis de este material probatorio dedica la sentencia recurrida buena parte de su notable extensión, argumentando de manera pormenorizada y convincente el resultado valorativo obtenido, tanto de la ponderación de la prueba testifical, como de la documental, pericial y de confesión, por lo que, cimentada la condena de los coacusados en prueba de cargo lícita, la presunción de inocencia de éstos ha quedado legalmente destruida, y ello por más que el motivo reincida en el vicio de pretender sustituir el resultado valorativo de la prueba efectuado por el Tribunal por el personal, subjetivo y parcial del recurrente, olvidando que la valoración de la prueba es de la soberana y exclusiva competencia del juzgador a no ser que se acredite un resultado extravangante, caprichoso o absurdo, lo que, manifiestamente, no es el caso.

III.