STS 1605/1999, 14 de Febrero de 2000

El inicial motivo de estos recurrentes se ampara en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por considerarse infringidos los artículos 18.1 y 2, 24.1, 9.1 y 3 de la Constitución y los artículos 11.1, 238.3 y 248.2 de la referida Ley Orgánica.

A pesar de ese exceso nominativo de preceptos que se consideran infringidos, toda la cuestión planteada se reduce a propugnar la nulidad de la diligencia de entrada y registro efectuada en su momento, y no porque se incumpliesen normas constitucionales cuando se llevó a efecto, sino simplemente porque fué acordada y realizada en un momento procesal que, según tesis recurrente, no era el adecuado al tratarse de diligencias indeterminadas, en las que fué dictado el auto que autorizaba tales diligencias.

Olvida la parte recurrente que cualquier diligencia de entrada y registro puede, y debe, acordarse cuando existan sospechas de la posible comisión de un delito, y esas sospechas y la consiguiente diligencia que pueda constituirlas consiste normalmente en actuaciones preliminares de carácter policial aunque con la debida autorización judicial para procurarles las garantías. suficientes de veracidad e imparcialidad. Siendo ello así, las diligencias indeterminadas tienen un carácter judicial, en cuanto interviene esta autoridad, aunque se trate de un preliminar de lo que después se puede convertir en un concreto procedimiento a seguir. Es decir, esas llamadas diligencias indeterminadas tiene naturaleza jurisdiccional y cualquier prueba realizada dentro de su ámbito con el mandato del Juez que las incoa, no puede ser tachada de ilegal o espúria.

Se desestima el motivo.

El correlativo, con la misma base procesal del anterior, entiende infringidos los artículos

18.1, 18.2, 24.1,y 120.3 de la Constitución y los artículos 11.1 , 238.3 y 248.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

A pesar de esta especie de "rosario" normativo que se dice infringido por la Sala, de una interpretación lógica de lo expuesto en el escrito de formalización se deduce que son dos las alegaciones contenidas en este motivo:

1. En primer lugar que en el auto de 8-12-95, autorizando la entrada y registro correspondiente, sólo se consignan los nombres de Jose Ramón y el de su hijo Pedro , pero no el de la esposa de aquel, también acusada, Luz . Ante esta alegación hay que señalar, según indican diversas sentencias de esta Sala, entre otras la de 20 de mayo de 1.996, que "el artículo 558 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal requiere que el auto de entrada y registro sea fundado pero no exige que en él se identifique al particular que habita en el domicilio, sino únicamente el domicilio en el que debe practicarse la diligencia ordenada por el juez, así como la autoridad y funcionario que lo haya de practicar". En el mismo sentido se considera válido, según sentencia de 7 de noviembre de 1.995, el auto autorizando la entrada y registro "en el domicilio de la recurrente cuando se consiguió el nombre de su cónyuge, titular del domicilio".

   Aplicando esta doctrina al caso enjuiciado hay que concluir que individualizado el domicilio, identificado su titular y, además, identificada la aquí recurrente como moradora de tal domicilio, no puede hablarse, según acertadamente nos indica el Ministerio Fiscal, de vulneración de ningún derecho fundamental que implique la nulidad de esa diligencia, máxime cuando de forma alguna se ha probado, por quien correspondía, que con su práctica se ha causado algún tipo de indefensión como para decretar una nulidad de actuaciones requiere el artículo 238 de la citada Ley Orgánica del Poder Judicial.

2. La segunda alegación contenida en el motivo hace referencia a la nulidad del tan repetido auto alhaberse empleado en su confección un simple "impreso", así como que en la diligencia no estuvo presente el Secretario judicial y también que si bién la autorización se concedió a la Guardia Civil, tal diligencia se llevó a cabo por funcionarios de la Policía local y no estuvieron presentes, ni el acusado, ni los dos testigos reglamentarios.

   En cuanto a la utilización de impresos en este tipo de resoluciones judiciales, es constante jurisprudencia la de que, si bién es recomendable "desterrar en la práctica" este método expositivo por una cuestión formal de seriedad, ello no quiere decir que carezcan de plena legalidad en el fondo, siempre naturalmente que en tales impresos se contengan los datos necesarios para la identificación del domicilio y el conocimiento de los motivos que sustentan la autorización. (Sentencias, entre otras, de 24 de abril y 9 de junio de 1.998).

   Respecto a la ausencia del acusado en el momento de la diligencia, hay que señalar que sí estuvo presente su mujer y, por tanto, el registro debe estimarse válido cuando, al no haber sido habido el interesado, "se cuente con la presencia de un familiar o de dos testigos" que hacen las veces de sustitutos legales (sentencia de 24 de febrero de 1.997). Dada aquí la asistencia de la esposa, ha de considerarse cumplidas las exigencias que establece el artículo 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   Por último, carece de todo fundamento la afirmación hecha por el recurrente de que no estuvo presente el Secretario Judicial en la diligencia, así como de que tampoco asistieron los miembros de la Guardia Civil a los que se le concede la autorización. Basta hacer lectura de los folios 10 y siguientes de las actuaciones para comprobar que esa afirmación no es cierta en cuanto el acta se extendió a presencia del Juez de Instrucción nº 2 de Chipiona y de la oficial legalmente habilitada para ello, y con la actuación de tres miembros de la Guardia Civil cuyos carnets profesionales se reseñan. En este punto, y como bién indica el Ministerio Fiscal, sobra todo comentario.

   Se rechaza el motivo.

También al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se denuncia la infracción de los artículos 10.1, 15, 17.1 y 3, 9.1 y 24.1 de la Constitución y también de los artículos 11.1, 238.3 y 248.2 de la referida Ley Orgánica.

Es un tanto llamativo y extraño hacer reseña de ese conjunto de normas constitucionales y orgánicas para tratar de fundamentar únicamente que el cacheo efectuado en la persona de Luz , al no haber sido informada de sus derechos, fué ilegal y no puede servir de sustento probatorio.

Para contestar (y rechazar) esa alegación hemos de indicar que es constante jurisprudencia la que determina que "las diligencias de cacheo suponen para el afectado un sometimiento normal a las normas de policía y no implican violación de sus derechos constitucionales a la intimidad, siempre que la actuación policial esté justificada y se mantenga dentro del respeto al principio de proporcionalidad". (Sentencias, entre otras, de 7 de julio de 1.995 y 23 de diciembre de 1.996).

En el caso sometido a enjuiciamiento y a recurso, la gravedad del delito investigado justifica plenamente esa medida de cacheo, en cuya práctica, además, no se aprecia exceso de clase alguna, máxime cuando dió como resultado el hallazgo y posesión de la droga. Por otra parte, la actuación queda amparada por el artículo 11.1, f) y g) de la Ley de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado, sin que tampoco sea exigible informar de sus derechos como detenido, y la subsiguiente asistencia letrada, a alguien que carece de esa situación de privación de libertad, como es el caso.

Se desestima el motivo.

Este motivo tiene un enunciado prácticamente idéntico al anterior aunque esta vez se propugna la declaración de nulidad de la prueba de analítica obrante al folio 206 y siguientes de las diligencias.

Para resolver esta petición hay que partir de la base de que la droga estuvo desde el primer momento a disposición de la autoridad judicial competente y ello aunque no se hallase físicamente depositada en el local del Juzgado, ya que, lógicamente y como debe hacerse, se envió al correspondiente organismo, Dirección General de Farmacia, para practicar el correspondiente análisis, quién comunicó al Juez, una vez practicado, su resultado. También consta al folio 207 que de esa droga enviada no quedó depósito alguno en el laboratorio.En cualquier caso esa pretensión es rechazable por lo siguiente: a) El contraanálisis no se solicitó por la defensa de los ahora recurrentes. b) Se solicitó que ese nuevo análisis se hiciera por el médico forense, siendo así que de todos es sabido que este facultativo no es analista y carece, no ya de los conocimientos adecuados para ello, sino sobre todo de los instrumentos necesarios para llevarlo a cabo. c) Ninguna parte quiso someter a contradicción el informe pericial realizado por el indicado Organismo Oficial, ya que no se pidió la comparecencia en el plenario de los peritos que lo habían suscrito.

Se desestima el motivo.

En este punto, también con sede en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, trata de impugnarse la sentencia porque se ha vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías, así como a la publicidad y oralidad de las actuaciones judiciales y al principio de contradicción, todo ello referido al resultado de la analítica que, según su tesis, carece de valor probatorio.

Es doctrina jurisprudencial reiterada la de que la prueba pericial realizada por organismos oficiales dependientes, como en este caso, del Ministerio de Sanidad, dados sus garantías técnicas y de imparcialidad, "han de merecer la consideración formal de pruebas válidas a los efectos de la presunción de inocencia" aunque no se hubieran ratificado en el acto del juicio oral, sobre todo cuando no se hubieran impugnado de manera adecuada (el contraanálisis por un médico forense carece de valor impugnatorio) y, sobre todo, cuando no se hubiera solicitado la ratificación de los peritos que realizaron la pericia, como, según anteriormente hemos indicado, sucedió en el presente caso.

Se rechaza igualmente el motivo.

El correlativo con el mismo amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica, se centra esencialmente en considerar que se ha conculcado el principio de igualdad que proclama el artículo 14 de la Constitución, y ello por entender que existió un trato desigual en la sentencia en cuanto absolvió a la coacusada, Rebeca , y sin embargo condenó a Jose Ramón como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas.

También es clara la jurisprudencia cuando indica que "el derecho subjetivo de los ciudadanos a obtener un trato igual implica el que de supuestos de hecho idénticos se deriven las mismas consecuencias jurídicas, pero no cuando de lo probado se deduzca que la actividad desarrollada por uno u otro inculpado sea diferente, pués cada uno ha de responder de sus propios actos". En el presente supuesto no cabe duda que mientras quedó probado la actividad de tráfico en el que recurre, no fué así en la otra inicialmente coimputada, de ahí que el primero fuera condenado y la segunda absuelta.

En realidad el motivo carece de un mínimo contenido impugnatorio, de ahí que por lo brevemente dicho deba ser desestimado.

Igualmente con sede en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica se denuncia infringido el artículo 24 de la Constitución en relación con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Este motivo debió ser rechazado "ab initio" en su momento procesal, ya que lo único que con él se trata es de valorar nuevamente la prueba ya tenida en cuenta por el Tribunal "a quo"; cuando, precisamente en base al referido artículo 741, tal valoración corresponde de manera exclusiva y excluyente a dicho Tribunal, y ello debido a que la inmediación constituye un principio que por todos ha de ser respetado, no ya sólo por las partes, sino incluso por el Tribunal Supremo en este trámite casacional.

Se rechaza el motivo.

Al amparo del mismo artículo 5.4 de la Ley Orgánica se pretende infringido el artículo 24 de la Constitución, en relación con los artículos 344 y 48 del Código Penal de 1.973, que es el aplicado.

Este motivo, como la mayoría de los alegados, contiene una ambigüedad expositiva que es difícil de desentrañar y sobre todo de motivar dentro de unos razonamientos lógicos. Y es que se mezclan conceptos y alegaciones constitucionales, con otros de pura legalidad ordinaria. Así, por un lado, se denuncia la vulneración del derecho a una tutela judicial efectiva, y, por otro que estuvo mal acordado el comiso que se expresa en la sentencia.

Lo primero, tutela judicial efectiva, se basa en que se le produjo indefensión al no habérsele informado de la acusación formulada en su contra. Es fácil comprender, sin embargo, que esta pretensióncarece de todo fundamento si tenemos en cuenta que la acusación se formuló por la existencia de un delito previsto y penado en el artículo 344 del Código Penal, y este delito, si se acepta su comisión, conlleva como pena accesoria el comiso de los efectos y bienes provinientes de esa actividad ilícita. Si, como bién razona el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación, todo el debate versó sobre la existencia de esa figura delictiva y su autoría, no puede hablarse de que el principio acusatorio ha sido conculcado.

Respecto al comiso en concreto, el recurrente pretende que estuvo mal acordado partiendo de la cantidad de droga aprehendida. Esto también carece de tal virtualidad impugnatoria habida cuenta que los bienes decomisados y su valoración no pueden relacionarse con los gramos de droga ocupados, ya que, en cualquier caso, la venta de éstos (obvio es decirlo) aún no se había efectuado. Y es que la Sala de instancia llega a esa conclusión del decomiso a través de una inducción tan lógica como acortada de que de ninguna forma se acreditó el origen lícito de los bienes decomisados, siendo evidente que los mismos se obtuvieron en la venta habitual de esos productos estupefacientes.

Aparte de ello, el artículo 48 del Código prevé la aplicación del valor de los bienes decomisados a cubrir las responsabilidades del penado, no pudiéndose olvidar que el citado artículo 344, amén de la pena privativa de libertad, impone la de multa, en este caso ascendente nada menos que a la cuantía de diez millones de pesetas.

Se desestima el motivo.

El correlativo se plantea del tenor textual siguiente. "Por infracción de Ley al amparo del artículo 849,1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por haberse infringido los artículos 344, 344 bis a), b),

c), d), e), f), g), h), i), j) y k), 48, 49, 58, 61., 62, 12 y 14 del Código Penal de 1.973 y el artículo 24.2 de la Constitución Española: presunción de inocencia (juicios de valor o de inferencia -artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal".

Basta observar esta inicial exposición, en donde también se mezclan preceptos (y conceptos) de legalidad ordinaria, con alegaciones de carácter puramente constitucional y de derechos fundamentales, para concluir que el motivo no sólo resulta técnicamente incorrecto, sino también absolutamente confuso, lo que debió determinar su inadmisión "a límine" con arreglo a lo establecido en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento, ya que en realidad carece de toda fundamentación requerida en este trámite casacional.

Lo que en su día debió ser causa de inadmisión, deviene ahora, necesariamente, en causa de desestimación.

Se basa en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por pretendido error en la apreciación de la prueba.

No se designan los particulares de los documentos cuya literosuficiencia podría ser base de ese error probatorio, ni los documentos que genéricamente se designan tienen la naturaleza de tales a estos efectos de la casación, por tratarse, como máximo, de simples actos documentados en cuanto forman parte del proceso.

Ante ello, es incontestable que el motivo también debió ser inadmitido según dispone el artículo 884.6º de la citada Ley Procesal.

Se rechaza, por tanto, el motivo.

Se alega por quebrantamiento de forma del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por haberse denegado una prueba propuesta en tiempo y forma consistente en una prueba pericial de análisis de la droga que debía practicar el médico forense.

Esa prueba solicitada era de imposible cumplimiento, como indiscutiblemente "tenía que saber la defensa al tiempo de proponerla" pués en el informe pericial primeramente realizado se hacía constar que después del análisis no había quedado depósito de la sustancia analizada. Además, para efectuar ese análisis (que sería el segundo) los médicos forenses carecen de competencia para llevarla a cabo, y no por desconocimientos científicos, sino por carecer de los medios e instrumentos adecuados para ello.

Se desestima este motivo "pro forma".

También por quebrantamiento de forma del artículo 851 de la Ley de EnjuiciamientoCriminal se denuncia la falta de claridad en los hechos probados, contradicción en los mismos y la predeterminación del fallo.

También aquí, de modo indebido, se mezclan posibles defectos formales que, en pura lógica, han de tener, por su propia naturaleza, tratamiento distinto. En efecto: a) La falta de claridad no se detecta de manera alguna, pués basta hacer lectura detenida de la narración fáctica para comprender que no se la puede achacar oscuridad de clase alguna, pués la misma nos ofrece adecuadamente la inicial premisa del silogismo que toda sentencia judicial conlleva. b) La contradicción también es inexistente, pués lo que no cabe es alegarla respecto a cuestiones distintas del contenido del propio "factum", según parece pretenderse, sin tener en cuenta que las posibles contradicciones han de existir dentro de su contenido y no extramuros del mismo. c) En cuanto a la predeterminación del fallo, se ponen de relieve frases como "para destinarla (la droga) al tráfico ilícito", "poseía la expresada droga para su transmisión a terceros", o "se realizaban operaciones de venta de heroína". Con excepción de esta última frase que está bién integrada en los hechos, las dos primeras suponen, efectivamente, unos juicios de valor que quizás no deban expresarse dentro del "factum" pués corresponden más bién a los fundamentos de derecho en cuanto deducciones lógicas que han de extraerse de los hechos realizados y que se declaran probados. No obstante ello, su inclusión nunca puede suponer un defecto formal predeterminativo del fallo, pués se trata de expresiones o frases de uso común y por todos inteligibles, y que, además, aunque suprimidos, no padecería de modo alguno la comprensión de los hechos descritos y la correlación de éstos con la calificación jurídica.

Se desestima el motivo.

Se ampara en el artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por no haberse resuelto en la sentencia sobre todos los puntos sometidos a debate.

Esta incongruencia omisiva que se denuncia parece referirse a las cuestiones previas planteadas, sin embargo tal afirmación "carece del mínimo rigor y respeto a la verdad", según con toda razón expresa el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación. En efecto, los fundamentos primero a quinto de la sentencia se destinan íntegramente a resolver, razonar y motivar las indicadas cuestiones previas.

Basta cualquier otro comentario para rechazar el motivo.

Este motivo, también por quebrantamiento de forma, se ampara en el artículo 851.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por entenderse que el recurrente fué condenado por un delito más grave del que fué objeto de acusación.

De este enunciado parece deducirse que la sentencia recurrida no respetó el principio acusatorio. Nada más lejos de la realidad si tenemos en cuenta que en la calificación definitiva del Ministerio Fiscal se imputaba a los acusados como autores de un delito de los artículos 368 y 369.3º del Código Penal, con la agravante de reincidencia respecto a Jose Ramón , solicitando para éste la pena de ocho años de prisión mayor y multa de cincuenta millones de pesetas, y para los demás, sin concurrencia de circunstancias modificativas, cinco años de prisión menor y multa de diez millones de pesetas, más el correspondiente decomiso de dinero, joyas, vehículos y fincas.

Pues bién, ante tal acusación, es incomprensible lo que aquí se pretende pués en la sentencia se condena al referido Jose Ramón a cinco años de prisión menor y multa de diez millones de pesetas, lo mismo que a los demás, es decir, en ningún caso, no ya se sobrepasa la pena solicitada por el Ministerio Fiscal, sino que se disminuye, todo ello en congruencia con la calificación jurídica correspondiente.

El último de los interpuestos también se alega por quebrantamiento de forma del artículo 851, apartado 6º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Esta pretensión sólo puede aceptarse, según expresa el precepto, "cuando haya concurrido a dictar sentencia algún Magistrado cuya recusación, intentada en tiempo y forma, y fundada en causa legal, se hubiera rechazado".

En el supuesto que nos ocupa es la propia parte recurrente la que reconoce en la breve exposición del motivo que no se planteó en tiempo y forma la recusación de un determinado componente de la Sala sentenciadora. por tanto, mal se puede ahora resolver sobre tal recusación en este trámite casacional, cuando se trata de un incidente que contiene unas determinadas características y requiere unas pruebas concretas para poder llegar a la conclusión de si debe o no apartarse a un Magistrado del conocimiento de la causa. Esto es tan obvio y tan elemental que no llegamos a comprender la razón de ser de este motivo, nila causa que ha movido a la parte recurrente a plantearlo.

Se rechaza el motivo.

RECURSO DE Carlos Antonio y Rebeca .

El inicial motivo de estos recurrentes se ampara en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por entenderse infringido el artículo 24.1 de la Constitución.

Las cuestiones planteadas en este motivo son idénticas a las que se formulan en los motivos segundo y cuarto del anterior recurso, por lo cual y para evitar indebidas repeticiones nos remitimos a lo ya razonado en estas cuestiones.

Se rechaza el motivo.

Por la misma vía procesal se alega el principio de presunción de inocencia del artículo

24.2 de la Constitución.

Este motivo, en pura lógica, sólo puede referirse al acusado Carlos Antonio y no a la recurrente Rebeca , que fué absuelta en la instancia.

Para rechazar esta pretensión bástenos decir que existen pruebas evidentes de la comisión delictiva y que podemos resumir brevemente en estas: a) Consta en la causa una diligencia de entrada y registro en el domicilio de los inculpados, efectuada con todos los requisitos legales, en la que se ocupan setenta y siete papelinas de cocaína que estaban escondidas en un bote y otra debajo de un sillón con un peso total de 17'784 gramos, así como la cantidad de 814.260 pesetas en metálico. Aparte de ello, los funcionarios de la Guardia Civil, que intervinieron en la operación, declararon en el juicio oral el modo en que se encontraban escondidas las cantidades de droga aprehendida, así como que diversas personas acudieron a ese domicilio para adquirir la droga. Estos datos así probados los entendemos suficientemente reveladores de la comisión de este delito de tráfico de drogas y también suficientes para hacer decaer el principio presuntivo alegado en el recurso.

Se desestima el motivo

El correlativo se basa procesalmente en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 344, en relación con el 48, ambos del Código Penal de 1.973.

Las alegaciones contenidas en el desarrollo de este motivo son prácticamente iguales a las que se expresan en el motivo octavo del recurso planteado por Jose Ramón y Luz , por lo que nos remitimos a lo ya dicho en este aspecto, aunque dejando a salvo lo alegado por Rebeca que examinaremos brevemente a continuación.

Se rechaza el motivo.

A través del nº 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se alega la existencia de error de hecho en la apreciación de la prueba y ello debido a que es improcedente el comiso de los bienes referidos a la acusada Rebeca .

Como bién nos indica el Ministerio Fiscal, el error parecen sufrirlo los recurrentes ya que la sentencia condena a tres de los encausados, no a dicha señora a la que se absuelve, por lo que mal puede entenderse que a ella le afecte ningún tipo de decomiso de sus bienes propios.

También se desestima el motivo.

En este último motivo se denuncia un posible quebrantamiento de forma del artículo 851, 1º y 3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Aquí existe también identidad de pretensiones de las contenidas en los motivos duodécimo y decimotercero del otro recurso, con iguales alegaciones.

Nos remitimos a lo ya dicho para igualmente rechazar este último motivo.III.