STS 1579/1999, 10 de Marzo de 2000

Contra la Sentencia de 25 de noviembre de 1997 dictada por la Sala de lo Penal (Sección 1ª) de la Audiencia Nacional que le condena como autor de un delito de tráfico de estupefacientes de sustancia no gravemente dañosa para la salud (hachís) en cantidad de notoria importancia y perteneciendo a organización en concurso con un delito de contrabando, formula este acusado un único motivo de casación formalizado al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del artículo 373 del Código Penal. Alega que el comportamiento declarado probado en la Sentencia de instancia no pasa de ser mera conspiración para delinquir por la que procede imponerle pena inferior en uno o dos grados.

El motivo debe desestimarse. La conspiración para delinquir existe cuando dos o más personas se conciertan para la ejecución de un delito y resuelven ejecutarlo (art. 17.1 CP-95 y art. 4 CP-73). Pertenece a la categoría de las resoluciones manifestadas; y ya se trate de fase del "iter criminis" anterior a la ejecución, entre la mera ideación impune y las formas ejecutivas imperfectas, o se considere una especie de coautoría anticipada, la conspiración, caracterizada por la conjunción del concierto previo y la firme resolución, es incompatible con la iniciación ejecutiva material del delito, que supondría ya la presencia de coautores o partícipes de un delito intentado o consumado.

En este caso estamos ante una compleja operación de importación de hachís por mar con intervención de diversas personas y medios, dentro de un plan conjunto con distribución de papeles individuales. El delito aparece ejecutado puesto que el transporte se realizó hasta la costa española, procedente de Marruecos. El recurrente no se limitó a aceptar su intervención en el plan conjunto, resolviendo ejecutar el delito con el papel asignado sino que de hecho aportó después su material esfuerzo con comportamientos personales integrados ya en la ejecución del hecho criminal. En efecto el factum no solo dice que un miembro de la organización le encomendó la localización de una embarcación disponible en Asturias para realizar el transporte planeado; sino que también describe los contactos realizados después por el acusado hasta lograr la disponibilidad de un barco, en concreto el " DIRECCION000 ". Que luego se destinara por la organización sólo para intervenir en el último momento del transporte trasladando la mercancía a tierra, y que finalmente por los avatares del transporte no llegara a hacerse así al decidir lanzar la mercancía al mar ya cerca de la costa no quita ni la disponibilidad del medio, ni la intervención material del acusado desplegada para procurar su posible uso dentro del plan concertado, cerciorándose el acusado de comprobar a tal fin el estado de la embarcación. Por otra parte tras optar quienes dirigían la operación por arrojar la droga al agua intervino también el acusado en los preparativos para la recuperación del haschís dejando en determinado lugar estacionada una furgoneta que se utilizaría para transportar los utensilios necesarios para ello. En definitiva el acusado no se limitó a concertarse para la ejecución del delito, resolviendo ejecutarlo, sino que también desplegó toda una actividad posterior con aportación delesfuerzo personal para su realización dentro ya de la fase ejecutiva del delito, según el papel asumido en el plan conjunto, en que quedó absorbida la inicial conspiración para cometerlo.

El motivo en consecuencia se desestima.

-. RECURSO DE Ignacio .-

Este acusado, condenado en la Sentencia por los mismos delitos, con la apreciación del subtipo agravado de actuar como organizador y dirigente en el delito de tráfico de drogas, formaliza nueve motivos, de los cuales el planteado como octavo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.1 de la Constitución Española.

La doctrina reiterada de esta Sala resumida, entre otras, en la reciente Sentencia de 30 de septiembre de 1999, viene diciendo que la presunción de inocencia alcanza sólo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halle reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el Juicio Oral con las debidas garantías procesales (Sentencia de 7 de abril de 1992). Igualmente en reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el Juicio Oral es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir a lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de instancia de las reglas de la lógica, los principios de experiencia o los conocimientos científicos. Por el contrario tiene dicho esta Sala que son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación (Sentencias de 22 de septiembre de 1992 y 30 de marzo de 1993).

La Audiencia en este caso contó como prueba de cargo con la propia declaración del acusado en la que narró su traslado a Asturias, su intervención en la compra del barco " DIRECCION001 " -utilizado para el transporte del haschís- y las acciones para recuperar la carga fondeada. Y aunque hace protesta de ignorar la naturaleza de ésta y de no haber ordenado ningún transporte de droga, contó la Sala también con la declaración de su hijo también acusado quien reconoció que "una persona cuya identidad prefiere no revelar" le propuso hacer el transporte de la droga, para lo que había que adquirir un barco, y encargarse de contratar la tripulación, relatando la forma de adquisición del " DIRECCION001 ", la travesía, las escalas, y el desenlace de la operación. Asimismo dispuso de la declaración del coimputado Marcelino quien relató cómo fue contratado por uno de los acusados como tripulante para hacer el transporte del haschís, y cómo fue trasladado hasta el puerto por el recurrente de quien recibió un anticipo del dinero convenido. La Sala relaciona estas declaraciones con otras practicadas, y hace del conjunto una ponderada y muy razonable valoración a lo largo de dos páginas dedicadas por entero a la ponderación minuciosa de las pruebas incriminatorias existentes contra el acusado ahora recurrente cuya valoración expresamente argumentada en términos lógicos y razonables no puede ser sustituida por la valoración personal del recurrente.

El motivo por lo expuesto se desestima.

Igualmente debe desestimarse el motivo noveno, formalizado al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la valoración de la prueba, que el recurrente utiliza para intentar a través de extensas consideraciones valorativas sobre el resultado de las distintas pruebas practicadas una versión distinta de los hechos en la que él aparece ajeno a toda actividad ilícita. Olvida que este motivo casacional no permite una nueva apreciación del conjunto resultado probatorio, y que su ámbito se contrae a la rectificación de concretos errores fácticos padecidos por la Sala cuando resultan evidenciados por pruebas documentales -no pruebas personales por más que esté su resultado documentado en autos- que así lo acrediten, directamente y por su propia literosuficiente capacidad demostrativa, sin la contradicción de ningún otro elemento de prueba.

Tanto las declaraciones del recurrente como las prestadas por los otros acusados son pruebas personales documentadas, no pruebas documentales, y por tanto son inidóneas para fundar el motivo casacional invocado, en el que no tiene cabida la total reconsideración de la prueba conjunta cuya valoración sólo compete al Tribunal de instancia.

El motivo por ello ha de desestimarse.

Los motivos primero, segundo, tercero, cuarto y sexto, formalizados por la vía casacionaldel artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncian la infracción de los artículos 368 sobre el tipo penal apreciado (motivo 1º); 369.3º que recoge el subtipo agravado de la notoria importancia (motivo 2º); 369.6º sobre concurrencia de la agravación específica de pertenencia a organización (motivo 3º); 370 en cuanto agrava la pena a los jefes de estas organizaciones (motivo 4º); y artículo 28 sobre autoría del recurrente (motivo 6º).

1. / Su tratamiento conjunto obedece a que incurren todos ellos en la misma causa de desestimación: su falta de acomodo al relato fáctico de la Sentencia de instancia. Debe recordarse que en el cauce casacional utilizado es necesario partir de manera inexcusable del más absoluto y riguroso respeto a los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico ni incorporar otros que no se encuentren en aquél. Esta Sala viene declarando en tal sentido (Sentencia de 5 de junio de 1998) que el objeto de este recurso en esta sede casacional se reduce exclusivamente a comprobar si dados los hechos que se declaran probados en la Sentencia que se recurre, que han de ser respetados en su integridad, orden y significación, se aplicaron correctamente a los mismos, por los juzgadores de instancia, los preceptos penales sustantivos en que los subsumieron; se dejaron de aplicar los que correspondían; o fueron los aplicados o dejados de aplicar erróneamente interpretados en su aplicación o falta de aplicación (Sentencia de 29 de mayo de 1992). Esta vía casacional del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, como pone de relieve la Sentencia de 17 de diciembre de 1996, exige un respeto reverencial y absoluto al hecho probado, pues cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento desencadena inexcusablemente la inadmisión del motivo (art. 884.3º de la LECr.) y en trámite de sentencia su desestimación.

   En este caso el recurrente aduce que la compra del barco no se hizo para transportar haschís (motivo 1º) y que no existió tal haschís supuestamente transportado (motivos 1º y 2º), contradiciendo abiertamente el hecho probado que relata minuciosamente el plan para traer la droga, la adquisición del barco precisamente para transportarla, el trasbordo de ciento veintisiete paquetes de 25 kgs. de haschís cada uno y su traslado hasta España. Afirma también el recurrente que se limitó a adquirir un barco para su venta y a contratar personas que lo llevaron a Cádiz donde la tripulación desembarcó sin que pudiera consolidarse la venta (motivos 3º, 4º y 6º) pero lo cierto es que los hechos probados señalan que el acusado en unión de otras personas proyectó la importación a España desde Marruecos de haschís y hacen descripción detallada primero de su encargo para la adquisición de un primer barco, y luego de su directa intervención en la adquisición de otro y de la encomienda a otra persona también acusada para la búsqueda de personas dispuestas a enrolarse como tripulantes, a quienes una vez contratados reunió en San Sebastián antes de embarcar; y de la orden que dio de arrojar la carga al mar cuando, estando ya de regreso frente a la costa asturiana, no fue posible su desembarco, así como de su intervención en las posteriores labores para la recuperación de la droga.

   En definitiva las argumentaciones desarrolladas en la fundamentación de tales motivos no parten del propio relato histórico de la Sentencia sino que prescinden completamente de él apoyándose en una versión fáctica totalmente distinta y aún contraria a la que ésta contiene como probada. Esto significa que incurren estos motivos en la causa de inadmisión del artículo 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y ya en esta fase del recurso en causa de desestimación.

2. / Aun prescindiendo de tal defecto casacional y atendiendo exclusivamente a los hechos declarados probados tal y como éstos se describen en la Sentencia, no puede estimarse que incurra la Sala en ninguna de las infracciones denunciadas:

   1. Por una parte es indudable que transportar hasta España más de tres toneladas de haschís, constituye el delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal de 1995 en su modalidad agravada de "notoria importancia" del artículo 369.3º puesto que esta agravación según la reiterada doctrina de esta Sala debe apreciarse en el caso del haschís a partir de un Kilogramo, cantidad superada más de tres mil veces en este caso.

   2. Por otra parte el subtipo de pertenencia a una organización aparece correctamente aplicado. Sin confundirse con la situación de coautoría o coparticipación (Sentencias de 21 de mayo de 1997 y 4 de febrero de 1998), requiere que los autores hayan actuado dentro de una estructura caracterizada por un centro de decisiones y diversos niveles jerárquicos con posibilidad de sustitución de unos a otros mediante una red de reemplazos que asegure la supervivencia del proyecto criminal con cierta independencia de las personas integrantes de la organización dificultando la persecución del delito y aumentando el daño causado; siendo lo decisivo esta posibilidad de desarrollo del plan delictivo independientemente de las personas individuales, que es lo que permite hablar de una "empresa criminal" (Sentencias de 19 de enero y 24 de junio de 1995; 10 de febrero y 25 de mayo de 1997).En el caso actual la organización queda evidenciada por la estructura jerárquica en la que unos planean el transporte y dan instrucciones para su ejecución, con la intervención de los que recaban los medios materiales y personales y de los que tripulan la embarcación, asumiendo cometidos en los que las dificultades sobrevenidas se van venciendo con sustituciones personales como sucedió durante la travesía con el patrón y alguno de los marineros, asegurandose así mediante una verdadera organización de estructura jerarquizada la consecución del plan, bajo las indicaciones y órdenes de quién la dirigía.

   3. Finalmente la autoría del recurrente resulta con meridiana claridad de los hechos probados, en los que aparece siempre, proyectando el transporte, encargando la búsqueda de medios y tripulantes, ordenando desde tierra el lanzamiento de la droga al mar cerca de la costa, y asumiendo una directa intervención en las operaciones de recuperación de la droga. La falta de una posesión material directa de la mercancía por su parte no es obstáculo para la apreciación de su autoría según el artículo 28 al tener la disponibilidad de la sustancia, y el dominio del hecho manteniendo el control de la operación, en una posición de superioridad jerárquica en la toma de decisiones a lo largo de todo el desarrollo lo que justifica al mismo tiempo la estimación de la agravación específica del artículo 370 del Código Penal.

   Por lo expuesto los motivos primero, segundo, tercero, cuarto y sexto se desestiman.

Canalizado a través del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal el motivo quinto denuncia la aplicación indebida de los artículos 1.1.4 y 2.2.1º y 2º de la L.O. 12/92, de 12 de diciembre, por cuanto se condena por delito de contrabando en concurso con el delito de tráfico de drogas.

El motivo, que cuenta con el apoyo del Ministerio Fiscal, debe estimarse. En efecto, el delito de contrabando de la referida ley se aprecia en concurso con el de tráfico de drogas, siendo así que el criterio que tradicionalmente mantenía esta Sala sobre el concurso ideal entre delito de tráfico de drogas y delito de contrabando de tales sustancias, ha sido sustituido por la nueva doctrina reflejada en las Sentencias de 1 de diciembre de 1997 y 22 de enero de 1998, acordada en el Pleno de esta Sala de 24 de noviembre de 1997. Según esta doctrina, la concurrencia del tráfico de drogas y del contrabando de éstas sólo da lugar, en la situación jurídica posterior a la reforma de 1995, a un concurso de normas que se resuelve según lo establecido en el artículo 8.3º del Código Penal. Criterio que en posterior Pleno del 23 de marzo de 1998 se decidió aplicar también a los hechos anteriores a la vigencia del Código Penal, en tanto se encontrara pendiente recurso de casación, por considerar que las razones dogmáticas justificativas del nuevo criterio eran igualmente aplicables con arreglo al anterior Código.

El motivo debe estimarse con los efectos previstos en el artículo 903 de la ley de Enjuiciamiento Criminal de aprovechar a todos los acusados, incluidos los condenados que no han recurrido la Sentencia.

La estimación de este motivo conduce a la parcial estimación del séptimo, en cuanto se denuncia en él al amparo del artículo 849.1º la apreciación del concurso ideal de ambas infracciones, y se combate la imposición de la pena de seis años de prisión. Ésta ha de reducirse a la de cinco años de prisión, como interesa el Ministerio Fiscal entendiendo que la eliminación del contrabando debe trascender a la individualización de la pena, dentro de los límites legales imponibles, que no son como pretende el recurrente los de uno a tres años -propios del tipo básico del artículo 368 del CP- sino la superior en dos grados como exigen la concurrencia en este concreto supuesto de los dos subtipos agravados del artículo 369 y 370 del Código Penal, es decir la de cuatro años y seis meses a seis años y nueve meses de prisión, siendo la pena de multa la del tanto al séxtuplo del valor de la droga incautada, que en este caso ha sido impuesta en el límite mínimo.

Por tales razones se estima el motivo quinto y parcialmente el séptimo de este recurso.

-. RECURSO DE Blas .

Condenado este acusado como autor de los mismos delitos que el anterior recurrente pero sin la apreciación de la específica agravante del artículo 370 -jefatura en la organización-, el primer motivo de casación lo formaliza al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, alegando la infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. El recurrente aduce que no se ha probado la existencia de la droga porque no se encontró la sustancia fondeada.

El motivo se rechaza porque sobre la existencia y transporte del haschís la Sala de instancia contó con las declaraciones de los coacusados que analiza y valora razonablemente en lo que atañe en la naturaleza y cantidad de la sustancia transportada, disponiendo por tanto de elementos probatorios decargo válidos y lícitos acerca de esta realidad, suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia. Declaraciones practicadas en el Juicio Oral bajo los principios de inmediación y contradicción, cuya valoración corresponde al Tribunal de instancia. En este punto damos aquí por reproducido lo expresado en el Fundamento de Derecho Segundo.

El motivo por ello es desestimado.

La desestimación del anterior conduce a la del motivo segundo (art. 849.1º LECr.) planteado como una indebida aplicación de los artículos 368 y 369.3º y 6º del Código Penal que resultaría de la estimación del motivo primero. Rechazado éste, forzoso resulta desestimar aquél.

El motivo tercero también amparado en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia la indebida apreciación del delito de contrabando. El motivo se estima por las mismas razones ya expresadas en el Fundamento Quinto que se dan por reproducidas, por cuya virtud procede absolver por el delito de contrabando e individualizar la pena por el tráfico de drogas imponiendo la privación de libertad de cuatro años, como interesa el Ministerio Fiscal en su apoyo al motivo, dentro del grado superior (art. 369) que corresponde al tipo básico (art. 368).

-. RECURSO DE Juan Carlos .

Condenado como autor de los mismos delitos que el anterior, su primer motivo se apoya en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración de la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española en relación con el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en razón a que el Auto de intervención telefónica se dictó en un impreso estereotipado y sin la previa existencia de indicios de actividad criminal, infringiendose los artículo 3, 18, 24.2 y 117.3 de la Constitución Española, con violación del derecho al secreto de las comunicaciones, con el consiguiente efecto reflejo de invalidar las pruebas obtenidas posteriormente.

El motivo debe rechazarse. El uso de impresos o de formatos informáticos con un texto repetido en cada ocasión no invalida la resolución habilitante de la intervención mientras contenga un razonamiento o motivación individualizadora suficientemente expresiva de las razones de hecho y jurídicas que justifican la medida autorizada.

En este caso el oficio policial interesando la intervención exponía los indicios existentes que consistían en esencia en las gestiones que este acusado venía haciendo para la puesta a punto de una embarcación que ya había realizado en ocasión anterior un transporte de haschís desde Marruecos, de la que se tenían amplios antecedentes por contrabando de tabaco. La existencia de tales indicios se incorporó al Auto dictado, mediante remisión al contenido del oficio policial integrándose así éste en su motivación fáctica como permite la doctrina reiterada de esta Sala; motivación que aparece completada con una extensa y minuciosa fundamentación jurídica, suficientemente explicativa de lo que en la parte dispositiva se acuerda respecto a la observación de la comunicación telefónica, con determinación del número, tiempo de autorización y modo de practicarse la escucha; siendo prorrogada la intervención motivadamente por resoluciones posteriores.

No existió vulneración de derechos fundamentales por estar legitimada la intervención telefónica por resolución judicial habilitante de la medida.

Lo mismo cabe decir de la intervención de otros teléfonos no pertenecientes al acusado recurrente y respecto a los cuales no tiene esta legitimación para invocar la hipotética vulneración de la intimidad de sus titulares.

El motivo por lo expuesto debe desestimarse.

El motivo segundo se formaliza por la vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal alegando la inaplicación como muy cualificada de la atenuante analógica de arrepentimiento espontáneo consistente en confesar la infracción a las Autoridades, cuya relevancia está en la colaboración con la Justicia y no en el móvil del sujeto.

Cierto es que la objetivación de la circunstancia, admitida bajo la vigencia del Código Penal de 1973 y definitivamente consagrada en el actual, cuyo artículo 21.5º prescinde de toda referencia a la motivación del sujeto, no se compadece con el razonamiento desestimatorio que la Sala hace en su Fundamento de Derecho Sexto basado en el dato de no haber confesado "por sentimientos de pesar". Sin embargo lo que síes necesario es el requisito cronológico de confesar antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él; requisito que no se cumple en este caso dado que las confesiones del recurrente se hicieron después de ser detenido por la Policía. De esta exigencia no cabe prescindir apreciando la atenuante como analógica, ya que ésta sólo cabe en presencia de circunstancias con análoga significación, es decir en cuanto supongan menor antijuridicidad del hecho o menor culpabilidad del sujeto, de modo semejante a la atenuante nominada de que se trate, pero no es un expediente que sirva para crear atenuantes incompletas, y aún menos para su apreciación como muy cualificadas, haciendo irrelevante la concurrencia de un requisito exigido en la Ley para su valoración como atenuante.

El motivo por ello se desestima.

Igual suerte desestimatoria merece el motivo cuarto, formalizado por la vía del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la valoración de la prueba con invocación de peritajes médicos que no precisa ni relaciona con ningún pasaje concreto del relato histórico.

De hecho lo que la Sala afirma es que los informes obrantes en autos se corresponden con un diagnostico del año 1996 que no denota alteraciones importantes en cuanto a su capacidad de discernimiento, aparte de una mera debilidad del carácter, lo que en nada contradice el diagnostico pericial de "transtorno dependiente de la personalidad" en uno de los dictámenes, ni el de "personalidad débil, sugestionable e influenciable" del otro informe, coincidentes sólo en este aspecto de su personalidad. No hay coincidencia en cambio en cuanto a la hipotética perturbación de su capacidad volitiva, pues mientras un informe se limita a señalar que aquel transtorno "suele" modificarla, pero sin afirmarla en este caso, el otro la da por segura sobre la base de haber padecido el informado una supuesta coacción psicológica y de amenaza de terceros, que el perito da por cierta sin más fundamento que la afirmación del propio acusado, y que la Sala sin embargo declara improbada. En lo que son discrepantes los peritajes están sujetos a la libre valoración de la Sala (art. 741 LECr.), y no permiten la viabilidad del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

No hay por tanto error fáctico que quede evidenciado por la eficacia probatoria de los dictámenes en aquéllo en que son coincidentes, que es el único aspecto en que varios peritajes tienen el carácter de documento casacional a los efectos del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El motivo debe por ello desestimarse; lo que conduce inexorablemente a la desestimación también del tercero que amparado en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal aduce la indebida inaplicación de la eximente incompleta de transtorno mental sobre la base de una disminución de facultades volitivas que en el hecho probado inmodificado no consta y la Sala expresamente rechaza como improbada.

Por lo expuesto se desestiman los motivos tercero y cuarto.

-. RECURSO DE Luis .

La indebida aplicación de los artículos 368 y 369.3º y 9º constituye el contenido de los motivos primero y segundo que por la vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal formaliza este acusado, condenado también como autor de los mismos delitos. Alega el recurrente que del hecho probado no se desprende tuviera conocimiento de que la operación consistiera en tráfico de haschís (motivo primero) ni que hubiera intervenido en los actos constitutivos de la aprehensión de la droga en Marruecos (motivo segundo). El motivo tercero con idéntico apoyo casacional denuncia la inaplicación del artículo 373 del Código Penal alegando que su comportamiento no excedió el ámbito de la resolución manifestada, o de los actos preparatorios, previos a la iniciación ejecutiva del delito.

Los tres motivos deben ser desestimados: en lo que atañe a su material intervención en la operación, la autoría en el delito se extiende a todos los que ostentan el dominio del hecho a través de su comportamiento individual dentro de la acción conjunta planeada; con la particularidad de que el tipo de que aquí se trata abarca cualquier modo de favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas, y lo que en otros delitos pudiera ser reputado cooperación puede ser en este delito una verdadera autoría. En este caso el ahora recurrente tuvo principal intervención en la adquisición del barco para el transporte figurando como comprador del mismo, y durante la travesía tomó el lugar de otro tripulante en una escala en Portugal, incorporándose a la dotación del barco porque podía por sus conocimientos de electricidad remediar las averías del buque -según el relato de hechos probados-. Si luego viajó hasta Marruecos, como da a entender el hecho probado cuando relata que "con la indicada tripulación" se dirigió a Marruecos, o si entonces ya no estaba a bordo el recurrente por haber desembarcado antes en Cádiz, como pudiera deducirse de algún pasaje de la fundamentación -a que alude expresamente el motivo- es algo que resultairrelevante: Sus comportamientos anteriores a la travesía desde la costa española hasta la marroquí donde se hizo el transbordo de la droga y que antes se reseñaron, constituyen por sí mismos una material intervención de verdadera autoría según la doctrina antes expresada.

Sobre su supuesta ignorancia de que se trataba de haschís creyendo que era una operación de tabaco, no hay fundamento alguno objetivo o material en que pueda apoyarse semejante error de tipo; un error que más allá de su mera alegación debe asentarse en realidades o circunstancias de las que pueda inferirse racionalmente su verdadera concurrencia, lo que en este caso no sucede, declarando el hecho probado que aceptó intervenir en la compra del barco "conociendo el destino que iba a darse a la nave", algo que además absolutamente lógico en quien intervino tan principal y directamente en una operación de esta naturaleza.

Por todo lo expuesto se desestiman los motivos primero, segundo y tercero.

El motivo quinto, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, invoca la presunción de inocencia por existir a su juicio pruebas demostrativas de su "conocimiento" sobre la operación ilícita que se estaba desarrollando; conocimiento que como parte integrante del dolo se exige en este delito contra la salud pública.

El motivo que insiste en lo ya alegado en el primero debe desestimarse porque el ámbito de la presunción de inocencia se extiende a las circunstancias y datos objetivos y materiales del delito y de la intervención imputada, pero no alcanza los elementos subjetivos del tipo que por su propia naturaleza no son aprehensibles por los sentidos ni son susceptibles de prueba directa, y han de deducirse mediante juicio de inferencia de los datos y circunstancias materiales acreditadas, según las reglas lógicas de la razón y de la común experiencia. Debemos reiterar que siendo el recurrente quien figuró como propietario del barco adquirido precisamente para hacer el transporte desde Marruecos hasta Asturias y quien durante la travesía se incorporó como tripulante por sus conocimientos para asegurar el éxito del viaje, lógico es deducir que sabía y conocía el objetivo de éste, tal y como ya se dijo en el Fundamento anterior, máxime cuando nada hay que permita albergar ninguna duda razonable acerca de ese conocimiento.

El motivo por ello se desestima.

El motivo cuarto, que denuncia al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la indebida aplicación de la L.O. 12/92 de Contrabando, debe estimarse por las mismas razones ya expuestas en el Fundamento Quinto de esta Sentencia, que en éste reiteramos dándolas por reproducidas.

-. RECURSO DE Eva .

De los seis motivos formulados por esta acusada -a quien la Sentencia condena como cómplice de los delitos de tráfico de droga y de contrabando- el segundo, canalizado por la vía del artículo 849.1º se refiere al contrabando denunciando su indebida aplicación en concurso con el delito de tráfico de drogas. Reiteramos lo expuesto en el Fundamento Quinto por lo que procede la estimación de este motivo.

El planteado como tercero se canaliza a través del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 16 al ser calificada como cómplice del delito de tráfico de droga, no obstante desconocer que se trataba de transportar droga, y no tabaco como le dijeran cuando le pidieron colaborar para la localización de algún barco disponible para el transporte.

El motivo debe estimarse. Según el relato histórico de la Sentencia a la acusada se le pidió que "ayudara a encontrar alguna persona que tuviera un barco que pudiera aplicarse a una actividad de contrabando" (sic). Su intervención posterior quedó limitada a esa intermediación solicitada, que prestó como colaboración secundaria calificada por la Sala de complicidad. Sin embargo, y no obstante declararse probado expresamente que a ella se le habló de "contrabando", la Sala de instancia llega a la conclusión de que supo que se trataba de transportar haschís. La deducción de la Sala no se funda en la relevancia, el protagonismo, o la duración de su intervención en el desarrollo del plan para el transporte de la droga, puesto que su conducta no tuvo esas características sino en el hecho de que estando casada con un Guardia Civil que estuvo destinado en Galicia "no podía ignorar que en aquella zona geográfica el contrabando también alcanza a sustancias estupefacientes". Este juicio de inferencia no puede admitirse porque se trata de una conjetura o mera sospecha, y la conclusión no viene exigida lógicamente por la premisa de la que se parte, pues pudiendo el contrabando ser también de mercancías no estupefacientes(tabaco, por ejemplo) como sucede en tantas ocasiones, ninguna razón lógica lleva a deducir necesariamente que la propuesta recibida se refería al transporte de haschís. Por otra parte su secundario papel explica que no se le dieran mayores precisiones ni explicaciones sobre el verdadero objeto del transporte, ni nada permite suponer que llegara a saberlo antes de prestar la cooperación que se le pidió y prestó en los primeros momentos de la operación.

No hubo pues cooperación integradora de complicidad al tráfico de drogas porque la objetiva aportación de un esfuerzo propio al resultado no se hizo dolosamente con conocimiento de que con ello se cooperaba a un transporte de drogas.

El motivo por ello debe estimarse y puesto que conduce por sí mismo a la absolución resulta innecesario el examen de los demás.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR a los recursos de casación por vulneración de preceptos constitucionales e infracción de Ley, interpuestos por los procesados Santiago , Ignacio , Blas , Juan Carlos , Luis y Eva , contra Sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, de fecha veinticinco de noviembre de mil novecientos noventa y siete, en causa seguida contra los mismos por un delito de tráfico de estupefacientes en concurso con un delito de contrabando, estimando el motivo quinto y parcialmente el séptimo de Ignacio , motivo tercero de Blas , motivo cuarto de Luis , y motivos segundo y tercero de Eva , y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicha Audiencia con declaración de las costas de oficio.

Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Excmos. Sres Don Enrique Bacigalupo Zapater; Don Adolfo Prego de Oliver y Tolivar; y Don Eduardo Mónez Muñoz; Firmado y Rubricado.-SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Marzo de dos mil.

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado Central de Instrucción núm. 1, fallada posteriormente por la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, y que fue seguida por delito de tráfico de estupefacientes en concurso con un delito de contrabando, contra Santiago , Ignacio , Blas , Juan Carlos , Luis , Eva , Juan Pedro , Diego , Marcelino y David , teniéndose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la Sentencia recurrida y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. Don Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, se hace constar lo siguiente:

Los hechos declarados probados constituyen únicamente el delito de tráfico de drogas calificado en la sentencia de instancia y no el delito de contrabando de que acusaba el Ministerio Fiscal. Y ello por las razones ya expresadas en nuestra anterior Sentencia de Casación que en esta segunda se dan por reproducidas por lo que procede la libre absolución por este delito y una nueva individualización de las penas impuestas por el primero.

Del delito de tráfico de drogas no es responsable como cómplice la acusada Eva cuya absolución procede, por lo ya expresado en nuestra Sentencia de Casación, cuyas razones aquí reiteramos dándolas por reproducidas.TERCERO.- En lo demás se ratifican los Fundamentos de la Sentencia de instancia.

III.