STS 540/2000, 2 de Junio de 2000

Con fecha 2 de enero de 1991 se presentó demanda interpuesta por D. Rafael contra las compañías mercantiles DISTRIBUIDORA INDUSTRIAL, SOCIEDAD ANÓNIMA (DISA) y PRODALCA ESPAÑA, SOCIEDAD ANÓNIMA, solicitando se dictara sentencia por la que se declarase: "A) Que el contrato de fecha 19 de febrero de 1990 suscrito entre Distribuidora Industrial S.A. y mi principal, a que se refiere el hecho Primero de esta demanda, es válido y eficaz y obliga a las partes que lo firmaron a su cumplimiento.

2. Que en cumplimiento de lo pactado en dicho contrato la entidad demandada Distribuidora Industrial S.A. viene obligada a hacer entrega a mi principal de la estación de servicios de autos, que es objeto de dicho contrato, con todas las dependencias y servicios que se reseñan en el antecedente Primero del repetido contrato.

3. Que cualquiera relación jurídica entre las entidades demandadas Distribuidora Industrial S.A. y Prodalca España S.A. relativa a la estación de servicios de autos es nula de pleno derecho y sin efecto alguno con respecto a mi mandante.

4. Que la entidad Distribuidora Industrial S.A. viene obligada a pagar a mi principal, en concepto de indemnización de daños y perjuicios, la cantidad de un millón de pesetas (1.000.000) MENSUALES, desde el día 22 de Agosto de 1990, fecha en que se puso en funcionamiento la estación de servicio de autos, hasta la fecha en que se le haga entrega a mi principal de dicha estación, suma que se determinará en periodo de ejecución de sentencia.

5. Condenando a las entidades demandadas a estar y pasar por las anteriores declaraciones y, en consecuencia, condenando a la entidad Distribuidora Industrial S.A. a hacer entrega a mi principal de la estación de servicios de autos y a pagarle la indemnización de daños y perjuicios a que se refiere elprecedente apartado.

6. Condenando a las entidades demandadas con el pago de las costas del procedimiento".

Turnada la demanda al Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria, dando lugar a los autos nº 3/91 de juicio declarativo ordinario de menor cuantía, y emplazadas las partes demandadas, éstas comparecieron y contestaron por separado a la demanda, solicitando DISA se dictara sentencia por la que se desestimara la demanda y se la absolviera de la misma, con expresa imposición de las costas al actor y declaración de su temeridad a los efectos previstos en el último inciso del último párrafo del art. 523 LEC, y PRODALCA S.A. que se dictara sentencia desestimatoria de la demanda y por la que se la absolviera, imponiendo al actor las costas procesales causadas por ser preceptivas.

Seguido el juicio por sus trámites, la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del mencionado Juzgado dictó sentencia con fecha 20 de septiembre de 1993 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: "Estimando parcialmente la Demanda de Juicio de Menor Cuantía formulada por D. Rafael contra la Entidad Mercantil Distribuidora Industrial S.A. y entidad Mercantil Prodalca España, S.A., DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la Entidad Mercantil PRODALCA ESPAÑA, S.A. de todas las pretensiones contra ella formuladas, con imposición de las Costas causadas a su instancia a cargo del actor.

Asimismo DECLARO válido el Contrato de fecha 19 de febrero de 1.990 y en consecuencia DEBO CONDENAR Y CONDENO a la Entidad Mercantil Distribuidora Industrial S.A., al pago de la indemnización de daños y perjuicios que el incumplimiento del citado Contrato haya ocasionado al actor, en los términos señalados para su cálculo en el Fundamento Sexto de esta Resolución, a determinar en ejecución de Sentencia, así como al pago de las costas procesales ocasionadas por la actuación del actor y de la entidad mercantil DISA.

Y por último DESESTIMO la pretensión de Cumplimiento del Contrato de fecha 19 de Febrero de

1.990 y consiguiente entrega de la estación de servicios de autos y demás peticiones contenidas en el suplico de la demanda, diferentes de las anteriores estimadas".

Interpuestos por el demandante y por la demandada DISA contra dicha sentencia sendos recursos de apelación, que se tramitaron con el nº de rollo 484/93 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Las Palmas, acordado el recibimiento a prueba en segunda instancia y practicada la pericial propuesta por el demandante, dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 2 de junio de 1995 desestimando los dos recursos de apelación y confirmando la sentencia apelada sin especial imposición de las costas de la alzada.

Anunciados sendos recursos de casación por el demandante y por la demandada DISA contra la sentencia de apelación, el Tribunal de instancia los tuvo por preparados y ambas partes, respectivamente representadas por los Procuradores Sres. Dorremochea Aramburu y Navarro Gutiérrez, los interpusieron ante esta Sala articulándolos en los siguientes motivos, todos ellos amparados en el ordinal 4º del art. 1692 LEC salvo el último del recurso de DISA, amparado en su ordinal 3º: el recurso del actor, por infracción del art. 1261.1 CC y la jurisprudencia relativa a la "técnica del levantamiento del velo" (motivo primero) y por infracción del art. 360 LEC y la jurisprudencia sobre el "orden prioritario que el Juzgador ha de seguir para fijar el quantum de la condena" (motivo segundo); y el de la demandada DISA, por infracción del art. 6.3 CC en relación con el art. 1 (apdos. 1 y 2) de la Ley 16/89 de Defensa de la Competencia, con el art. 85 (apdos. 1 y 2) del Tratado de Constitución de las Comunidades Europeas y con los arts. 10, 11 y 12 del Reglamento nº 1984/83, de 22 de junio de 1983, de la Comisión de dichas Comunidades (motivo primero), por infracción de los arts. 6.3 y 1116 CC y de los arts. 1.1 de la citada ley 16/89 y 85.2 del referido Tratado (motivo segundo), por infracción de la jurisprudencia a cuyo tenor no todo incumplimiento provoca daños y perjuicios (motivo tercero) y por infracción del art. 359 LEC (motivo cuarto).

Evacuado por el Ministerio Fiscal el trámite del art. 1709 LEC con la fórmula de "visto" y admitidos ambos recursos por Auto de 24 de abril de 1996, las dos partes presentaron sus respectivos escritos de impugnación del recurso de la contraria, solicitando su desestimación.

Por Providencia de 9 de marzo último se designó ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 16 de mayo siguiente, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. FRANCISCO MARÍN CASTÁN

El proceso causante de los dos recursos de casación a examinar ha versado sobre un contrato que las partes denominaron de "concesión mercantil", cuyo objeto era, a grandes rasgos, la venta por el demandante de carburantes, lubricantes y, en definitiva, la explotación de una gasolinera o estación de servicio propiedad de DISA, una de las dos sociedades anónimas demandadas, que además suministraría los productos.

El actor solicitó en su demanda la declaración de validez y eficacia del referido contrato, cuya ejecución entre las partes nunca había llegado a iniciarse, así como el cumplimiento de lo pactado, con entrega de la estación de servicio por la demandada DISA, y la declaración de nulidad de la relación jurídica que hubiera entre ésta y otra sociedad anónima que, en lugar del actor, era la que en realidad se había hecho cargo de la gasolinera, todo ello con indemnización de daños y perjuicios.

La sociedad DISA, al contestar a la demanda, reconoció la existencia y realidad de dicho contrato, pero para justificar su falta de ejecución alegó la nulidad de pleno derecho del mismo por ser muchas de sus cláusulas contrarias al Derecho Comunitario, citando al efecto el artículo 85 del Tratado constitutivo de la Comunidad Económica Europea en relación con el Reglamento nº 1984/83, de 22 de junio, de la Comisión de las Comunidades Europeas. En síntesis, dicha sociedad demandada entendía que el contrato, al establecer una serie de limitaciones a la actuación mercantil del concesionario, implicaba restricciones a la libre competencia incompatibles con el Derecho Comunitario.

Por su parte la otra sociedad anónima demandada, PRODALCA S.A., se limitó a oponer su condición de tercera ajena por completo al contrato anterior y, por tanto, a los conflictos derivados del mismo entre las partes que lo habían celebrado.

La sentencia de primera instancia entendió que el artículo 85 del Tratado no era aplicable a acuerdos entre empresas dentro de un mismo Estado miembro y, además, que el contrato litigioso no eliminaba la concurrencia total o parcialmente ni contenía una concesión en exclusiva, razones por las que declaró su validez, pero entendiendo que también era válido el contrato posteriormente celebrado entre las dos sociedades demandadas y que por tanto era imposible el cumplimiento en forma específica del primer contrato, solicitado por el actor, lo sustituía por una indemnización de daños y perjuicios a cuantificar en ejecución de sentencia.

Interpuesto recurso de apelación tanto por el demandante como por la demandada DISA, el Tribunal de segunda instancia desestimó ambos recursos: el de ésta, que insistió en la nulidad del contrato, por entender dicho Tribunal que una aplicación flexible del artículo 85 del Tratado sólo implicaba la nulidad de pleno derecho si no se justificaba la concesión de una exención y, además, si la cláusulas contrarias al Derecho Comunitario no eran separables; y el del demandante, que pretendía el cumplimiento específico del contrato, porque el posteriormente celebrado ente las sociedades DISA y PRODALCA S.A. no era incardinable en la figura de la autocontratación, pese a ser la primera propietaria del noventa y nueve por ciento del capital social de la segunda, debiendo considerarse válido y subsistente porque el actor tampoco había probado que este segundo contrato se celebrara con la intención de perjudicarle.

La sentencia de apelación también ha sido recurrida en casación por el demandante y por la sociedad demandada DISA. Esta última dedica los dos primeros motivos de su recurso a insistir en la nulidad de pleno derecho del contrato litigioso por incompatibilidad de sus cláusulas con el Derecho Comunitario sobre la competencia, mientras que los otros dos motivos se orientan a impugnar, desde perspectivas diferentes, la indemnización de daños y perjuicios acordada a favor del actor. Este, por su parte, articula su recurso de casación en dos motivos: el primero para que se declare la nulidad del contrato posteriormente celebrado entre las sociedades DISA y PRODALCA S.A., y a partir de tal nulidad, lograr el cumplimiento del contrato litigioso en forma específica mediante entrega de la gasolinera al actor para su explotación; y el segundo motivo, para que se acuerde la indemnización de un millón de pesetas mensuales, desde el 22 de agosto de 1990 hasta la efectiva entrega de la estación de servicio, solicitada en la demanda.

Resulta, así, que los dos primeros motivos a examinar por esta Sala son los correlativos del recurso interpuesto por la sociedad DISA, amparados en el ordinal 4º del art. 1692 LEC y fundados en infracción del artículo 6.3 del Código civil en relación con el artículo 1 (apartados 1 y 2) de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, con el artículo 85 (apartados 1 y 2) del Tratado constitutivo de las Comunidades Europeas y con los artículos 10, 11 y 12 del Reglamento nº 1984/83, de 22 de junio de 1983, de la Comisión de dichas Comunidades (motivo primero), y en infracción de los artículos 6.3 y 1116 delCódigo Civil, del art. 1.1 de la citada Ley 16/89 y del art. 85.2 del referido Tratado (motivo segundo), ya que una eventual nulidad de pleno derecho del contrato litigioso podría dejar sin contenido los otros dos motivos de este mismo recurso y los dos del recurso interpuesto por el demandante.

Como quiera que en ninguna de las dos sentencias que pusieron fin a las respectivas instancias aparecen constatados, ni siquiera someramente, los términos del contrato litigioso, parece imprescindible comenzar por su transcripción, a fin de comprobar si sus cláusulas son o no compatibles con el derecho comunitario.

Dicho contrato, celebrado en Las Palmas de Gran Canaria el 19 de febrero de 1990, bajo la vigencia del Reglamento nº 1984/83, aparece suscrito por el gerente de la sociedad DISA, en nombre y representación de ésta, y por el actor D. Rafael en su propio nombre y derecho. Titulado por las partes "Contrato de Concesión Mercantil", su parte expositiva declara que DISA es titular de un solar en el que se está construyendo una estación de servicio con diversas dependencias (pista para el suministro de combustible, puente de lavado y edificio con cafetería, tienda DISA, almacenes, oficinas, aseos y cuarto de máquinas) y que los contratantes tienen convenida "la concesión mercantil de la venta o distribución de carburantes líquidos y lubricantes en la indicada estación". Y a continuación se recogen las "ESTIPULACIONES" que seguidamente se transcriben aunque destacando las que esta Sala considera más relevantes para las cuestiones a decidir:

"I. CONCESIÓN MERCANTIL:

1.- CONCESION: DON JUAN RAMON BIOSCA CARBONELL, en nombre y representación de DISA, confiere a DON Rafael , quien acepta en nombre propio y bajo los pactos y condiciones establecidas en las cláusulas subsiguientes, la concesión de venta o distribución de carburantes líquidos (gasolinas y gasoil) lubricantes (aceites y grasas) para vehículos automóviles, así como la explotación de "La tienda DISA" y cafetería y lavado de vehículos en la Estación a que se refiere el apartado PRIMERO de la exposición.

2.- VIGENCIA: Tal concesión tendrá efecto una vez terminada las obras de colocación de las instalaciones industriales de la Estación, que deberá aportar DISA, y autorizada administrativamente su puesta en marcha y apertura.

3.- DURACION: La concesión se otorga por un plazo de QUINCE AÑOS computados a partir de la fecha de puesta en marcha de la estación, prorrogándose tácitamente por períodos de DIEZ AÑOS de no mediar preaviso por escrito de cualquiera de las partes, con cuando menos seis meses de antelación, interesando la extinción de la relación mercantil nacida de este contrato.

4.- OBLIGACIONES Y PRESTACIONES REFERENTES A LA ACTIVIDAD PRINCIPAL DE DISTRIBUCION DE CARBURANTES y LUBRICANTES :

1. A cargo de la entidad concedente:

   A). Entregar, como en este acto lo verifica el concesionario quien recibe, a título de comodato, la estación reseñada en el apartado expositivo PRIMERO, integrada por todos los elementos inmuebles y muebles relacionados en el inventario adjunto, sin excepción, y mantenerlo en posesión de todo ello, en el concepto expresado, por todo el tiempo de duración del presente contrato.

   B). Suministrar dentro de sus posibilidades, al concesionario, los volúmenes de productos derivados del petróleo propios de su obtención, fabricación, elaboración o tráfico (gasolinas, gas-oil, aceites, grasas lubricantes y productos de apoyo para automoción) cuya adquisición el mismo solicite.

   C). Efectuar los suministros en los siguientes plazos máximos contados a partir de la fecha de recepción de los respectivos pedidos y considerándose inhábiles a efectos de cómputo todos los sábados del año:

   1. DOS (2) DIAS HABILES, tratándose de GASOLINA SUPER.

   2. TRES (3) DIAS HABILES, en el caso de ser GASOLINA NORMAL o GAS-OIL.

   3. SIETE (7) DIAS HABILES, si se .trata de LUBRIFICANTES y PRODUCTOS DE APOYO PARA AUTOMOCIÓN (PAA).D). Hacer las entregas de los productos en la estación receptora, siendo de su cuenta los riesgos y cargos del transporte hasta la misma, sin que responda de los posteriores a dichas entregas y, efectuándose estas, cuándo sean a granel, por medio de cisternas calibradas, estando los certificados de calibración a disposición del concesionario.

   Antes de la descarga se procederá, si así lo desea el concesionario, a verificar la exactitud de los datos del albarán o conduce, haciéndose constar los reparos que el mismo juzgue oportunos. Recibiendo el suministro sin protesta previa, no se admitirá reclamación alguna por razón del mismo.

   E). Proporcionar al concesionario la adecuada asistencia para la eficiente explotación de la estación, abarcando principalmente las siguientes materias:

   1. Estudio de plantillas del personal necesario, adaptación y formación a distintos niveles.

   2. Sistemas y procedimientos de venta.

   3. Aprovisionamiento y gestión de stocks de combustibles, lubrificantes y demás productos de venta en la estación.

   4. Movimiento y manipulación de combustibles, control de calidad y demás funciones relacionadas con la Producción

   5. Técnicas de prevención de accidentes y demás aspectos relacionados con la seguridad.

   6. Planificación de la estación a largo plazo, con los consiguientes estudios, proyectos y obtención de permisos.

   7. Colaboración en todos los sentidos con el concesionario, en una acción conjunta ante los clientes, encaminada hacia una mejor prestación de servicios al consumidor.

   F). Proporcionar al concesionario, con destino a su personal, dos juegos completos de uniformes al año, facturándolos a su costo total.

   G). Costear los gastos de mantenimiento de los equipos de suministro.

2. A cargo del concesionario:

   a). Suministrarse de los productos derivados del petróleo destinados al consumo y reventa en la estación de referencia (gasolinas, gas-oil, aceites, grasas lubricantes y productos de apoyo para automoción) única y exclusivamente de la entidad concedente, con absoluta prohibición de toda otra concurrencia.

   b). Adquirir de los referidos productos como mínimo los volúmenes trimestrales (computándose los trimestres como naturales, a saber: Enero/Marzo, Abril/Junio, Julio/Septiembre y Octubre/Diciembre) que a continuación se indican:

   -Setecientos cincuenta mil litros (750.000 Lts.), entre gasolinas y gas-oil.

   -Cuatro mil litros (4.000 Lts), de lubricantes.

   En caso de avería fortuita de las instalaciones de la estación o cuando la entidad concedente no pudiera efectuar los suministros interesados por el concesionario, los volúmenes anteriormente señalados de aquellos productos respecto de los cuales no se atendiesen algún pedido, experimentarán en el trimestre (o mes) correspondiente una reducción proporcional al tiempo que durase la interrupción.

   En caso de descenso general en la isla del consumo de un determinado combustibles a causa del incremento de vehículos que utilizan otro diferente, también podrá sufrir una correlativa reducción el volumen mínimo de adquisición obligatoria del primero, siempre que el concesionario aumente proporcionalmente sus pedidos del segundo.

   En todo caso los volúmenes mínimos de adquisición obligatoria fijados en este apartado serán revisables por DISA cada dos años en función de las ventas anuales y de la evolución del mercado en elámbito insular.

   C). Suscribir el concesionario en el mismo acto de la entrega el correspondiente conocimiento, vale, conduce o albarán para acreditar la recepción de los productos suministrados, pudiendo hacerlo en su lugar los empleados de la estación por cuyas firmas quedará responsabilizado el concesionario.

   D). Pagar a la sociedad concedente los importes facturados de los productos suministrados con arreglo al siguiente régimen de precios y condiciones de pago:

   Precios:

   En tanto subsista el régimen actual de precios de los combustibles petrolíferos a que se refiere este contrato, se facturarán éstos tomando como referencia los precios que figuren en los escandallos aprobados correspondientes, los cuales, en su caso, sufrirán las variaciones derivadas de las disposiciones gubernativas que en el futuro se dicten sobre el particular.

   Concretamente, por lo que se refiere a los aceites lubricantes y resto de productos, la concedente se reserva el derecho de variar los precios de venta al público, aunque de acuerdo, obviamente, con las disposiciones legales aplicables. Así mismo se reserva la determinación de los descuentos a aplicar al concesionario sobre los precios de estos productos.

   En el caso de que se establezca la libertad de precios para cualquiera de los productos combustibles a que se refiere este contrato, establecerá, con criterios de mercado, las comisiones que abonará al concesionario, teniendo en cuenta para su determinación los gastos de personal, mermas, costes financieros tributos y gastos generales, así como el volumen de ventas, todo ello con referencia estricta a la actividad concreta de venta de carburantes.

   Condiciones de pago:

   Los importes facturados correspondientes a precio de las entregas de combustibles serán pagados al contado.

   Los referentes a lubricantes, en el plazo de treinta (30) días desde la fecha de entrega, si bien la concedente se reserva el derecho de variar estas condiciones de pago en función de la evolución que puedan tener los derivados del petróleo en el mercado.

   e). Expender al público única y exclusivamente los productos suministrados por la sociedad concedente, a los precios establecidos oficialmente o, en defecto de tasa oficial, a los que lo fueren por aquélla, la cual se los comunicará, al igual que los de adquisición a que se refiere el apartado precedente, y las revisiones y variaciones de unos y otros, por medio de carta remitida al efecto, debiendo suscribir el concesionario diligencia demostrativa de su recepción y enterado en duplicado que devolverá a aquélla, pudiendo ser tales comunicaciones anticipadas telefónica o telegráficamente en los casos que sea necesario, sin perjuicio de la oportuna confirmación por el medio escrito primeramente expresado.

   f) .Disponer siempre en la estación de volúmenes de los distintos productos objeto de los suministros concertados, que permitan la ininterrumpida atención de la demanda de los consumidores, formalizando sus pedidos con la regularidad, oportunidad y antelación precisas para evitar la suspención del aprovisionamiento o de la prestación de los servicios a aquéllos por agotamiento de existencias, observando a tales fines la siguientes normativa.

   El concesionario deberá efectuar los pedidos de reposición de combustibles, por teléfono, al Departamento de Distribución de la concedente.

   Teniendo en cuenta que la estación dispone de los siguientes tanques:

   GASOLINA SUPER GASOLINA NORMAL GAS -OIL

   2 de 20 m3 1 de 20 m3 2 de 20 m3

   Total 40 m3 Total 20 m3 Total 40 m3

   el concesionario queda obligado a efectuar los pedidos de reposición de cada uno de loscombustibles en lotes de treinta mil (30.000) litros, por ser ésta la capacidad de los camiones-cisternas ternas que tiene actualmente la concedente destinados a este servicio. Dado que las cisternas están divididas en seis compartimentos de cinco mil litros de capacidad, los pedidos de cada uno de los combustibles deberán hacerse por múltiplos de dicha cantidad.

   Si en el futuro la concedente dispusiese de vehículos de mayor capacidad, lo comunicaría al concesionario para que éste adecuase siempre sus pedidos a cuba completa.

   Con respecto a lubricantes y productos de apoyo para automoción, el concesionario efectuará sus pedidos por escrito al Departamento de Comercial de la concedente, en cantidad suficiente para cubrir, como mínimo, las ventas de un mes.

   g) Destinar la estación a los solos fines que le son propios, con expresa absoluta prohibición de cualesquiera otros usos distintos de los de aprovisionamiento de combustibles y lubricantes para vehículos. Cualquier otra utilización requerirá autorización expresa y escrita de la concedente.

   h) Conservar la estación y, por tanto, todos y cada uno de sus elementos integrantes, inmuebles y muebles, con la diligencia propia de un buen comerciante, manteniéndola en perfecto estado de limpieza, uso y funcionamiento, corriendo a su cargo exclusivo el pintado de interiores, la reposición de cristales que sufriesen rotura, el desatascamiento de desagües, el reemplazo de las cargas de los extintores de incendios, y, en general todo lo necesario para el adecuado entretenimiento de los aludidos elementos, así como todas las reparaciones y obras menores de mantenimiento que fueren precisas, excepto el mantenimiento y reparaciones de los equipos de suministro, que serán a cargo de la concedente con arreglo al particular letra G) del apartado I, referente a sus obligaciones, respondiendo el Concesionario de todos los menoscabos, deterioros y averías que se produzcan por dolo o negligencia imputables al mismo o a su personal.

   i) Mantener la estación con arreglo a su estructura y disposición actuales, sin introducir modificaciones no realizar obras de clase alguna, ni siquiera de decoración --salvo las menores de reparación de cualquier desperfecto sobrevenido de pequeña entidad--, sin la previa aprobación expresa y escrita de la Concedente.

   j) Causar alta como Empresario de la estación de referencia a todos los efectos, tanto administrativos como fiscales y laborales, costeando cuantas obligaciones económicas recaigan sobre la Empresa. y su titularidad por razón de la actividad negocial ejercida, aún cuando eventualmente puedan aparecer algunas giradas a nombre de la concedente.

   k) Contratar en nombre propio, como tal empresario, a todo el personal empleado que requiera la adecuada explotación y funcionamiento de la estación, procurando que reúna las condiciones de idoneidad necesarias para dicho fin, asumiendo personalmente cuantas obligaciones de todo tipo competan a la empresa por razón de las relaciones laborales concertadas, sin que alcance ninguna responsabilidad, ni principal ni subsidiaria, a la entidad concedente por consecuencia del presente contrato y derivada de aquellas relaciones, las cuales cancelará a la extinción de éste, siendo de la exclusiva cuenta y cargo del concesionario cuantas indemnizaciones y demás prestaciones económicas hubieran de ser satisfechas con tal motivo al personal trabajador.

   I). Ejercer las actividades propias de la estación con la diligencia propia de un buen comerciante, con arreglo a las normas de la buena fe y a los usos mercantiles, velando por la mejor y más eficiente prestación de sus servicios, tanto en cuanto a calidad, como a cantidad, y al trato debido a la clientela por parte del concesionario y del personal empleado a sus órdenes, y cuidando esmeradamente del mayor orden y limpieza y del mejor aspecto de dicha estación y de todas sus dependencias así como de la buena presencia de sus empleados, todo ello de forma tal que no sufra quebranto el prestigio de la entidad concedente, ni el de sus productos, ni el de la propia estación a que se refiere este convenio.

   Especial diligencia deberá observarse en:

   --Atender el concesionario y sus empleados al público con la máxima cortesía, procurando facilitar el rápido abastecimiento de cuantos usuarios deseen utilizar sus servicios.

   --Estar siempre debidamente uniformado el personal de la estación, y cumplir el mismo con celo cuantas instrucciones escritas dirija la concedente al concesionario para un mejor cumplimiento del servicio público.--Vigilar la correcta medición de los aparatos surtidores utilizando a tal fin medidas contratadas oficialmente, que deberá tener a disposición del público. Si de la comprobación resultase defecto, el concesionario deberá ponerlo inmediatamente en conocimiento de la concedente, fijando, además, el cartel reglamentario y suspendiendo el despacho en el surtidor afectado.

   --Cumplir estrictamente el concesionario las disposiciones legales vigentes sobre las distintas materias de aplicación Trabajo, Hacienda, Industria, etc.

   m). Mantener la estación abierta al público y en funcionamiento durante el horario mínimo que la concedente establezca en cada momento en función de la normativa vigente, la práctica general en el sector y la demanda del mercado, no pudiendo reducir dicho horario sin previa autorización de aquélla.

   n). Permitir la publicidad que a la concedente convenga en el inmueble y demás elementos integrantes de la estación, ya sea por medio de anuncios pintados o rótulo o carteles suspendidos, o por cualquier otro medio, sin más limitación que la de que no suponga un impedimento u obstáculo para el normal desarrollo de las actividades y servicios propios de la estación, sin que pueda el concesionario realizar publicidad propia ni contratada con terceros, salvo que preceda autorización expresa y escrita de la concedente.

   ñ). Explotar la estación personalmente y con la colaboración del personal técnico, auxiliar o subalterno que estime oportuno, sin ceder total ni parcialmente, ni siquiera compartiéndola con el concesionario bajo cualquier fórmula jurídica corporativa ni asociativa, su uso y aprovechamiento a ninguna tercera persona, ni física ni jurídica, por ningún titulo oneroso, ni lucrativo ni subrogándola mediante ningún tipo de subcontratación.

   o). Permitir el acceso en cualquier momento y cuantas veces lo estime conveniente la concedente, de las personas que la misma comisione para inspeccionar el estado y funcionamiento de la estación y de todos y cada uno de sus elementos y servicios, facilitándoles la entrada en todas sus dependencias y oficinas para efectuar cuantas comprobaciones considere oportunas al objeto de verificar el cumplimiento o incumplimiento de este contrato y de cada una de sus cláusulas, exhibiendo el concesionario o sus empleados la documentación pertinente relacionada con el cumplimiento de sus obligaciones que dichas personas les requieran.

   12.- ACTIVIDADES COMPLEMENTARIAS y ACCESORIAS:

   A). Venta de productos.

   El concesionario podrá vender en la estación de servicio, en un espacio o local convenientemente adecuado (LA TIENDA), otros productos diferentes de los que han de ser objeto de distribución den virtud de la actividad principal, bajo las siguientes condiciones:

   1. DISA le facilitará la relación de los proveedores recomendados, de los productos en los que debe estar basada la oferta de la Estación de Servicio y de los precios de venta al publico.

      b) El concesionario precisará autorización expresa y escrita de Disa para expender productos o suministrarse de proveedores no incluidos en la relación de productos y proveedores recomendados, así como para modificar los precios de venta al público.

      c) El concesionario presentará a DISA mensualmente una relación de los productos vendidos, con un nivel de detalle previamente acordado.

      d). DISA se reserva el derecho a suministrar directamente las líneas de productos que estime oportunos (lubricantes y productos de apoyo para la automoción entre otros). Las ventas de los productos suministrados directamente por DISA no estarán sujetos a ningún canon o participación de ésta en los rendimiento obtenidos de las mismas.

      e) Por razón de las ventas de los restantes productos no suministrados directamente por DISA el concesionario abonará a la misma los porcentajes sobre el montante total anual de los precios de venta al público que se detallan a continuación:

      Para ventas anuales hasta 10,0 millones de ptas. 10%Entre 10,0 millones y 20,0 millones de ptas. 12%

      Mas de 20,0 millones de ptas. 14%.

      Se aplicará el coeficiente único que corresponda atendido el volumen total anual de ventas, y no sucesivos coeficientes por porciones comprendidas en la anterior escala.

      f) Con excepción del primer año de vigencia de este contrato y en concepto de entrega a cuenta, el concesionario pagará a DISA mensualmente una cantidad equivalente a una dozava parte de la cantidad devengada el año anterior, procediéndose en el primer mes de cada año a la regularización de la cantidad anual devengada.

      g) El concesionario entregará dentro del mes de Enero de cada año un estado de cuenta de explotación de LA TIENDA con detalle suficiente de los datos de proveedores, cantidades, precios etc., así como de la evolución de las ventas a lo largo del año.

      h) Serán a cargo del concesionario los gastos e impuestos de explotación y mantenimiento del local destinado al uso comercial de tienda, y por cuenta de DISA los gastos de equipamiento del local.

      i) DISA se reserva también el derecho a subrogar a una tercera persona, física o jurídica, en los derechos y obligaciones derivados para la misma de las estipulaciones de este contrato referentes a la actividad complementaria de "Venta de productos" compresivo de las precedentes cláusulas a) a h) ambos inclusive.

      B). Lavado de vehículos.

      Esta actividad será ejercida por el Concesionario con maquinaria aportada por DISA e instalada en lugar idóneo de la estación, determinado con la previa aprobación de DISA, distribuyéndose los ingresos brutos que se obtengan de su explotación de la siguiente forma:

   1. Un quince por ciento (15%) para el Concesionario para cubrir los gastos directos de explotación (agua, detergente, limpieza, etc).

      b) Un quince por ciento (15%) para DISA por gastos de mantenimiento del equipo, que será realizado por la misma.

      c) El setenta por ciento (70%) restante se destinará en primer lugar a cubrir la amortización equivalente al 20% del capital invertido en equipo e instalaciones y el remanente de aquel porcentaje que constituye el beneficio neto, será repartido por mitad entre el concesionario Sr. Rafael y DISA.

      La anterior distribución de ingresos brutos tiene carácter provisional y será objeto de revisión y regularización al término de cada ejercicio en función de los gastos reales contabilizados.

      C). Maquinarias expendedoras:

      Serán contratadas por DISA.

      El Concesionario se responsabilizará del buen funcionamiento y aprovisionamiento de dichas máquinas, percibiendo como contrapartida la mitad del margen producido por las ventas, una vez deducidos los gastos de aprovisionamiento y alquiler. En caso de que las máquinas fueran propiedad de DISA, se deducirá, en vez del alquiler, la amortización anual del capital invertido, valorada en el 20,0% de la inversión.

      D). Cafetería:

      Será montado y equipado por DISA.

      El Concesionario se responsabilizan del buen funcionamiento y aprovisionamiento de la cafetería.

      DISA percibirá por el concepto antes aludido un 6'5% de la facturación.

      E). Otras normas.a). Queda prohibido al concesionario el ejercicio en el área del inmueble objeto del convenio locativo concertado simultáneamente con el presente de concesión mercantil, de todas las actividades industriales y mercantiles no autorizadas y reguladas de modo expreso en este contrato, que exigirán siempre autorización también expresa y escrita de la concedente.

      b). Regirán como supletorias para dichas actividades complementarias y accesorias las mismas convenidas para la actividad principal de venta y distribución de carburantes y lubricantes que motiva fundamentalmente el presente contrato.

      c). Ninguna actividad complementaria o accesoria podrá ser ejercida autónomamente y con independencia de la conección de venta y distribución de carburantes y lubricantes, constituyendo el presente convenio un todo unitario de contratación, por lo que extinguida la relación contractual respecto de la actividad principal, quedará también automáticamente extinguida respecto de las complementarias y accesorias.

      13.- OBLIGACION GENERAL COMUN: Elevar este documento a escritura pública a requerimiento de la otra parte contratante.

      14.- EXTINCION:

      El presente contrato se extinguirá:

      A). Por expiración del plazo estipulado.

      E). Por mutuo acuerdo.

      C). Por supresión de la estación por decisión administrativa.

      D). Por resolución a instancia de la concedente fundada en el incumplimiento de este contrato por parte del concesionario, y, especial, por alguna de las siguientes causas:

      a).- Quiebra, suspensión de pagos o declaración de concurso concesionario.

      b).- Ejecución de obras sin autorización de la concedente.

      c).- Cualquier tipo de cesión o subrogación en contravención lo consignado en el particular letra q) de las obligaciones del concesionario.

      d).- Falta de pago del precio de los suministros en los términos y plazos estipulados.

      e).- Venta de productos distintos de los expresamente autorizados por la concedente.

      f).- Desatención de la estación durante el tiempo en que deba prestar servicio.

      g).- Grave incorrección con el público.

      h).- Falta de existencias de los productos objeto de suministro en las condiciones pactadas, por causa

      imputable al concesionario.

      i).- Realización de manipulaciones que determinen alteración de la naturaleza, composición o calidad de los indicados productos.

      j).- Realización de modificaciones o alteraciones en los dispositivos de precintado o en cualquier otro mecanismo de los aparatos surtidores que puedan provocar la disminución fraudulenta de las medidas en los despachos.

      Cuando a juicio de la concedente hubiese incurrido el Concesionario en alguna de las anteriores causas y decidiese aquella dar por resuelto el contrato, sin perjuicio de los demás derechos y acciones que le asistan, así como de la reclamación judicial que dicho concesionario, si discrepara, pudiera entablar --con excepción del ejercicio de acciones interdictales, a las que desde ahora y para el supuesto de que procediesen renuncia de modo expreso--, podrá la concedente, sin necesidad de previo requerimiento ni actuación alguna administrativa ni jurisdiccional, hacerse cargo de la estación, con todos sus elementosmateriales aúnque sin otorgar su concesión a ningún tercero mientras no recaiga sentencia firme y ejecutoria en el proceso en su caso promovido por el concesionario deduciendo su reclamación, o transcurra un mes desde la fecha en que tuviese efectividad tal medida adoptada por la concedente sin que lo hubiese promovido y hubiese sido citada o emplazada la concedente.

      15.- COMPETENCIA TERRITORIAL EN CASO DE LITIGIO: Ambas partes, con renuncia expresa a los respectivos fueros propios que pudieran corresponderles, se someten también de modo expreso a la competencia de los Juzgados y Tribunales de este Partido para el conocimiento y decisión de cualquier proceso instado en relación con el presente contrato.

      16.- PAGO DE COSTAS PROCESALES: Es pacto expreso entre ambas partes que cualquiera que fuere la perdedora, en caso de litigio entre las mismas relacionado con este contrato regirá el principio del vencimiento, habiendo de comprender la condena de costas que contenga la sentencia que ponga fin al proceso en cualquiera de sus instancias o recursos ordinarios o extraordinarios y gane firmeza, todas las causadas con anterioridad en las instancias y recursos precedentes, cualesquiera que fuesen los pronunciamientos favorables o adversos que en éstos hubiese obtenido la parte definitivamente vencedora".

El derecho aplicable para resolver la cuestión planteada viene constituido por las siguientes normas:

1. DERECHO COMUNITARIO ORIGINARIO: Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea (antes Comunidad Económica Europea) hecho en Roma el 25 de marzo de 1957 (en adelante Tratado CE), según numeración de artículos y redacción anterior al Tratado de Amsterdam de 1997

   - Art. 85. 1. Serán incompatibles con el mercado común y quedarán prohibidos todos los acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas concertadas que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado común, y en particular, los que consistan en:

   a) fijar directa o indirectamente los precios de compra o de venta u otras condiciones de transacción;

   b) limitar o controlar la producción, el mercado, el desarrollo técnico o las inversiones;

   c) repartirse los mercados o las fuentes de abastecimiento;

   d) aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que ocasionen a éstos una desventaja competitiva;

   e) subordinar la celebración de contratos a la aceptación, por los otros contantes, de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o según los usos mercantiles, no guarden relación con el objeto de dichos contratos.

   2. Los acuerdos o decisiones prohibidos por el presente artículo serán nulos de pleno derecho.

   3. No obstante, las disposiciones del apartado 1 podrán ser declaradas a inaplicables a:

   cualquier acuerdo o categoría de acuerdos entre empresas;

   cualquier decisión o categoría de decisiones de asociaciones de empresas;

   cualquier práctica concertada o categoría de prácticas concertadas, que contribuyan a mejorar la producción o la distribución de los productos o a fomentar el progreso técnico o económico y reserven al mismo tiempo a los usuarios una participación equitativa en el beneficio resultante, y sin que:

   a) impongan a las empresas interesadas restricciones que no sean indispensables para alcanzar tales objetivos;

   b) ofrezcan a dichas empresas la posibilidad de eliminar la competencia respecto d e una parte sustancial de los productos de que se trate.

   -Art. 87.1 En el plazo de tres años a partir de la entrada en vigor del presente Tratado , el Consejo, a propuesta de la Comisión y previa consulta a la Asamblea, adoptará, por unanimidad, los reglamentos odirectivas apropiados para la aplicación de los principios enunciados en los artículos 85 y 86.

   Si tales disposiciones no hubieren sido establecidas en el plazo indicado anteriormente, serán adoptadas por el Consejo, por mayoría cualificada, a propuesta de la Comisión y previa consulta a la Asamblea.

   2. Las disposiciones a que se refiere el apartado 1 tendrán especialmente por objeto:

   a) garantizar la observancia de las prohibiciones mencionadas en los artículos 85, apartado 1, y 86, mediante el establecimiento de multas y multas coercitivas;

   b) determinar las modalidades de aplicación del apartado 3 del artículo 85, teniendo en cuenta la necesidad, por una parte, de asegurar una vigilancia eficaz y, por otra, de simplificar en lo posible el control administrativo;

   c) precisar, eventualmente, respecto de los distintos sectores económicos, el ámbito de aplicación de los artículos 85 y 86;

   d) definir las respectivas funciones de la Comisión y del Tribunal de Justicia en la aplicación de las disposiciones establecidas en el presente apartado;

   e) definir las relaciones entre las legislaciones nacionales, por una parte, y las disposiciones de la presente Sección y las adoptadas en aplicación del presente artículo, por otra.

2. DERECHO COMUNITARIO DERIVADO

   1. Reglamento número 17/62/CEE del Consejo, de 21 de febrero de 1962, Primer Reglamento de aplicación de los artículos 85 y 86 del Tratado.

   - Artículo primero. Disposición de principio. Los acuerdos, decisiones concertadas a que se refiere el apartado 1 del artículo 85 del Tratado, y la explotación abusiva de una posición dominante en el mercado, contemplada en el artículo 86 del Tratado, quedarán prohibidos sin que sea necesaria una decisión previa a tal fin, salvo lo dispuesto en los artículos seis, siete y 23 del presente Reglamento.

   b) Reglamento número 19/65/CEE del Consejo, de 2 de marzo de 1965, relativo a la aplicación del apartado tres del artículo 85 del Tratado a determinadas categorías de acuerdos y prácticas concertadas.

   - Artículo primero. 1. Sin perjuicio de la aplicación del Reglamento número 17 del Consejo, la Comisión podrá declarar, mediante reglamento , y conforme a lo establecido en el apartado tres del artículo 85 del Tratado, que el apartado uno del artículo 85 no será aplicable a ciertas categoría de acuerdos en los que solamente participen dos empresas y;

   - en los que una se comprometa respecto a la otra a suministrarle en exclusiva determinados productos con objeto de revenderlos en una zona definida del territorio del mercado común,

   - en los que una se comprometa respecto a la otra a comprarle en exclusiva determinados productos con objeto de revenderlos, o

   - en los que las dos empresas hayan concluido, con el fin de reventa, los compromisos exclusivos de suministro y compra mencionados en los dos incisos precedentes;

   c) Reglamento número 1984/83/CEE de la Comisión, de 22 de junio de 1983, relativo a la aplicación

   del apartado 3º del artículo 85 del Tratado a determinadas categorías de acuerdos de compra exclusiva.

   3. Considerando que los acuerdos de compra exclusiva de las categorías definidas en el presente Reglamento pueden quedar comprendidos en el ámbito del apartado 1 del artículo 85 del Tratado; que con frecuencia esto es lo que ocurre con los acuerdos celebrados entre empresas de Estados miembros diferentes; que los contratos de compra exclusiva en los que participen solamente dos empresas de un mismo Estado miembro y que se refieran a la reventa de productos dentro de dicho Estado meimbro pueden asimismo ser objeto de prohibición; que esto es particularmente lo que ocurre cuando forman parte de un conjunto de acuerdos similares que, conjuntamente, pueden afectar el comercio entre Estados miembros;TITULO I. DISPOSICIONES GENERALES

   - Art. 1. Con arreglo al apartado 3 del artículo 85 del Tratado y a las condiciones previstas en los artículos segundo y quinto del presente Reglamento, se declara inaplicable el apartado 1 del artículo 85 de dicho Tratado a los acuerdos en los que sólo participen dos empresas y en los que una de ellas, el revendedor, se comprometa con la otra, el proveedor, a comprar para su reventa determinados productos especificados en el acuerdo únicamente a él, a empresas vinculadas a él o a terceras empresas a las que haya encargado la distribución de sus productos.

   - Art. 2. 1. No se le podrá imponer al proveedor ninguna otra restricción de competencia aparte de la obligación de no vender él mismo en la zona de venta principal del revendedor y a ese nivel de distribución, los productos contemplados en el contrato o productos competidores.

   2. Aparte de la obligación enunciada en el artículo primero, no podrá imponerse al revendedor ninguna otra restricción de competencia excepto la obligación de no fabricar ni vender productos competidores de los productos contemplados en el contrato.

   3. Las obligaciones del revendedor indicadas seguidamente no serán obstáculo para la aplicabilidad del artículo primero:

   a) comprar surtidos completos:

   b) comprar cantidades mínimas de los productos que sean objeto de la obligación de compra exclusiva;

   c) vender los productos contemplados en el contrato con las marcas o presentación prescritas por el proveedor;

   d) tomar determinadas medidas de promoción de venta y, en particular,

   - hacer publicidad,

   - mantener una red de ventas o un depósito,

   - prestar a la clientela el servicio y la garantía,

   - emplear a personal con formación técnica o especializada.

   - Art. 3. No será aplicable el artículo primero cuando

   a) fabricantes de productos idénticos o que el usuario considere similares por razón de sus propiedades, su precio y su uso, celebran acuerdos recíprocos de compra exclusiva sobre dichos productos;

   b) fabricantes de productos idénticos o que el usuario considere similares por razón de sus propiedades, de su precio y de su uso, celebren entre sí acuerdos no recíprocos de compra exclusiva sobre dichos productos, excepto si las partes, o una de ellas, realizaren un volumen total de negocio anual que no supere los 100 millones de ECUS;

   c) el compromiso de compra exclusiva se refiera a varios productos que no tengan vinculación entre sí, ni por su naturaleza ni por los usos comerciales;

   d) Se celebre el acuerdo por una duración indeterminada o por duración no superior a los cinco años.

   TITULO III. DISPOSICIONES ESPECIALES APLICABLES A LOS ACUERDOS DE ESTACIONES DE SERVICIO

   - Art. 10. Con arreglo al apartado 3 del artículo 85 del Tratado y a las condiciones enunciadas en los artículos 1 al 13 del presente Reglamento, se declara inaplicable el apartado 1 del artículo 85 de dicho Tratado a los acuerdos en los que sólo participen dos empresas y en los cuales una de ellas, el revendedor, se comprometa con la otra, el proveedor, como contrapartida de la concesión de ventajas económicas o financieras, a comprarle únicamente a éste, a una empresa vinculada a él o a una empresa tercera a la que haya encargado de la distribución de sus productos, para su reventa en una estación de servicio designadaen el acuerdo, determinados carburantes para vehículos de motor a base de productos petrolíferos o determinados carburantes para vehículos de motos y combustibles a base de productos petrolíferos especificados en el acuerdo.

   - Art. 11. Fuera de la obligación expuesta en el artículo 10, no podrá imponérsele al revendedor ninguna otra restricción de competencia aparte de

   a) la obligación de no vender en la estación de servicio designada en el acuerdo carburantes para vehículos de motor o combustibles servidos por terceras empresas;

   b) la obligación de no utilizar en la estación de servicio designada en el acuerdo lubricantes o productos petrolíferos afines ofrecidos por terceras empresas si el proveedor o una empresa vinculada a él hubieren puesto a disposición del revendedor, o hubieren financiado, un equipo de cambio de aceite u otras instalaciones de engrase de vehículos de motor;

   c) la obligación de hacer publicidad para los productos entregados por empresas terceras, dentro y fuera de la estación de servicio, únicamente en proporción de la parte que representen tales productos en el volumen de negocios total de la estación de servicio,

   d) la obligación de permitirle únicamente al proveedor o a una empresa designada por éste inspeccionar las instalaciones de depósito o de distribución de productos petrolíferos que sean propiedad del proveedor, o que hayan sido financiados por éste o por una empresa vinculada a él.

   - Art. 12. El artículo 10 no será aplicable cuando

   a) el proveedor o una empresa vinculada a él impongan a l revendedor obligaciones de compra exclusiva referentes a otros productos distintos de los carburantes para vehículo de motor o de los combustibles, o referente a servicios, a menos que se trate de obligaciones impuestas en las letras b) y d) del artículo 11;

   b) el proveedor restrinja la libertad del revendedor de comprarle a una empresa de su elección bienes o servicios que, con arreglo a las disposiciones del presente Título, no puedan estar sometidos a una obligación de compra exclusiva ni de prohibición de competencia;

   c) el acuerdo se celebre por una duración indeterminada o por más de diez años;

   d) el proveedor obligue al revendedor a imponer a su sucesor un compromiso de compra exclusiva por una duración superior a la que él mismo está obligado con el proveedor.

   2. No obstante lo dispuesto en la letra c) del apartado 1, cuando el acuerdo se refiera a una estación de servicio que el proveedor haya arrendado al revendedor o cuyo usufructo le haya concedido de hecho o de derecho, se le podrán imponer al revendedor las obligaciones de compra exclusiva y las prohibiciones de competencia contempladas en el presente Título, durante todo el período durante el cual explote efectivamente la estación de servicio.

   TITULO IV. DISPOSICIONES DIVERSAS

   - Art. 16. El presente Reglamento no será aplicable a los acuerdos en los cuales el proveedor se comprometa con el revendedor a entregarle únicamente a él determinados productos para su reventa en la totalidad o en una parte delimitada del territorio del mercado común, mientras que el revendedor se comprometa con el proveedor a comprarles dichos productos únicamente a él.

   - Art. 17. El presente Reglamento no será aplicable cuando, con miras a la reventa de productos en el mismo establecimiento de bebidas o en la misma estación de servicio, las partes o las empresas vinculadas a ellas celebren entre sí tanto acuerdos contemplados en el Título I como acuerdos contemplados en los Títulos II o III.

   - Art. 18. Las disposiciones del presente Reglamento no se aplicarán por analogía a las prácticas concertadas de las categorías definidas en los artículos 1, 6 y 10.

   - Art. 19. El presente Reglamento entrará en vigor el 1 de julio de 1983.Expirará el 31 de diciembre de 1997.

   El presente Reglamento será obligatorio en todos sus elementos y directamente aplicable en cada Estado miembro.

3. DERECHO ESPAÑOL

   1. Código Civil

      "- Artículo 6.3. Los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención".

      b) Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia

      - Artículo 1. Conductas prohibidas

      1. Se prohíbe todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir, o falsear la competencia en todo o en parte del mercado nacional y, en particular, los que consistan en:

   1. La fijación, de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones comerciales o de servicio.

      b) La limitación o el control de la producción, la distribución, el desarrollo técnico o las inversiones.

      c) El reparto del mercado o de las fuentes de aprovisionamiento.

      d) La aplicación, en las relaciones comerciales o de servicio, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que coloquen a unos competidores en situación desventajosa frente a otros.

      e) La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a los usos de comercio, no guarden relación con el objeto de tales contratos.

      2. Son nulos de pleno derecho los acuerdos, decisiones y recomendaciones que estando prohibidos en virtud de lo dispuesto en el núm. 1, no estén amparados por las exenciones previstas en la presente Ley".

      "- Artículo 2. Conductas autorizadas por Ley

      1. Las prohibiciones del art. 1 no se aplicarán a los acuerdos, decisiones, recomendaciones y prácticas que resulten de la aplicación de una Ley o de las disposiciones reglamentarias que se dicten en aplicación de una Ley.

      2. El Tribunal de Defensa de la Competencia podrá formular propuesta motivada al Gobierno, a través del Ministro de Economía y Hacienda, de modificación o supresión de las situaciones de restricción de la competencia establecidas de acuerdo con las normas legales".

      - Artículo 3. Supuestos de autorización

      1. Se podrán autorizar los acuerdos, decisiones, recomendaciones y prácticas a que se refiere el art. 1, o categorías de los mismos, que contribuyan a mejorar la producción o la comercialización de bienes y servicios, o a promover el progreso técnico o económico, siempre que:

   1. Permitan a los consumidores o usuarios participar de forma adecuada de sus ventajas.

      b) No impongan a las empresas interesadas restricciones que no sean indispensables para la

      consecución de aquellos objetivos, y

      c) No consientan a las empresas participes la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los productos o servicios contemplados.2. Asimismo se podrán autorizar, siempre y en la medida en que se encuentren justificados por la situación económica general y el interés público, los acuerdos, decisiones, recomendaciones y prácticas a que se refiere el art. 1, o categorías de los mismos, que:

   1. Tengan por objeto defender o promover las exportaciones, en cuanto sean compatibles con las obligaciones que resulten de los Convenios internacionales ratificados por España, o

      b) Tengan por objeto la adecuación de la oferta a la demanda cuando se manifieste en el mercado una tendencia sostenida de disminución de ésta, o cuando el exceso de capacidad productiva sea claramente antieconómico, o

      c) Produzcan una elevación suficientemente importante del nivel social y económico de zonas o sectores deprimidos, o

      d) Atendiendo a su escasa importancia, no sean capaces de afectar de manera significativa a la competencia."

Sobre las materias que aquí interesan el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas se ha pronunciado de la siguiente forma:

1. Acerca de la aplicabilidad del artículo 85 del Tratado CE a contratos celebrados entre dos empresas de un solo Estado miembro y que se refieran a la reventa de productos dentro del mismo Estado

   - La importancia de la contribución del contrato concreto depende de la posición de las partes contratantes en el mercado afecto y de la duración del contrato". (Sentencia de 28 de febrero de 1991, caso Delimitis, C-234/89, apdo. 27)

   -"el Tribunal de Primera Instancia recordó acertadamente, en el apartado 32 de la sentencia recurrida, que, conforme a la sentencia de 1 de febrero de 1978, Miller/Comisión (19/77, Rec. p. 131), apartado 15, el apartado 1 del artículo 85 del Tratado no exige que los acuerdos contemplados en dicha disposición hayan afectado de manera sensible a los intercambios intracomunitarios, prueba que en la mayoría de los casos es muy difícil de aportar de modo suficiente en Derecho, sino que requiere que se demuestre que dichos acuerdos pueden tener tal efecto.

   Además, conforme a una jurisprudencia reiterada, resulta que para que una decisión, acuerdo o práctica concertada pueda afectar al comercio entre Estados miembros, debe permitir prever con un grado de probabilidad suficiente, sobre la base de un conjunto de elementos de Derecho o de hecho, que pueden ejercer una influencia directa o indirecta, actual o potencial, en los flujos de intercambios entre Estados miembros, hasta el punto de hacer temer que puedan obstaculizar la realización de un mercado único entre los Estados miembros (véanse las sentencias de 30 de junio de 1966, Société technique minière, 56/65, Rec. p. 337, y de 29 de octubre de 1980, Van Landewyck/Comisión, asuntos acumulados 209/78 a 215/78 y 218/78, Rec. p. 3125, apartado 170)". (Sentencia de 17 de julio de 1997, caso Ferriere Nord S.p.A, asunto C-219/95P, apdos. 19 y 20).

   Además, es bien sabido que el Tribunal de Justicia ha examinado frecuentemente la posible incompatibilidad con el mercado común de contratos destinados a producir sus efectos en un solo Estado miembro sin descartar en modo alguno que pudieran quedar afectados por la nulidad de pleno derecho del art. 85.2 del Tratado (así, sentencia de 10 de noviembre de 1993, caso Petróleos de Portugal, asunto C-39/92, o sentencia de 30 de abril de 1998, caso Cabour S.A., asunto C-230/91).

2. Acerca de los Reglamentos de exención por categorías

   "- En efecto, como la Comisión ha señalado acertadamente, el objetivo principal de un Reglamento de exención por categorías es limitar la notificación el examen individual de los contratos de distribución concluidos en el sector de actividad de que se trate. La existencia del tal Reglamento facilita, además, la aplicación del Derecho de la competencia por el Juez nacional". (Sentencia de 18 de septiembre de 1992, caso Automec Srl, asunto T-24/90, apdo. 95).

   "- ...en virtud del apartado 1 del artículo 85 del Tratado, en principio, son incompatibles con el mercado común y están prohibidos los acuerdos entre empresas que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado común. Según el apartado 2 de este artículo, tales acuerdos son nulos de plenoderecho, salvo si las disposiciones del apartado 1 han sido declaradas inaplicables por la Comisión de conformidad con el apartado 3 del mismo artículo.

   Esta decisión de inaplicabilidad puede ser adoptada por la Comisión bien en forma de una Decisión individual para un acuerdo específico, en aplicación del Reglamento nº 17 del Consejo, de 6 de febrero de 1962, Primer Reglamento de aplicación de los artículos 85 y 86 del Tratado (DO 1962, 13, p. 204; EE 08/01,

   p. 22), o bien mediante un Reglamento de exención para determinadas categorías de acuerdos en virtud del Reglamento nº 19/65/CEE del Consejo, de 2 de marzo de 1965, relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 85 del Tratado a determinadas categorías de acuerdos y prácticas concertadas (DO 1965, 36, p. 533; EE 08/01, p. 85). Mediante dicho Reglamento de exención, la Comisión establece en qué condiciones la prohibición del apartado 1 del artículo 85 es inaplicable a un acuerdo, aunque éste reúna los requisitos para esta prohibición." (Sentencia de 15 de febrero de 1996, caso Nissan France S.A., asunto C-309/94, apdos. 10 y 11).

   "-...como recordó el Tribunal de Justicia en las sentencias de 15 de febrero de 1996, Grand garage albigeois y otros (C- 226/94, Rec. p. I-651), apartado 15 y Nissan France y otros (C-309/94, Rec. p. I-677), apartado 15, el Reglamento nº 123/85, como Reglamento de aplicación del apartado 3 del artículo 85 del Tratado, no establece prescripciones vinculantes que afecten directamente a la validez o al contenido de cláusulas contractuales o que obliguen a las partes contratantes a adaptar el contenido de su contrato, sino que se limita a dar a los operadores económicos del sector de los vehículos automóviles ciertas posibilidades que les permiten sustraer de la prohibición del apartado 1 del artículo 85 sus acuerdos de distribución y de servicio de venta y de posventa, aunque contengan determinados tipos de cláusulas de exclusividad y de no competencia". (Sentencia de 5 de junio de 1997, acaso VAG-Händlerbeirat eV, asunto C-41/96, apdo. 16).

   "- Cuando un acuerdo no cumple todos los requisitos previstos en un Reglamento de exención sólo está incurso en la prohibición del apartado 1 del artículo 85 si tiene por objeto o por efecto restringir sensiblemente la competencia dentro del mercado común y si puede afectar al comercio entre los Estados miembros (véanse las sentencias de 30 de junio de 1966, La Technique MiniSre, 56/65, Rec. p. 337, y de 13 de julio de 1966, Consten y Grundig/Comisión, asuntos acumulados 56/64 y 58/64, Rec. p. 429). (Sentencia de 30 de abril de 1998, caso Cabour S.a., C-230/96, apdo. 16).

3. Acerca de las competencias del Juez comunitario, de la Comisión y del Juez nacional en relación con los Reglamentos de exención por categorías.

   "- A este respecto, es importante subrayar que el Reglamento nº 1984/83 es exclusivamente un Reglamento de exención por categorías, adoptado por la Comisión con base en el Reglamento nº 19/65/CEE del Consejo, de 2 de marzo de 1965, relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 85 del Tratado a determinadas categorías de acuerdos y prácticas concertadas (DO L 36, p. 533; EE 08/02, p. 14), modificado por última vez por el Acta relativa a las condiciones de adhesión del Reino de España y de la República Portuguesa y a las adaptaciones de los Tratados, de 12 de junio de 1985 (DO L 302, p. 23; en lo sucesivo, "Acta de adhesión"). Cuando un acuerdo no cumple todos los requisitos de exención fijados por dicho Reglamento, no se deduce de ello que sea contrario a las disposiciones del apartado 1 del artículo 85 del Tratado. Incumbirá entonces al Juez nacional verificar si el acuerdo resulta compatible con estas últimas disposiciones." (Sentencia de 10 de noviembre de 1993, caso Petróleos de Portugal, asunto C-39/92, apartado 8).

   " -La Comisión es responsable de la ejecución y de la orientación de la política comunitaria en materia de competencia. Le corresponde tomar, bajo el control del Tribunal de Primera Instancia y de este Tribunal de Justicia, decisiones individuales según los Reglamentos de procedimiento vigentes y adoptar Reglamentos de exención. La ejecución de esta tarea implica necesariamente efectuar análisis complejos de carácter económico, especialmente cuando se trata de determinar si un acuerdo está comprendido en el apartado 3 del artículo 85. La Comisión dispone de competencia exclusiva para adoptar las decisiones de aplicación de este precepto, conforme al apartado 1 del artículo 9 del Reglamento nº 17 del Consejo, de 6 de febrero de 1962, primer Reglamento de aplicación de los artículos 85 y 86 del Tratado CEE (DO 13, p. 204; EE 08/01, p.22).

   Por el contrario, la Comisión no dispone de competencia exclusiva para aplicar el apartado 1 del artículo 85 y el artículo 86. A este respecto , comparte con los órganos jurisdiccionales nacionales su competencia para aplicar estos preceptos. Como este Tribunal de Justicia precisó en la sentencia de 30 de enero de 1974, BRT (127/73, Rec. p. 51), el apartado 1 del artículo 85 y el artículo 86 producen efectos directos en las relaciones entre particulares y engendran directamente en favor del justiciable derechos quelos órganos jurisdiccionales nacionales deben salvaguardar.

   Lo anterior es válido asimismo para las disposiciones de los Reglamentos de exención (sentencia de 3 de febrero de 1976, Fonderies Roubaix, 63/75, Rec. p. 111). Ahora bien, la aplicabilidad directa de estas disposiciones no puede conducir a que los órganos jurisdiccionales nacionales modifiquen el alcance de los Reglamentos de exención, extendiendo el ámbito de aplicación de éstos a acuerdos a los que no son aplicables. Tal extensión afectaría, independientemente de su importancia, a la manera como la Comisión ha ejercido su competencia legislativa[...]

   Si, claramente, no se cumplen los requisitos de aplicación del apartado 1 del artículo 85 y si, por consiguiente, no existe ningún riesgo de que la Comisión se pronuncie en otro sentido, el Juez nacional puede continuar el procedimiento para resolver sobre el contrato controvertido. Lo mismo ocurre cuando no cabe duda alguna sobre la incompatibilidad del contrato con el apartado 1 del artículo 85 y habida cuenta de los Reglamentos de exención y de las anteriores Decisiones de la Comisión, el contrato no puede, en ningún caso, ser objeto de una Decisión de exención conforme al apartado 3 del artículo 85.

   A este respecto, debe recordarse que un contrato sólo puede ser objeto de tal Decisión si ha sido notificado o si está excluido de la obligación de notificación. Un acuerdo no está sujeto a la obligación de notificación, conforme al apartado del artículo 4 del Reglamento nº 17, cuando sólo participan el él empresas de un solo Estado miembro y dicho acuerdo no afecta a las importaciones ni a las exportaciones entre Estados miembros. Un contrato de suministro de cerveza puede cumplir estos requisitos, aun cuando forme parte de un conjunto de contratos similares (sentencia de 18 de marzo de 1970, Bilger, 43/69, Rec. p. 127).

   Si el órgano jurisdiccional nacional comprueba que el contrato impugnado cumple los requisitos formales y si considera, a la luz de la práctica seguida por la Comisión en la adopción de Reglamentos y Decisiones, que este contrato puede, llegado el caso, ser objeto de una Decisión de exención, el órgano jurisdiccional puede suspender el procedimiento o adoptar medidas cautelares, según lo previsto por su Derecho procesal nacional. Asimismo debe suspenderse el procedimiento o adoptarse medidas cautelares cuando existe el riesgo de Decisiones contradictorias en el marco de la aplicación del apartado 1 del artículo 85 y del artículo 86.

   Debe precisarse, en este contexto, que el órgano jurisdiccional nacional siempre tiene la posibilidad, dentro de los límites del Derecho procesal nacional y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 214 del Tratado, de informarse ante la Comisión sobre el estado del procedimiento que esta Institución haya podido iniciar y sobre la probabilidad de que, conforme a lo dispuesto en el Reglamento nº 17, ésta se pronuncie oficialmente sobre el contrato controvertido. En esas mismas circunstancias, el órgano jurisdiccional nacional puede contactar con la Comisión cuando la aplicación concreta del apartado 1 del artículo 85 o del artículo 86 plantee dificultades particulares, con el fin de obtener los datos económicos y jurídicos que esta Institución pueda proporcionarle, ya que el artículo 5 del Tratado impone a la Comisión un deber de cooperación leal con las autoridades judiciales de los Estados miembros encargadas de velar por la aplicación y el respeto del Derecho comunitario en el ordenamiento jurídico nacional (auto de 13 de julio de 1990, Zwartveld, apartado 18, C-2/88 Imm., Rec. p. I- 3365).

   Por último, el órgano jurisdiccional nacional puede, en todo caso, suspender el procedimiento para plantear al Tribunal de Justicia una cuestión perjudicial con arreglo al artículo 177 del Tratado.

   Por consiguiente, debe responderse a la última cuestión del Oberlandesgericht que un órgano jurisdiccional nacional no puede extender el ámbito de aplicación del Reglamento nº 1984/83 a contratos de suministro de cerveza que no cumplen explícitamente los requisitos de exención establecidos en este Reglamento. El órgano jurisdiccional nacional tampoco puede declarar el apartado 1 del artículo 85 del tratado inaplicable a un contrato de este tipo conforme al apartado 3 de dicho artículo. No obstante, puede declarar la nulidad de ese contrato, conforme al apartado 2 del artículo 85, cuando haya adquirido la certeza de que el contrato no puede ser objeto de una Decisión de exención en virtud del apartado 3 del artículo

   85." (sentencia de 28 de febrero de 1991, caso Delimitis, asunto C-234/89. apdos. 44, 45 y 46 y 50 a 55).

   "- El Juez nacional es competente para pronunciarse sobre la legalidad de un acuerdo notificado a la Comisión si considera que no se cumplen, claramente, los requisitos para la aplicación del apartado 1 del artículo 85 del Tratado" (Sentencia de 15 de diciembre de 1994, caso Goettrup-Klim C-250/92. apdo. 60).

   " ... los artículos 85, apartado 1, y 86 producen efectos directos en las relaciones entre los particulares y generan, para los justiciables, derechos que los órganos jurisdiccionales nacionales deben proteger(véase la sentencia del Tribunal de Justicia, de 30 de enero de 1974, 127/73, antes citada). La competencia para aplicar dichas disposiciones corresponde tanto a la Comisión como a los órganos jurisdiccionales nacionales (véase, especialmente, la sentencia del Tribunal d e Justicia, de 28 de febrero de 1991, C-234/89, antes citada). Por otra parte, esta atribución de competencias se caracteriza por as obligación de cooperación leal entre la Comisión y los órganos jurisdiccionales nacionales, que resulta del artículo 5 del Tratado (véase la sentencia del Tribunal de Justicia, de 28 de febrero de 1991, C-234/89, antes citada)[...].

   Para ello, el Juez Italiano está en condiciones de examinar, en primer lugar, si dicho sistema implica restricciones de la competencia, en el sentido del apartado 1 del artículo 85. En caso de duda, puede plantear al Tribunal de Justicia una cuestión prejudicial. Si comprueba una restricción de la competencia contraria al apartado 1 del artículo 85, le corresponde examinar, a continuación, si el sistema disfruta de una exención por categoría en virtud del Reglamento nº 123/85. Ese examen entra también dentro de su competencia (véase la sentencia del Tribunal de Justicia, de 28 de febrero de 1991, C- 234/89, antes citada). En caso de duda en cuanto a la validez o a la interpretación de dicho Reglamento, el Juez puede también remitirse al Tribunal de Justicia con carácter prejudicial, de conformidad con el artículo 177 del Tratado. En cada uno de esos supuestos, el Juez nacional está en condiciones de pronunciarse sobre la conformidad del sistema de distribución con el apartado 1 del artículo 85 del Tratado.

   Si bien es cierto que el Juez nacional no tiene competencia para ordenar que se ponga fin a la infracción que ha podido comprobar ni para imponer multas a las empresas que la hayan cometido, como puede hacer la Comisión, le corresponde, no obstante, aplicar, en las relaciones entre particulares, el apartado 2 del artículo 85 del Tratado. Al prever expresamente esta sanción civil, el Tratado pretende que el Derecho nacional dé al Juez la facultad de proteger los derechos de las empresas víctimas de prácticas contrarias a la competencia". Sentencia de 18 de septiembre de 1992, caso Automec Srl, asunto T- 24/90, apdos. 90, 92 y 93).

4. Acerca de la interpretación no extensiva de las excepciones contempladas en los Reglamento de exención por categorías:

   " - Ahora bien, habida cuenta del principio general de prohibición de acuerdos de empresas contrarios a la competencia impuesta en el apartado 1 del artículo 85 del Tratado, las disposiciones que establecen excepciones insertadas en un Reglamento de exención por categorías no pueden ser objeto de interpretación extensiva y no pueden interpretarse de forma que extiendan los efectos del Reglamento más allá de lo necesario para la protección de los intereses que pretenden garantizar (sentencia de 24 de octubre de 1995, Bayerische Motorenwerke, C-70/93, Rec. p. I-3439, apartado 28)."(Sentencia de 30 de abril de 1998, caso Cabour S.A., C-230/89, apdo. 40).

5. Acerca de la declaración por el Juez nacional de la nulidad de pleno derecho de un contrato por incompatibilidad con el derecho comunitario.

   "- Ahora bien, el hecho de que un contrato de suministro de cerveza no cumpla los requisitos de una excepción por categoría, no implica necesariamente que el conjunto del contrato esté viciado de nulidad, conforme al apartado 2 del artículo 85 del Tratado. La nulidad sólo se aplica a los elementos del acuerdo prohibidos por el apartado 1 del artículo 85. El conjunto del acuerdo sólo estará viciado de nulidad cuando estos elementos no parezcan poderse separar del propio acuerdo (sentencia de 30 de junio de 1966, Société technique miniére, 56/65, Rec, p. 337). (Sentencia de 28 de febrero de 1991, caso Delimitis, C-234/89, apdo. 40).

   "- El apartado 1 del artículo 85 prohíbe determinados acuerdos o prácticas contrarias a la competencia. Entre las consecuencias, en lo que respecta al Derecho civil, que puede tener una infracción de dicha prohibición, una sola está prevista expresamente en el apartado 2 del artículo 85, a saber, la nulidad del acuerdo. Corresponde al Derecho nacional definir las otras consecuencias que lleva consigo una infracción del artículo 85 del Tratado, tales como la obligación de reparar el perjuicio causado a un tercero o una posible obligación de contratar (véanse, en cuanto a las posibilidades de que disponen los Jueces nacionales, los procedimientos nacionales que dieron lugar a las sentencias del Tribunal de Justicia, de 16 de junio de 1981, Salonia, 126/80, Rec. pp. 1563 y ss., especialmente p. 1774, y de 3 de julio de 1985, Binon 243/83, Rec. pp. 2015 y ss., especialmente p. 2035). Por tanto, es el Juez nacional quien, llegado el caso y según las normas del Derecho nacional, puede intimar a un operador económico que contrate con otro.

   "- [...] La competencia del Juez nacional, cuando se trata de decidir si un determinado contrato disfruta o no de una exención global, fue confirmada por el Tribunal de Justicia en su sentencia de 3 defebrero de 1976, Roubaix (63/75, Rec. p. 111)". (Sentencia de 18 de septiembre de 1992, Automec Srl, T-24/90, apdos. 50 y 62).

   "- En el supuesto de que el órgano jurisdiccional remitente declare la nulidad de una o varias cláusulas contractuales, debe añadirse que, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia (véase la sentencia VAG France, antes citada, apartado 14), las consecuencias de la nulidad de pleno derecho de las cláusulas contractuales incompatibles con el apartado 1 del artículo 85 respecto a todos los demás elementos del acuerdo o respecto a otras obligaciones que se deriven de él, no están comprendidas en el ámbito de aplicación del Derecho comunitario. Por lo tanto, corresponde también al órgano jurisdiccional remitente apreciar, conforme al Derecho nacional aplicable, el alcance y las consecuencias, para la totalidad de las relaciones contractuales, de la posible nulidad de determinadas cláusulas contractuales en virtud del apartado 2 del artículo 85." (Sentencia de 30 de abril de 1998, caso Cabour S.A., C-230/96, apdo. 51).

   Además, la sentencia de 25 de noviembre de 1971 (caso Béguelin, asunto 22/71) declaró que un acuerdo relevante según el apartado 1 del art. 85 del Tratado CE está afectado de nulidad en la medida en que su objeto o sus efectos son incompartibles con la prohibición enunciada en dicho apartado (apdo. 26), y que al tener la nulidad prevista en el art. 85.2 carácter absoluto, un acuerdo nulo en virtud de tal disposición no produce efectos entre los contratantes ni es oponible a terceros (apdo. 29). Y las sentencias de 1 de febrero de 1978 (caso Miller, asunto 19/77) y 28 de marzo de 1984 (caso CRAM, asuntos acumulados 29 y 30/83), declararon que para decidir sobre la nulidad de pleno derecho es irrelevante de cuál de los contratantes partió la iniciativa para la inserción de la cláusula o cláusulas limitativas de la competencia (caso Miller, apdo. 7, y caso CRAM, apdo. 26).

Procede ahora examinar el contrato litigioso a la luz del derecho aplicable y de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, siguiendo el mismo orden de puntos a tratar que en el fundamento jurídico anterior.

1. Acerca de la inclusión del contrato litigioso en el ámbito prohibitivo del art. 85 del Tratado C.E.

   Ha de considerarse incurso en la prohibición porque se trata de un contrato entre una empresa con forma de sociedad anónima y un empresario individual cuyas cláusulas esenciales indudablemente tienen por objeto impedir o restringir el juego de la competencia mediante la imposición al revendedor de una obligación de compra exclusiva al proveedor y de unos precios controlados por este último.

   La circunstancia de que lo sometido a la consideración de esta Sala sea un solo contrato, no una serie de contratos similares destinados a producir efectos en una misma zona, y el hecho de que se concertase entre empresas españolas y para producir sus efectos solamente en las Islas Canarias, no deben excluir el contrato del ámbito de la prohibición. En primer lugar, porque al imponerse por el proveedor al revendedor la compra exclusiva de todos los productos, impide, cuando menos indirecta y potencialmente, la entrada de productos procedentes de otros Estados miembros. Y en segundo lugar, porque el contrato litigioso versa sobre productos que, como los carburantes y los combustibles, representan un mercado claramente tendente al oligopolio o, si se quiere, especialmente sensible a las limitaciones de la competencia mediante el dominio de hecho de unas pocas empresas suministradoras que acaban imponiendo sus precios a los consumidores finales del producto.

   De otra parte, ya se ha visto cómo la exposición previa del reglamento 1984/83 contempla que los contratos entre dos empresas de un mismo Estado puedan ser objeto de prohibición.

   Finalmente, el principio de interpretación conforme conllevaría a la misma conclusión, ya que en cualquier caso sería aplicable al contrato litigioso el art. 1.2 de la Ley española de Defensa de la Competencia interpretada de acuerdo con las normas del Derecho Comunitario.

2. Acerca de la sumisión de contrato litigioso al Reglamento 1984/83.

   Carente de tipificación en el Derecho español, el contrato litigioso, denominado genéricamente por las partes de "concesión mercantil", ha de considerarse sin embargo más especialmente tipificado en el Derecho Comunitario por el Reglamento 1984/83, que se dictó precisamente para determinar las condiciones en que podían quedar exentos de la prohibición del art. 85 del Tratado C.E. los contratos de suministro de cerveza y los contratos de estaciones de servicio con pactos de exclusiva, clase esta última a la que pertenece el contrato litigioso.

   Debe por tanto examinarse si el contrato litigioso cumple o no las condiciones establecidas en dichoReglamento para que pueda considerarse exento de la prohibición.

3. Acerca de la competencia de esta Sala para declarar en su caso la nulidad de pleno derecho del contrato litigioso.

   Le corresponde como juez nacional de un Estado miembro que debe por tanto aplicar el ordenamiento comunitario Si entiende que el contrato litigioso no cumple las condiciones de exención del Reglamento 1984/83 y que tampoco podría ser nunca objeto de una exención individual otorgada por la Comisión, habrá de declarar la nulidad, aunque con el alcance que proceda según el Derecho español.

4. Acerca del contrato litigioso a la vista de las condiciones del Reglamento 1984/83 y el principio de interpretación estricta de tales condiciones.

   De entrada el contrato litigioso podría considerarse amparado por el art. 10 del Reglamento, en cuanto éste exime de la aplicación del art. 85.1 del Tratado determinados contratos de estación de servicio con cláusulas de compra exclusiva de carburantes y combustibles por el revendedor al proveedor.

   Además, en cuanto a la duración pactada de quince años, que ciertamente excede de lo permitido por el art. 12.1.c), podría entenderse sin embargo autorizada por el apartado 2 del mismo artículo en cuanto exceptúa de la prohibición los contratos en que el proveedor haya concedido el usufructo de hecho o de derecho al revendedor, supuesto en el que tal vez cabría incluir el concepto de comodato en que el proveedor cede al vendedor la estación de servicio en el contrato litigioso.

   No obstante, hay otras cláusulas que sí son claramente incompatibles con las condiciones del Reglamento.

   En primer lugar, la extensión de la exclusividad a todos los "productos de apoyo para automoción" y "con absoluta prohibición de toda otra concurrencia" (cláusula 4.II.a.), o con reserva de la concedente para "variar los precios de venta al público" (cláusula 4.II "precios"), y debiendo el proveedor "expender al público única y exclusivamente los productos suministrados por la sociedad concedente, a los precios establecidos oficialmente o, en defecto de tasa oficial, a los que lo fueren por aquella" (cláusula 4.II.e.), supone un control absoluto del proveedor que alcanza incluso a todos los productos de la tienda tanto en orden a sus eventuales proveedores como en orden a los precios (cláusula 12.A, apdos b. d. e i.), hasta el extremo de contemplarse como causa de extinción del contrato la "venta de productos distintos de los expresamente autorizados" (cláusula 14.e.). Se trata, en definitiva, de cláusulas que el artículo 12 del Reglamento considera exorbitantes respecto de la permitidas según el artículo 11.

   En segundo lugar, la exclusividad impuesta en el contrato a los lubricantes (según las mismas cláusulas ya señaladas más la de adquisición de un mínimo de volúmenes trimestrales, 4.II.b.) no cumple la condición del art. 11.b) del Reglamento, esto es, que el proveedor hubiera puesto simultáneamente a disposición del revendedor un equipo de cambio de aceite u otras instalaciones de engrase, ya que en el contrato litigioso nada se prevé al respecto. Además, como señaló la Comunicación de la Comisión 84/C101/02, el art. 11.b solamente ampara los lubricantes destinados a la prestación de un servicio que realice el revendedor, de suerte que según el Reglamento el proveedor "es libre de comprar dichos productos a terceras empresas con objeto de revenderlos en la estación de servicio", debiendo entenderse por "productos petrolíferos afines a los lubricantes, los aditivos y los líquidos de frenos". Se dan, así, otra vez cláusulas exorbitantes según los apartados a) y b) del art. 12.1

   Y en tercer lugar, el control igualmente absoluto del proveedor sobre la publicidad (cláusula II.n.) excede también lo que permite o autoriza el artículo 11.c) del Reglamento.

5. Acerca de la nulidad de pleno derecho del contrato litigioso.

   De lo dicho en el apartado anterior se desprende que el contrato debe ser declarado nulo de pleno derecho por su incompatibilidad con el Derecho Comunitario y, en último extremo, por aplicación del art. 1.2 de la Ley de Defensa de la Competencia interpretado según el Derecho Comunitario, entendiendo esta Sala que tal incompatibilidad es tan manifiesta que nunca podría ser objeto de una exención individual por la Comisión.

   El alcance de esta nulidad debe ser el contemplado en el artículo 6.3 del Código Civil, por contrariedad del contrato litigioso con normas prohibitivas. En consecuencia, no habiendo llegado a iniciarse en el caso examinado la ejecución del contrato, la nulidad debe traducirse en que éste no comience aproducir sus efectos.

   La nulidad, además, ha de ser total, porque las cláusulas incompatibles con el Derecho Comunitario no pueden considerarse separables, ni sería tampoco posible obligar a las partes a renegociarlas con vistas a iniciar una relación sobre bases que serían sustancialmente distintas de las establecidas. A este respecto es bien significativo que en el propio contrato se contemple como causa de extinción la "venta de productos distintos de los expresamente autorizados por la concedente" o que su cláusula 12.E.c) declare expresamente que el convenio constituye "un todo unitario de contratación". En definitiva, procede la nulidad de pleno derecho porque la supresión de las cláusulas contrarias al Derecho Comunitario alteraría por completo la economía del contrato.

   Finalmente, no es óbice a la declaración de nulidad del contrato litigioso el que tal nulidad fuera alegada en el proceso precisamente por la parte a quien favorecía la exclusividad y a quien cabría considerar culpable de la nulidad al haber establecido dichas cláusulas estando ya vigente el Reglamento 1984/83, ya que, como se ha dicho anteriormente, para la jurisprudencia del Tribunal de Justicia es irrelevante de quién hubiera partido la iniciativa en la introducción de las cláusulas prohibidas y, además, en nuestro sistema la nulidad de pleno derecho del artículo 6.3 del Código Civil es apreciable por los Tribunales incluso de oficio.

   Todo ello no significa, empero, que el demandante no pueda promover en su caso otro juicio por la posible culpa "in contrahendo" de aquél con quien contrató, culpa que aquí no cabe declarar por cuanto lo pedido en la demanda fue muy expresa y exclusivamente la declaración de validez del contrato y la condena a su cumplimiento.

De todo lo razonado en el fundamento jurídico anterior resulta que han de ser estimados los dos primeros motivos del recurso interpuesto por la demandada DISA y que es superfluo el examen de los otros dos motivos de este mismo recurso en cuanto dirigidos a impugnar la indemnización de daños y perjuicios fijada por la sentencia recurrida por el incumplimiento del contrato que dicha sentencia consideró válido y esta Sala nulo.

En cuanto al recurso de casación interpuesto por el demandante D. Rafael , su motivo segundo queda desestimado por la estimación del recurso de la parte demandada, ya que tal motivo, orientado a que se fije el importe de la indemnización según lo solicitado en la demanda (un millón de pesetas al mes desde que tuvo que haber empezado la ejecución del contrato hasta que la estación de servicio se ponga a disposición del demandante) en lugar de aplazar su determinación a la fase de ejecución como hace la sentencia recurrida, tiene como punto de partida la validez del contrato litigioso que esta Sala ya ha considerado nulo.

Por lo que se refiere al otro motivo de este mismo recurso del demandante, numerado como primero, amparado en el ordinal 4º del art. 1692 LEC y fundado en infracción del art. 1261-1º C.C. y de la jurisprudencia de esta Sala sobre el "levantamiento del velo" de las personas jurídicas, también ha de ser igualmente desestimado, ya que el interés del actor en la nulidad del contrato posteriormente celebrado entre DISA y PRODALCA ESPAÑA S.A. viene representado por la entrega y puesta a disposición de la estación de servicio en cumplimiento del contrato litigioso, entrega imposible mientras fuera eficaz el segundo contrato. De ahí que, siendo inviable el cumplimiento del contrato litigioso a causa de su nulidad de pleno derecho, el demandante carezca de interés legítimo en la nulidad del segundo contrato a tenor de lo planteado en el proceso origen de su recurso de casación.

No obstante, como ya se apuntó al final del fundamento jurídico séptimo, queda a salvo el derecho del Sr. Rafael para interesar en otro proceso la indemnización que crea corresponderle por culpa "in contrahendo" de DISA, teniendo en cuenta también la frustración de aquellos elementos del contrato que, de no ser por la nulidad derivada de la actividad principal, habrían podido generar beneficios, proceso en el que la celebración de ese segundo contrato podría ser en su caso uno de los elementos a tener en consideración.

La recuperación de la instancia por esta Sala a consecuencia de la estimación de los dos primeros motivos del recurso de casación interpuesto por DISA debe traducirse en la desestimación total de la demanda por ser nulo de pleno derecho el contrato cuya validez y cumplimiento pretendía el actor.

Conforme a lo establecido en el art. 1.715, apartados 2 y 3, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede especial imposición de las costas del recurso de casación interpuesto por DISA, en tanto las del interpuesto por el actor han de ser impuestas a éste.En cuanto a las costas de primera y segunda instancia, la complejidad jurídica de la cuestión litigiosa, el que las cláusulas de exclusividad determinantes de la nulidad del contrato favorecieran a la parte demandada y, en fin, la identidad de hecho entre DISA y PRODALCA ESPAÑA S.A., reconocida claramente en confesión judicial por su representante legal y acreditada por la adquisición de la práctica totalidad del capital social de ésta por aquélla, se consideran circunstancias excepcionales que justifican, conforme a los arts. 523 y 710 de la citada Ley Procesal, la inaplicación del principio del vencimiento y, en definitiva, que no se impongan en especial a ninguna de las partes.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español