STS 1341/2000, 20 de Noviembre de 2000

1. - El Juzgado de Instrucción núm. 5 de los de San Sebastián instruyó sumario con el número 2 de 1997, contra Luis Andrés y dos más, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Guipúzcoa (Sección 1ª) que, con fecha veintitrés de octubre de mil novecientos noventa y ocho, dictó Sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

   2) El procesado Joaquín fue ejecutoriamente condenado en Sentencias de

   1. 17 de marzo de 1993, declarada firme el 17 de mayo de 1993, dictada en el Rollo Penal 5/93 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, en relación con unos hechos ocurridos el 23 deoctubre de 1992 en Irún, como autor de un delito exhibicionismo y provocación sexual, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres meses de arresto mayor y doscientas mil pesetas de multa, con arresto sustitutorio en caso de impago de un día de privación de libertad por cada diez mil pesetas. Durante la instrucción de dicho procedimiento estuvo en prisión preventiva desde el 27 de octubre hasta el 11 de noviembre de 1992, y posteriormente cumplió la pena privativa de libertad y el arresto sustitutorio de la multa impuesta durante los días 17 de julio a 8 de octubre de 1993 y 17 de noviembre a 6 de diciembre de 1994.

   2. 3 de agosto de 1994, declarada firme el 12 de septiembre de 1994, dictada en el Procedimiento Abreviado 343 de 1994 por el Juzgado de lo Penal núm. 4 de Donostia-San Sebastián, en relación con unos hechos ocurridos el 20 de junio de 1994, como autor responsable de un delito de agresión sexual en grado de tentativa con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de seis meses de arresto mayor. Durante la instrucción de dicho procedimiento estuvo en prisión preventiva desde el 30 de junio hasta el 14 de septiembre de 1994, iniciando el cumplimiento de la pena impuesta, sin solución de continuidad, el 15 de septiembre de 1994 hasta el 27 de octubre de 1994, fecha en la que obtuvo el licenciamiento definitivo.

   3) Al inicio del curso escolar 1993-94, tras conseguir la libertad provisional el 8 de octubre de 1993, el procesado Joaquín conoció al testigo nº 1, componente de un equipo de fútbol al que había hecho algunas fotografías, cuando fue a entregarle una de las mismas. El procesado propuso al niño que le acompañase a hacer entrega de las fotografías al resto de los componentes del equipo, a lo que éste accedió, iniciándose entre ambos una relación de confianza, a partir de la cual el procesado comenzó a proponerle que mantuvieran relaciones sexuales. El testigo nº 1, al principio, se negó, pero finalmente accedió a ello, debido al temor que le inspiraba el procesado. Dichas relaciones consistían en felaciones y tocamientos mutuos, y tenían lugar a veces en el monte y a veces en un coche, pudiendo cifrarse en tres el número de veces en que el procesado tuvo las mismas a solas con el testigo nº 1, al cabo de las cuales le daba 500 o 1.000 pesetas. A partir de la primera de dichas relaciones, el procesado advirtió al testigo nº 1 que no contase a nadie nada de lo ocurrido entre ambos, lo que aumentó el temor que le producía.

   4) El testigo nº 1, siguiendo instrucciones del procesado Joaquín , y tras informarle de la situación socio familiar, le presentó al testigo nº 2 en cuya casa vivía con su madre, y ese mismo día, fueron los tres al monte Jaizkibel, en donde el testigo nº 2 presenció cómo el testigo nº 1 y Joaquín se hacían felaciones mutuas, y a partir de ese momento, el testigo nº 2 estuvo en unas diez o doce ocasiones con el testigo nº 1 y el procesado, consiguiendo éste que los niños le chupasen el pene y que, a continuación, le dejasen a él chupárselo a ellos. En una de estas ocasiones estuvo presente también otra persona adulta no identificada, quien intentó penetrar analmente a los testigos nº 1 y nº 2, sin llegar a conseguirlo. En los últimos días del año 1993 el testigo nº 1 abandonó la casa del testigo nº 2 y se marchó a vivir a una provincia del sur de España, fechas a partir de las cuales no ha vuelto a tener relación alguna con el procesado.

   5) Tras la marcha del testigo nº 1, la relación entre el procesado Joaquín y el testigo nº 2, se hizo más estrecha, ejerciendo un dominio casi total sobre el mismo, llamándole continuamente por teléfono y citándose a veces en un bar de Irún, manteniendo innumerables relaciones sexuales en diferentes lugares, consistentes en felaciones mutuas, a lo largo de casi cuatro años, pagándole aquél a la finalización de las mismas, en algunas ocasiones, 1.000 o 2.000 pesetas, dependiendo de la duración que habían tenido, advirtiéndole de manera repetida que no contase a nadie lo que hacían, pues si no le separaría de su familia y consiguiendo que el testigo nº 2 no dijese nada por el miedo que le inspiraba. En varias de dichas ocasiones también estuvo presente el procesado Luis Andrés , quien había sido presentado al testigo nº 2 por el procesado Joaquín , a quien había informado de la situación sociofamiliar del menor y de la relación que mantenía con él, y, en dichas ocasiones, utilizando esa información, el procesado Luis Andrés mantuvo varias relaciones sexuales con el testigo nº 2, relaciones consistentes en felaciones mutuas, al término de alguna de las cuales le daba 500 o 1.000 pesetas. En una ocasión, el 12 de febrero de 1997, por la noche, en un túnel de ferrocarril abandonado, en Rentería, estuvieron presentes el procesado Joaquín y el también procesado Carlos José y los testigos nº 2 y nº 3, y en ella se practicaron felaciones mutuas el procesado Joaquín y el testigo nº 2, por un lado, y el procesado Carlos José y el testigo nº 3, por otro, cambiando a continuación de pareja, realizando los mismos actos el procesado Joaquín con el testigo nº 3, y el procesado Carlos José , con el testigo nº 2.

   6) El testigo nº 2, siguiendo instrucciones del procesado Joaquín , y tras ponerle en antecedentes de su situación sociofamiliar, le presentó al testigo nº 4, vecino de una de sus hermanas, y un día no concretado de las Navidades de 1996 estuvieron los tres en la huerta de la abuela de éste último, y allí Joaquín , tras haber sido masturbado por el testigo nº 2, aprovechando la información que poseía del testigo nº 4, consiguió de éste, atemorizado por su insistencia, se dejase chupar el pene, y, tras chupárselo,Joaquín le pidió que se lo chupase a él, a lo que éste se negó, tras lo cual el procesado se tumbó encima de él, friccionando su cuerpo contra el suyo, sin que hubiese penetración, y después le regaló unos petardos. Esta situación se repitió en un aparcamiento del pueblo de su residencia. Desde ese momento el testigo nº 4, ante la presión que ejerció sobre él el procesado para intentar dominarlo sintió miedo de él y ha intentado eludirle cada vez que lo encontraba por la calle, antes de ser decretada su prisión provisional.

   7) El procesado Carlos José , nacido el 4 de diciembre de 1964 y vecino de Orio (Guipúzcoa), fue ejecutoriamente condenado en Sentencia de 5 de octubre de 1992, dictada en el Rollo Penal 1/92 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, en relación con unos hechos ocurridos en el año 1991, como autor de tres delitos de corrupción de menores y uno de lesiones con uso de armas y productoras de deformidad, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de enajenación en todos esos delitos, y, además, la atenuante de embriaguez en el último, a las penas de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor, seis años de inhabilitación especial y cien mil pesetas de multa, por cada uno de los tres primeros delitos, y de cuatro meses de arresto mayor, por el último. Durante la instrucción de dicho procedimiento estuvo en prisión preventiva desde el 24 de agosto de 1991 hasta el 3 de diciembre de 1992, iniciando el cumplimiento de la pena impuesta, sin solución de continuidad, el 4 de diciembre de 1992, consiguiendo el 11 de mayo de 1995 la libertad condicional y el licenciamiento definitivo el 14 de agosto de 1996. Parte de dicha condena la cumplió en el Centro Penitenciario de Logroño.

   8) En los días inmediatamente posteriores al 11 de mayo de 1995, tras quedar en libertad, el procesado Carlos José fue a comer a casa de la madre de una mujer llamada Eugenia a quien había conocido durante su estancia en el Centro Penitenciario de Logroño, cuando ésta acudía a visitar a su hermano Bernardo , preso también en dicho Centro Penitenciario. Allí conoció al hijo mayor de esta mujer, con quien empezó a alternar en una bolera sita en la c/ Easo, en San Sebastián. Carlos José le solía dar dinero al niño, e incluso llegó a regalarle una bicicleta, y se hacía pasar ante él como novio de su madre. En el curso de la relación del procesado con este niño, con quien no consta que tuviera contacto sexual de clase alguna, aproximadamente en el mes de junio de 1996, tras informarle de su situación sociofamiliar, le presentó al testigo nº 5 y, desde que se lo presentó, el procesado empezó a darle dinero al testigo nº 5 para jugar a las máquinas de la bolera, consiguiendo ganarse su confianza, y, tras contarle que en una ocasión había rajado el cuello a un chico por chivato, haciendo uso de la información que poseía sobre él, le convenció para que le dejase chuparle el pene consiguiendo chupárselo en tres ocasiones, en una de las cuales estaba también presente el testigo nº 6, hermano menor del hijo de Eugenia . Después de cada una de estas veces el procesado le dio 2.000 pesetas al testigo nº 5.

   9) El testigo nº 5, siguiendo instrucciones del procesado Carlos José , tras ponerle al corriente de su situación sociofamiliar, le presentó al testigo nº 7 en una heladería en San Sebastián, entablando el procesado con este testigo una relación de amistad de manera inmediata, coincidiendo ambos en la bolera de la c/ Easo, en San Sebastián. También al testigo nº 7 el procesado le contó que en una ocasión había rajado el cuello a un chico por chivato, y haciendo uso de la información que poseía, le convenció para que se dejase chupar el pene, consiguiendo su objetivo dos veces en las escaleras del Colegio San Bartolomé, en San Sebastián. El 23 de agosto de 1996 el procesado fue con el testigo nº 7 a las escaleras del Polideportivo de Eguía, en San Sebastián, en donde le convenció para que le penetrase analmente, siendo sorprendidos por un compañero de piso del testigo nº 7, cuando éste se encontraba detrás del procesado, ambos con los pantalones bajados y con sus cuerpos pegados uno a otro. Al enterarse de lo ocurrido los educadores del piso, el testigo nº 7 cortó de manera definitiva sus relaciones con el procesado.

   10) El testigo nº 5, siguiendo instrucciones del procesado Carlos José , le presentó al testigo nº 6 en la bolera de c/ Easo, en San Sebastián, de quien ya tenía referencias a través de su madre, de su hermano mayor y de su tío, a quien había conocido en el Centro Penitenciario de Logroño, en el que se encontraba preso por haber abusado sexualmente de su sobrino cuando éste era pequeño. El procesado se ganó la confianza del testigo nº 6 haciéndose pasar por novio de su madre y llegando a decirle que era su padre, invitándole a jugar a las máquinas y dándole dinero para ir al cine. En una ocasión el testigo nº 6 acompañó al testigo nº 5 y al procesado a las escaleras del Colegio San Bartolomé, en San Sebastián, como ya ha quedado relatado en el precedente apartado 8), siendo espectador de cómo el procesado chupaba el ene al testigo nº 5. A partir de ese momento el procesado estrechó todavía más su relación con el testigo nº 6, a quien contó que en una ocasión había rajado el cuello a un chico por chivato, y consiguió convencerle para que también él, se dejase chupar el pene, consiguiendo su propósito al menos en diez ocasiones, al final de cada una de las cuales solía darle entre 500 y 2.000 pesetas. En una ocasión, el testigo nº 6 coincidió en la bolera con el también procesado Joaquín , quien le convenció para que se dejase chupar el pene en un portal, a lo que éste accedió, y dándole después de ello 1.000 pesetas.

   11) El 14 de octubre de 1996, sobre las 19:30 horas, el testigo nº 6 se encontró con el procesadoCarlos José , y ambos de común acuerdo decidieron escaparse, dirigiéndose a la Estación del "Topo", en la Plaza Easo, en San Sebastián, en donde cogieron el tren con dirección a Zumaia. Al llegar a esta población bajaron del tren y se quedaron pasando la noche en el paseo subterráneo de acceso a la estación. A la mañana siguiente estuvieron jugando en el Polideportivo de Zumaia y, por la noche, cuando se disponían a pernoctar nuevamente en el paso subterráneo de acceso a la estación, el menor manifestó su voluntad de volver a la casa en que estaba acogido, por lo que decidieron simular haber sido raptados y que el testigo nº 6 lesionase con una lata al procesado en la espalda y presentarse voluntariamente en la Cruz Roja de Zumaia, manifestando haber conseguido escaparse de sus raptores. A consecuencia de esos hechos, el Juzgado de Instrucción nº 5 de Donostia-San Sebastián incoó Diligencias Previas 3525/96, en las que no se adoptó medida alguna de carácter personal frente al procesado Carlos José .

   12) En el mes de diciembre de 1996, el procesado Carlos José conoció al testigo nº 3 cuando éste se dedicaba a la mendicidad delante de una iglesia en la c/ Garibay de San Sebastián. A partir de ese momento entablaron amistad, enterándose el procesado de todas las circunstancias familiares y sociales del testigo, y le comenzó a acompañar a pedir dinero por los pisos de diferentes portales de la zona centro de San Sebastián, dándole dinero para comprar chucherías e ir a la bolera, y acompañando, a su vez, el testigo nº 3 al procesado en la venta ambulante de material electrónico por bares y viviendas particulares, actividad a la que, en aquellas fechas, se dedicaba. Una vez ganada su confianza, aprovechando la información que poseía, le convence para que se deje chupar el pene, a lo que accede el testigo nº 3, quien, a cambio, recibe 1.000 o 2.000 pesetas, en algunas de las ocasiones. Esta situación se produce al menos diez veces, entre la que se encuentra la ya reseñada en el apartado 5) el 12 de febrero de 1997 en un túnel abandonado del ferrocarril, en Rentería, y alguna vez también el testigo nº 3 penetró analmente al procesado a cambio de dinero. El procesado y el testigo nº 3 fueron sometidos a un seguimiento policial, que se prolongó desde el 22 de enero hasta el 7 de marzo de 1997, en el curso del cual se pudo comprobar que el procesado y el testigo se introducían en portales de diferentes viviendas situadas en el centro de San Sebastián, en las que permanecían durante varios minutos juntos en el interior del ascensor o en el descansillo del último piso, y en los servicios de la estación de ferrocarril, cerrándose por dentro con llave. En la madrugada del 13 de abril de 1997, cuando ya había terminado el seguimiento policial, el procesado fue detenido por la Ertzaintza cuando se encontraba en compañía del testigo nº3 en la Calzada de Ategorrieta, en San Sebastián, en relación con unos incidentes con una máquina expendedora de bebidas. El testigo nº 3 puso en conocimiento de la Ertzaintza sus relaciones sexuales con el procesado Carlos José

   , por lo que éste fue puesto a disposición judicial, procediéndose a la detención de los otros dos procesados a raíz de las declaraciones de aquél.

   13) El testigo nº3 presenta al procesado Carlos José al testigo nº 8, y le pone al corriente de su situación sociofamiliar. Una vez que el procesado conoce al testigo nº 8, aprovechándose de dicha información, le convence para que le deje chuparle el pene a cambio de dinero, accediendo el testigo nº 8 a su solicitud en una sola ocasión en la que también estaba presente el testigo nº 3 en el interior del portal de una vivienda en la c/ Prim, en San Sebastián.

   14) El procesado Carlos José , tras poner en antecedentes al procesado Joaquín de la relación que mantenía con el testigo nº 3 y de la situación sociofamiliar del mismo, se lo presentó, y este procesado, haciendo uso de dicha información, consiguió que el testigo nº 3 fuese en dos ocasiones, al menos, con él al Parque Cristina-Enea, en San Sebastián, dejándose chupar el pene, recibiendo después de cada una de las ocasiones 2.000 pesetas, y que el 10 de abril de 1997 el testigo nº 3 le acompañase a una pensión de Irún, en la que se produjeron tocamientos mutuos y éste le chupó a aquél el pene, masturbándose a continuación en su presencia. Cuando terminaron, el testigo nº 3 manifestó su voluntad de volver a casa y Joaquín le dió

   2.000 pesetas para que se pagase el taxi de vuelta.

   15) El procesado Carlos José presentó al testigo nº 3 al procesado Luis Andrés ; y, en una ocasión fueron los tres al domicilio del primero en Orio, lugar en el que Luis Andrés , mientras Carlos José hacía la comida, aprovechando su situación de desprotección, convenció al testigo nº 3 de que le dejase chuparle el pene, consiguiendo su propósito sin que, por su parte, le pagase cantidad alguna.

   16) El testigo nº 1 nació el 19 de septiembre de 1981 y durante prácticamente todo el año 1993 vivió en régimen de alquiler, junto con sus padres y una hermana, en el domicilio familiar del testigo nº 2, hasta que en los últimos días de 1993 marchó con su familia a vivir a una provincia del sur de España, fecha a partir de la cual no ha vuelto a tener relación con ninguno de los procesados (folio 675).

   17) El testigo nº 2 nació el 12 de febrero de 1982, es el último de una familia de ocho hermanos, y la hermana que le precede le lleva ocho años de diferencia. Su padre trabajaba como marinero y estaba ausente del domicilio familiar en periodos continuos de seis meses. Durante el año 1993 estuvo viviendo ensu domicilio, en régimen de alquiler, la familia del testigo nº 1. La familia del testigo nº 2 se ha visto afectada por problemas económicos y por la situación de depresión de la madre, situación que, unida a la ausencia prolongada del padre, le impedía a la madre percibir la existencia de dificultades personales en el testigo nº

2. La asistente social del Ayuntamiento de su residencia ha tenido una intervención prolongada en el tiempo en relación con su familia. No consta que en la actualidad el testigo nº 2 presente un transtorno patológico mental grave aunque es posible que sus dificultades escolares y relacionales tengan algo que ver con los hechos enjuiciados.

   18) El testigo nº 3 nació el 8 de marzo de 1983 y es el segundo de cinco hermanos de una familia procedente de Portugal. Cuando el testigo nº 3 tenía ocho años, el padre abandonó el domicilio familiar, quedando a partir de ese momento todos los hijos al cuidado de la madre. La familia ha residido en un asentamiento gitano en la localidad de Oria hasta que en el año 1995 la Diputación Foral le asigna una vivienda en el Barrio de Eguía. El testigo nº 3 fue víctima de sodomización cuando tenía ocho años por parte de un pariente de la madre, hallándose el autor de los hechos condenado por ello y cumpliendo pena en prisión. Por Orden Foral 190, de fecha 5 de mayo de 1997, Diputación Foral de Guipúzcoa asumió su guarda a instancia de su madre, y acordó su acogimiento en el Servicio Residencial Asociación de Educadores Especializados de Guipúzcoa, en San Sebastián, situación en la que continua.

   19) El testigo nº 4 nació el 6 de agosto de 1986, siendo abandonado tanto física como emocionalmente por su madre desde que era bebé, y también por su padre, conviviendo con su abuela materna, y con dos hermanos de madre mayores, tenidos por ésta en una relación con otra persona. Se trata, pues, de un menor que ha crecido en un medio familiar y social pobre en recursos maternales. Tiene el sentimiento de que nunca será una persona normal debido a los episodios descritos en el precedente apartado 6), y aunque en él no se aprecian signos de despersonalización, sí hay gran culpabilidad, vergüenza y baja autoestima, presentando como secuelas síntomas de ansiedad, que se manifiestan en insomnio y temores diversos, y dificultades de relación y de autoestima, cuyas consecuencias son difíciles de predecir a largo plazo, lo que hace imprescindible continuar con su terapia psicológica individual, al mismo tiempo que con el apoyo y seguimiento desde el Programa de Intervención Familiar del Ayuntamiento de su residencia.

   20) El testigo nº 5 nació el 17 de diciembre de 1981. A los cuatro días de su nacimiento fue ingresado en Fraisoro, en donde permaneció hasta los cuatro años. Por Orden Foral 1035, de fecha 15 de noviembre de 1988, Diputación Foral de Guipúzcoa asumió la tutela de dicho menor, acordando su acogimiento en un piso del servicio Residencia de la Asociación Nuevo Futuro, en San Sebastián. Posteriormente por Orden Foral 788, de fecha 6 de abril de 1990, Diputación Foral de Guipúzcoa encomendó provisionalmente su acogimiento a una familia de San Sebastián, siendo aprobado dicho acogimiento mediante Auto de 5 de septiembre de 1990, dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Donostia-San Sebastián. Después por Orden Foral 57, de fecha 17 de enero de 1995, Diputación Foral de Guipúzcoa propuso al Juzgado el cese del acogimiento familiar, reingresando el menor en el Servicio Residencia de la Asociación Nuevo Futuro, siendo acordado el referido cese por Auto de 11 de mayo de 1995 dictado, asimismo, por el Juzgado antes citado.

   21) El testigo nº 6 nació el 29 de octubre de 1982 y es el segundo de cuatro hermanos. Cuando tenía ocho años fue objeto de agresiones sexuales por parte de un hermano de su madre que vivía en el domicilio familiar. Sus padres se separaron definitivamente en el mes de marzo de 1992, si bien la actuación de la Diputación Foral sobre él y sus hermanos mayores se remonta al mes de diciembre de 1991. Por Orden Foral 2256, de fecha 24 de diciembre de 1991, Diputación Foral de Guipúzcoa asumió la guarda del mismo, a instancia de sus padres, y acordó su ingreso en un piso del Servicio Residencial de la Asociación de Educadores Especializados de Guipúzcoa, en San Sebastián. El 3 de febrero de 1992, el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Donostia-San Sebastián encomendó provisionalmente la guarda y custodia del menor, en el proceso de separación de sus padres, a Diputación Foral de Guipúzcoa, medida que fue ratificada en Sentencia de 6 de abril de 1992. Por Orden Foral 2012, de fecha 26 de octubre de 1995, Diputación Foral de Guipúzcoa encomendó provisionalmente su guarda a un matrimonio de San Sebastián, acogimiento que fue aprobado por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Donostia-San Sebastián mediante Auto de 22 de marzo de 1996. Por Orden Foral 741, de fecha 31 de diciembre de 1996, Diputación Foral de Guipúzcoa acordó el retorno del menor al domicilio familiar en período de prueba. Por Orden Foral 46, de fecha 29 de agosto de 1997, Diputación Foral de Guipúzcoa acordó ejercer la guarda del menor mediante acogimiento residencial en Asociación Nuevo Futuro en Hondarribia. Por Ordenes Forales 23 y 29, de fecha 29 de enero de 1998, se propuso el cese del acogimiento familiar antes citado y la constitución de su acogimiento residencial en un piso de la Asociación Nuevo Futuro, en San Sebastián.

   El cese del acogimiento familiar ha sido aprobado por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 deDonostia-San Sebastián mediante Auto de 11 de mayo de 1998.

   22) El testigo nº 7 nació el 11 de noviembre de 1980, no conoció a su padre y, ante la situación de abandono en que le tenía su madre biológica, fue adoptado por su abuela mediante escritura pública otorgada el 2 de agosto de 1986, conviviendo en su casa con diez personas de tres generaciones diferentes, habiendo comenzado la intervención de la Diputación Foral de Guipúzcoa sobre dicho menor en el mes de junio de 1993. Por Orden Foral 340, de fecha 22 de febrero de 1995, Diputación Foral de Guipúzcoa asumió la tutela del menor, acordando su acogimiento en un piso del Servicio Residencial Nuevo Futuro, en San Sebastián. Por Orden Foral 68, de 7 de noviembre de 1997, se acordó el cese de la tutela, autorizando la vuelta del menor al domicilio familiar. Por Orden Foral 34, de fecha 4 de febrero de 1998, se acordó autorizar el ingreso y permanencia del testigo nº 7 en el Centro de Acogida de Urgencia Zubide, en San Sebastián. En la actualidad Diputación Foral de Guipúzcoa ejerce la guarda sobre el mismo.

   23) El testigo nº 8 nació el 30 de noviembre de 1983 y es el menor de seis hermanos. Las relaciones entre sus padres han sido siempre muy problemáticas, lo que ha llevado a ambos padres a despreocuparse en cierta medida de los problemas de los hijos. El testigo nº 8 entró en contacto con el Departamento de Bienestar Social de la Diputación Foral de Guipúzcoa a través de una derivación de un caso remitido por el Juzgado de Menores de Donostia-San Sebastián. Por Orden Foral 692, de fecha 9 de diciembre de 1996, Diputación Foral de Guipúzcoa asumió su tutela acordando su acogimiento en el Servicio Residencia Casa Familia, en San Sebastián, situación en la que continua.

   24) Durante la tramitación del presente procedimiento los procesados han estado privados de libertad los siguientes períodos de tiempo:

   1. Joaquín , desde el 15 de abril de 1997 continuando en la actualidad en la situación de prisión provisional sin fianza.

   2. Carlos José , desde el 15 al 17 de octubre de 1996 y desde el 13 de abril de 1997, continuando en la actualidad en la situación de prisión provisional sin fianza.

   3. Luis Andrés , desde el 13 al 16 de abril de 1997, fecha a partir de la cual se encuentra en situación

   de libertad provisional.

   25) Carlos José padece una oligofrenia, en grado leve, y una desviación sexual, que representan una leve limitación de sus capacidades intelectivas y volitivas, y disminuyen de manera leve su imputabilidad.

   26) En Joaquín no ha sido apreciada enfermedad o trastorno mental de clase alguna, y su capacidad de entender la realidad y voluntad se hallan plenamente conservadas.

   27) Luis Andrés padece una esquizofrenia paranoide, que se manifiesta en forma de brotes y que precisa tratamiento continuo, habiéndose mantenido estable desde el último ingreso hospitalario que tuvo lugar 16 de agosto de 1995, sin que se le aprecie ningún defecto residual significativo, y, asimismo, padece una parafilia. Ambas patologías son independientes y únicamente en las fases agudas o descompensaciones de la enfermedad psicótica, la parafilia se ve facilitada por una reducción de la capacidad de juicio y/o control de impulsos. Carece de antecedentes penales.>>

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:Y absolvemos al procesado Joaquín de los dos delitos de lesiones de que venía acusado por la representación procesal de Diputación Foral de Guipúzcoa.

   2) Condenamos al procesado Carlos José como autor responsable de cuatro delitos continuados de abuso sexual consistente en penetración bucal con abuso de superioridad, y de dos delitos de abuso sexual consistente en penetración bucal con abuso de superioridad, todos ellos con arreglo al vigente Código Penal, con la concurrencia en todos ellos de las circunstancias agravante de reincidencia y atenuante analógica de enajenación mental, a las penas de CUATRO AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISIÓN, por cada uno de los cuatro delitos continuados de abuso sexual, y DOS AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN, por cada uno de los dos delitos de abuso sexual; a indemnizar a los testigos nº 3, nº 5, nº 6 y nº 7 en dos millones de pesetas a cada uno, y a los testigos nº 2 y nº 8 en quinientas mil pesetas a cada uno; y al pago de un tercio de las costas procesales, en las que no se incluirán las devengadas por la representación procesal de Diputación Foral de Guipúzcoa.

   Y absolvemos al procesado Carlos José del delito de lesiones de que venía acusado por la representación procesal de Diputación Foral de Guipúzcoa.

   3) Condenamos al procesado Luis Andrés como autor responsable de un delito continuado de estupro, con arreglo al Código Penal derogado, y de un delito de abuso sexual consistente en penetración bucal con abuso de superioridad, con la concurrencia de la circunstancia analógica de enajenación mental incompleta en ambos delitos, a las penas de CUATRO AÑOS, DOS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN MENOR Y SUSPENSIÓN DE CARGO PÚBLICO Y DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA por el delito continuado de estupro, con arreglo al Código Penal derogado, y DOS AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN, por el delito de abuso sexual, con arreglo al Código Penal vigente; a indemnizar al testigo nº 2 en dos millones de pesetas y al testigo nº 3 en quinientas mil pesetas; y al pago de un tercio de las costas procesales causadas, en las que no se incluirán las devengadas por la representación procesal de Diputación Foral de Guipúzcoa.

   Y absolvemos al procesado Luis Andrés de otro delito continuado de abuso sexual y otro delito de abuso sexual de los que venía acusado por el Ministerio Fiscal.

   4) El límite de cumplimiento de las penas privativas de libertad impuestas al procesado Joaquín se fijará en ejecución de sentencia, una vez oídas las partes y el condenado acerca del Código que resulte más favorable para dicha determinación.

   5) El límite de cumplimiento de las penas privativas de libertad impuestas al procesado Carlos José se fija en catorce años y tres meses de prisión.

   6) Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad impuestas a los tres procesados, les será de abono el tiempo que han estado privados de libertad durante la tramitación de este procedimiento, a no ser que les hubiese sido ya abonado en otro.

   7) Desestimamos la petición de libertad provisional del procesado Joaquín .

   8) Ratificamos por sus propios fundamentos los Autos de insolvencia dictados por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Donostia-San Sebastián en las correspondientes piezas separadas de responsabilidad civil en fechas 24 de febrero de 1998, 3 de marzo de 1998 y 3 de marzo de 1998.

   Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes, previniéndoles que contra la misma podrán preparar recurso de casación en esta Sección para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el plazo de cinco días hábiles contados a partir del siguiente a dicha notificación.>>

3. - Notificada la Sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por vulneración de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por los procesados Luis Andrés y Joaquín , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos, alegando los motivos siguientes:

   Motivos aducidos en nombre de Luis Andrés :

   MOTIVO PRIMERO.- Por quebrantamiento de forma, del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de la norma constitucional, con base procesal en el artículo 5, apartado 4º, de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al haber infringido, la Sentencia de la Audiencia, los artículos 24.1 y 24.2 de la Carta Magna, que proclama el derecho a la igualdad entre las partes procesales, a la tutela judicial efectiva, a la no indefensión, a un proceso con todas las garantías y a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa.

   MOTIVO TERCERO.- Por vulneración del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y quebrantamiento de forma, por cuanto la sentencia recurrida, no resuelve todos los puntos que han sido objeto de esta defensa.

   MOTIVO CUARTO.- Por quebrantamiento de forma, del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Cuando de los hechos que se consideren probados, resulte manifiesta contradicción.

   MOTIVO QUINTO.- Por infracción de Ley, a tenor de lo dispuesto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter, que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal.

   MOTIVO SEXTO.- Por infracción de Ley, según lo dispuesto en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Cuando haya existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del Juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

   MOTIVO SÉPTIMO.- Por quebrantamiento de forma, del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Cuando en la Sentencia se consignen como hechos probados, conceptos que por su carácter jurídico, impliquen la predeterminación del fallo.

   Motivos aducidos en nombre de Joaquín :

   MOTIVO PRIMERO.- Por quebrantamiento de forma del número 1º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por denegación de admisión de prueba pericial y documental cuya pertinencia el Tribunal "a quo" no cuestiona pero estima propuesta en momento procesal inoportuno.

   MOTIVO SEGUNDO.- Por el cauce establecido en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia la vulneración del derecho a la no indefensión, a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa y a un proceso con todas las garantías (art. 24 C.E.).

   MOTIVO TERCERO.- Por el mismo cauce del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24 C.E.).

   MOTIVO CUARTO.- Por idéntico cauce procesal, se denuncia la vulneración del artículo 14 de la Constitución en cuanto la Sentencia no ha respetado el principio de igualdad de las partes en el proceso.

   MOTIVO QUINTO.- Por igual vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se funda este motivo en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24 de la C.E.).

   MOTIVO SEXTO.- Por infracción de Ley, del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se funda este motivo en la infracción, por su no aplicación, del artículo 191.1º del Código Penal. Ni existe denuncia de ninguna de las supuestas víctimas ni de sus representantes legales, ni denuncia del Ministerio Fiscal, previa y que precisamente dé origen a las presentes actuaciones.

4. - El Ministerio Fiscal y la acusación particular se instruyeron de los recursos interpuestos oponiéndose a la admisión de todos los motivos aducidos que subsidiariamente impugnan; la Sala admitió los recursos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

5. - Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día trece de julio de dos mil; dictándose Auto, con fecha veinticuatro de julio de dos mil, acordando la prorroga del término ordinario de diez días para dictar sentencia por cuarenta días hábiles más a adicionar a aquellos, sin contar el mes de agosto, finalizando la prórroga el día once de octubre de dos mil, pero atendiendo a la extensión de la causa, se ha hecho necesario que esta Sentencia haya sido dictada fuera del plazo legal establecido.

. RECURSO DE Luis Andrés .

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación por vulneración de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de Ley, interpuestos por los procesados Luis Andrés y Joaquín , contra Sentencia, de fecha veintitrés de octubre de mil novecientos noventa y ocho, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, en causa seguida contra los mismos por varios delitos continuados de violación y de abusos sexuales, debiendo condenarles al pago de las costas ocasionadas en sus respectivos recursos.

Comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Excmos. Sres. Don Joaquín Delgado García; Don José Antonio Martín Pallín; Don Adolfo Prego de Oliver y Tolivar; Don Andrés Martínez Arrieta; y Don Enrique Abad Fernández; Firmado y Rubricado.-PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Adolfo Prego de Oliver y Tolivar , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.