STS 1546/2000, 10 de Enero de 2000
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala segunda, (penal) |
| Fecha | 10 Enero 2000 |
| Número de resolución | 1546/2000 |
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado M.B., contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Cuarta, que condenó a dicho recurrente por delito contra la salud pública en concurso ideal con un delito frustrado de contrabando, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. J.A.M.C., siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente r epresentado por el Procurador Sr. M.B.L.D.P..
El Juzgado de Instrucción número 3 de Algeciras, incoó procedimiento abreviado con, el número 137 de 1996, contra M.B., y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, cuya Sección Cuarta, con fecha quince de septiembre de mil novecientos noventa y siete, dictó sentencia que contiene los siguientes:
HECHOS PROBADOS: El ocho de marzo de mil novecientos noventa y seis M.B., mayor de edad, llegó al puerto de Algeciras a bordo del buque Ibn Battouta II procedente de Tánger, llevando consigo, dentro de una cesta de palmas, dos mil cuatrocientos gramos (2.400 gramos) en peso neto de hachís, con un índice de tetradrocannabinol del 9,59% y un valor de setecientas cuarenta mil pesetas (740.000). M. destinaba ese hachís, transmitirlo bien a otras personas para el consumo de estas, bien a otra u otras personas para que a su vez lo proporcionasen a consumidores. cuando sobre las 18,15 horas del día dicho la Guardia Civil efectuaba el reconocimiento de viajeros y equipajes llegados de Tánger, al notar uno de los agentes algo raro en la cesta de M., le inspeccionó y encontró el hachís, procediéndose a su intervención y a la detención de aquel.
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS
Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado M.B. como autor de un delito consumado CONTRA LA SALUD PUBLICA, en concurrencia en concurso ideal con un delito frustrado de CONTRABANDO, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas siguientes: por el primer delito a CUATRO AÑOS, DOS MESES Y UN DIA DE PRISION MENOR, con las accesorias de privación de cargo público y derecho de sufragio durante la condena, y multa de 50.000.001 ptas. con arresto sustitutorio de veinte días en caso de impago; por el segundo delito, a DOS MESES Y UN DIA DE ARRESTO MAYOR, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante la condena, y multa de 740.000 pts. con siete dais de arresto sustitutorio en caso de impago; y asimismo le condenamos al pago de las costas.
Dése el destino legal a la droga intervenida.
Abónese al condenado para el cumplimiento de las penas impuestas el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa, de no haberlo servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.
Aprobamos por sus fundamentos y con sus reservas la resolución declarando la insolvencia del condenado dictada en la instrucción.
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el acusado M.B., que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.
PRIMERO.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim. en relación con el art. 24 de la CE.
SEGUNDO.- Al amparo del art. 849.2 de la LECrim. , error de hecho en la apreciación de la prueba.
TERCERO.- Al amparo del art. 849.1º de la LECrim. , por la aplicación indebida de los arts. 344 y 344 bis a) 3º del CP. y la aplicación indebida de los arts. 2.1 d) y 3. a) y el art. 3 de la LO. 12/95 de 12.12, de represión con el contrabando en relación con los arts. 3 y 51 del CP.
CUARTO: Al amparo del art. 851.1 de la LECrim.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó la impugnación; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento se celebró la votación prevenida el día doce de noviembre de mil novecientos noventa y nueve.
Se retrasó la redacción de la sentencia por la acumulación coyuntural de trabajo del Ponente.
PRIMERO: Procederá examinar en primer lugar el motivo cuarto, basado en quebrantamiento de forma, por establecerse en los arts. 901 bis a y 901 bis b) de la LECrim., la prioridad del examen de los motivos fundados en vicios "in procedendo" o "in iudicando".
En el indicado motivo cuarto, al amparo del art. 851.1º de la LECrim., se denunció la inserción en el relato de hechos probados de la sentencia impugnada de la frase "M. destinaba el hachís para transmitirlo bien a otra persona, para que a su vez lo proporcionase a consumidores", por entender que implicaba un concepto jurídico predeterminador del fallo. Se está refiriendo la expresión censurada a los 2.400 gramos de hachís que se le ocuparon al acusado en el puerto de Algeciras.
En el desarrollo del motivo se tacha a las expresiones citadas de prejuzgadoras del Fallo, por cuanto integran el tipo definido en la norma, dado que el elemento esencialmente definidor de la comisión de la acción típica es la reventa o donación, toda vez que el propio consumo es lícito. Entiende el recurrente que las afirmaciones destacadas integran juicios de valor o conjeturas, no incluibles en el terreno de la narración histórica que debe reservarse para lo que se conoce como hechos.
Además el recurrente tachó de ambiguas las expresiones del relato fáctico antes citado, al no determinar con claridad, si el hachís estaba destinado a ser trasmitido a terceros, o era para que otras personas lo transmitiera a su vez a consumidores.
El Fiscal entendió que la sentencia no había incurrido en quebrantamiento de forma, por no ser la frase censurada expresión de un concepto técnico jurídico predeterminador.
Como se indica en la sentencia de esta Sala de 3.3.98, citada por el recurrente, el quebrantamiento de forma consistente en el empleo de conceptos jurídicos predeterminadores del Fallo, estriba en una inaceptable sustitución de los hechos por su significación jurídica, que es operación que debe realizarse posteriormente en la sentencia en las consideraciones jurídicas que se establezcan sobre la descripción de los hechos antes realizados. Y en la sentencia 604/97, de 28.4 de esta Sala, también citada por el recurrente se manifiesta que la falta de claridad a que se refiere el art. 851.1º de la LECrim., debe ser tal que determine la incomprensión de los hechos que se dejan probados, o aparezca redactados confusa o dubitativamente, de tal modo que resulten inadecuados para servir de argumentación lógica al fallo.
Con arreglo a la doctrina expuesta y de conformidad con lo dictaminado por el Ministerio Fiscal, el motivo debe ser desestimado. No se emplearon conceptos jurídicos predeterminadores del fallo puesto que no tenían tal carácter las expresiones utilizadas, de destino del hachís a su transmisión a terceros, para que estos lo hiciesen llegar a consumidores. Y las expresiones señaladas por el recurrente no son obscuras e ininteligibles, sobre todo si se completan con otras a las que estaban enlazadas, y no se trastocan las utilizadas en el relato fáctico. En este se expresa: "M. destinaba el hachís, transmitirlo bien a otras personas para el consumo de éstas, o bien a otra u otras personas, para que a su vez lo proporcionasen a consumidores". Tal frase, subsanada la errata de la omisión de la preposición "a" después de la primera coma, expresa claramente que M. destinaba el hachís que se le ocupó a su transmisión a consumidores, directa e indirectamente.
SEGUNDO: En el primer motivo del recurso de casación, y en su encabezamiento se denuncia la conculcación del derecho del recurrente a un proceso con todas las garantías, del derecho a la tutela judicial de los Jueces y Tribunales, y del derecho a la presunción de inocencia, y a la igualdad de partes en el proceso, todos ellos consagrados en el art. 24 de la CE.
En el desarrollo del motivo se pone el acento en la vulneración de la presunción de inocencia, por entender el recurrente que el Tribunal sentenciador tendría que haber tenido en cuenta las únicas pruebas existentes sobre el destino del hachís, que eran las declaraciones del acusado, según las cuales pensaba emplear la droga en el consumo por él mismo con fines paliativos de los dolores que le originaba la enfermedad de cáncer de pulmón que padecía, lo que se había constatado fehacientemente. Entiende el recurrente que la presunción de inocencia obligaba al Tribunal sentenciador a atenerse a la versión dada por el acusado, al no existir pruebas en contra demostrativas de la finalidad de tráfico, como lo serían la tenencia por M. de balanzas o instrumentos de pesaje.
El Ministerio Fiscal impugnó el recurso por entender que había existido en el presente caso una actividad probatoria de cargo de entidad bastante y practicada con las debidas garantías para considerarse plenamente desvirtuado el principio constitucional de la presunción de inocencia, bastando para apoyar tal afirmación con añadir el contenido de los Fundamentos Jurídicos primero y segundo de la sentencia recurrida.
En el motivo que se está examinando se alega la falta de probanza del elemento subjetivo al delito, y concretamente del propósito que abrigaba M.B. de transmitir, de forma directa o indirecta, el hachís que portaba a consumidores.
Aunque el cauce utilizado de vulneración de la presunción de inocencia no sea el adecuado para fundar el motivo, según una jurisprudencia consolidada, los imperativos de tutela judicial efectiva imponen que se de respuesta al mismo. Y dicha respuesta debe ser negativa y de índole desestimatoria, ya que el Tribunal enjuiciador, en relación a la probanza del destino, que M.B. pensaba dar al hachís, contó con pruebas directas, como eran las declaraciones de dicho acusado ante el Juzgado en las que manifestó que la droga era para su propio consumo y el de sus amigos -y las declaraciones del mismo en el juicio oral- en las que manifestó que compró el hachís para fumarlo y aliviar los dolores que le originaba la enfermedad de cáncer que padecía, y también pudo ponderar la Audiencia sentenciadora la prueba indiciaria basada en la importante cantidad de estupefaciente comprado por M., dos mil cuatrocientos gramos, de cuyo dato cabía inferir, aplicando las reglas de la experiencia, que el hachís se destinaba a la venta o tráfico a terceros; y el Tribunal, valorando libremente las indicadas pruebas directa e indiciaria como podía hacerlo, otorgó mayor valor a ésta última, por entender que la cantidad de droga porteada excedía con mucho de laos montantes que normalmente los consumidores reservan para su propio consumo, fijados por la jurisprudencia de esta Sala, de conformidad con la Circular de la Fiscalía General del Estado 1/1984, en 50 gramos (SS. de 4.5.90, 8.11.91, 12.12.94, 20.1, 3 y 17.10 y 8.8.95, 18.1 y 12.2.96), y en 100 gramos en la sentencia de 20.6.97, en más de 130 gramos en las sentencias de 1212.86, 8.10.87, 20.3.90, y 9.2.96, y y admitiéndose excepcionalmente en la sentencia de 12.4.97, que pudiera estar destinada al autoconsumo una cantidad ligeramente superior a los 250 gramos de hachís. Por ello, teniendo en cuenta que el hachís poseído por M. ascendía a 2.400 gramos, y que no consta que dicho acusado fuera adicto a dicha droga -en los informes médicos obrantes en las actuaciones consta que el inculpado era fumador de tabaco, sin que se mencione nunca que lo fuera de hachis- el Tribunal llega a una inferencia, basada en las reglas de la experiencia, y no contraria a la lógica, de que M. destinaba el estupefaciente que compró en Marruecos a la venta a terceros.
Respecto al destino del hachís al alivio del dolor que la enfermedad de cáncer originaba a M., ha sido una alegación introducida por primera vez en el juicio por el acusado, no habiéndose practicado prueba pericial para determinar el efecto paliativo del dolor y los efectos agravatorios que el fumar hachís pudiese originar en el acusado, habida cuenta de que el cáncer que padece se asienta en el pulmón. El Tribunal sentenciador no ha considerado creíble que el acusado pensara consumir hachís padeciendo cáncer de pulmón y en todo caso ha entendido que el destino al tráfico de la droga se infería de la gran cantidad comprada y porteada, entendiendo esta Sala que tal inferencia debe respetarse como ajustada a la lógica y a las reglas de experiencia.
TERCERO: En el motivo segundo del recurso, al amparo del art. 849.2º de la LECrim., se impugna la conclusión fáctica de la sentencia, expresiva de que la droga intervenida a M. era para el tráfico, por entender que tal conclusión aparece desvirtuada por las siguientes actuaciones que el recurrente calificó de documentos: a) El atestado instruido por la Guardia Civil del Puesto de Aduana del Puerto de Algeciras, obrante al folio 1; b) La declaración judicial de M. que consta al folio 16; c) El informe del Médico forense obrante al folio 33 y los emitidos por el Servicio Vasco de Salud, demostrativas de la grave enfermedad que padece el acusado; y d) La declaración prestada por M.B. en el acto del juicio oral.
El Ministerio Fiscal impugnó el motivo, por entender que los documentos citados por el recurrente no tenían valor casacional, para alterar o integrar los hechos probados, y que los mismos no evidenciaban "error facti" alguno, al no contradecir lo manifestado por la Sala.
Y efectivamente el motivo debe ser desestimado, puesto que las actuaciones procesales invocadas como demostrativas de error de la sentencia, no tienen el carácter de documentos con eficacia casacional a que se refiere el art. 849.2º de la LECrim. Así, la jurisprudencia de esta Sala ha negado la condición de documentos a los atestados (SS. de 29.4.82,
2.11.86, 18.1.88, 15.4 y 18.9.91, 17.1.92) y a las declaraciones de los procesados (SS. de 22.1.88, 20.11.89, 28.12.89, 13.2.98 y 15.4.98), y a las actas del juicio (SS. de 18.12.87, 7.5, 26.7 y 27.9.88, 14.9.89, 15.3 y 18 y 27.9.91, 17.11.93, 22.8 y 21.5.94, 61/95 de 28.1, 550/96 y 3.10.97). En cuanto a los informes periciales, sólo tendrán el valor de documentos, según la jurisprudencia de esta Sala (SS. 1050/93 de 13.5,
2691/93 de 30.12, 190/96 de 4.3 y 323/96 de 22.4), cuando se trate de un dictamen único o de varios coincidentes de modo absoluto y el Juzgador haya incorporado su contenido a la narración histórica de forma fragmentaria o en absoluta contradicción con las reglas de la lógica y la racionalidad, lo que no ocurre en el supuesto de autos, puesto que en el relato fáctico de la sentencia impugnada no se recogen los datos de los informes periciales médicos referentes al carcinoma que padece M.B.
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CUARTO: En el motivo tercero del recurso de casación, al amparo del art.
849.1º de la LECrim., se denuncia por una parte la infracción, por aplicación indebida, de los arts. 344 y 344 bis a) 3º del CP. de 1973, y por otra, se censura la aplicación de las normas sancionadoras del delito de contrabando, en concurso ideal con las que castigan el delito de tráfico de drogas, conforme a la última jurisprudencia de esta Sala (y cita la sentencia 284/98 de 3.3), que considera que el delito de contrabando queda consumido en el atentatorio contra la salud pública.
El Ministerio Fiscal apoyó parcialmente el motivo, por entender que la Sala aplicó correctamente los arts. 344 y 344 bis a) 3º del CP. de 1973, dados los términos del relato fáctico, pero que aplicó incorrectamente los preceptos de los arts. 2 y 3 de la LO. 12/95, al sancionar el delito de contrabando, que debería quedar absorbido en el delito de tráfico de drogas, según lo argumentado por el recurrente.
Y el motivo debe ser estimado parcialmente, de conformidad con lo dictaminado por el Ministerio Fiscal:
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No cabe apreciar aplicación indebida de los arts. 344 y 344 bis a) 3º del CP. de 1973, porque los hechos declarados probados son claramente subsumibles en tales preceptos, al reflejar actos de posesión de estupefacientes con finalidad de tráfico, y al referirse tales actos a una cantidad de hachís que supera holgadamente el báremo de los 1.000 gramos, a partir del cual se considera por la jurisprudencia aplicable la agravante especifica de notoria importancia, prevista en el art. 344 bis a) 3º del indicado Cuerpo legal (SS. de 22.9, 14.12.94, 28 y 29.4.95,
12.2, 1.3, 17.4, 28.9 y 17.10.96, 13 y 17.2.97, 24.1 y 18.5.98).
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Fueron indebidamente aplicados los arts. 2 y 3 de la LO. 12/95, en relación con los arts. 3 y 51 del CP. puesto que según la última doctrina jurisprudencial de esta Sala, aceptada por el Pleno de 24.11.97, y recogida ya en las sentencias 1088/97 de 1.12, 1615/97 de 31.12, 23/98 de 19.1, 66/98 de 15.1, 1369/97 de 6.2, 284/98 de 3.3,
1617/97 de 9.3.98 y 334/98 de 10.3.98 y otras más, en los supuestos de introducción de droga en España desde el exterior, el art. 344 del CP. de 1973, y el 368 del CP. de 1995, alcanzan toda la ilicitud del hecho, hallándose ya sancionado en los indicados preceptos penales el "plus"! de antijuricidad originado por la importación de sustancia estupefaciente.
Conforme a la indicada jurisprudencia, la concurrencia del tráfico de drogas y el contrabando de dichas sustancias no integra un concurso ideal de delitos, sino que da lugar a un concurso de normas que se resuelve según lo establecido en el art. 8.3º del nuevo CP., es decir, en el sentido de que sólo se apreciará el delito de tráfico de estupefacientes, en el que queda consumido el de contrabando.
Las razones que se dejan expresadas obligan a dictar sentencia absolutoria respecto al delito de contrabando del que viene acusado el recurrente M.B..
Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de casación, interpuesto por M.B., contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, en el Procedimiento Abreviado 137/96, dimanante del Juzgado de Instrucción nº 3 de Algeciras. Y en consecuencia, debemos casar y casamos dicha sentencia con declaración de oficio de las costas del recurso.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente la mencionada Audiencia a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo..
en la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Algeciras, y fallada posteriormente por la Audiencia Provincial de Cádiz; y que fue seguida por delito contra la salud pública y contrabando contra M.B., con pasaporte H. hijo de M. y de Mennana, nacido en 1.950 en T.(., sin antecedentes penales, declarado insolvente y en libertad provisional por razón de esta causa; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. J.A.M.C., hace constar los siguientes:
Se aceptan los de la sentencia recurrida, incluido el relato fáctico.
Se aceptan los de la sentencia impugnada, salvo los relativos al delito de contrabando.
UNICO: Según lo expuesto en el Fundamento cuarto de la primera sentencia, procede absolver a M.B. del delito de contrabando, que queda absorbido en el delito de tráfico de drogas.
Que debemos absolver y absolvemos a M.B., del delito de contrabando de que fue acusado y por el que fue condenado, con declaración de oficio de la mitad de las costas correspondientes a dicho delito.
Y debemos mantener y mantenemos los demás pronunciamientos de la sentencia impugnada.
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