Transparencia vs abusividad conforme los dos Autos del TJUE de 17 de noviembre de 2021, asuntos C-655/20 y C-79/21

AutorJesús Mª Sánchez García
CargoAbogado

Se hace preciso recordar lo que ya debería ser una obviedad: el principio de primacía del Derecho comunitario, que fue afirmado en términos globales por el TJUE en sentencia de 15 de julio de 1964, C-6/64. El mismo TJUE en la sentencia de 9 de marzo de 1978, C-106/77, estableció que el juez nacional tiene la obligación de aplicar íntegramente el Derecho comunitario y proteger los derechos que éste confiere a los particulares, dejando sin aplicación toda disposición de la ley nacional eventualmente contraria a aquél, ya sea anterior o posterior a la norma comunitaria.

Pese a que el TJUE en sus sentencias de 15 de julio de 1964 y 9 de marzo de 1978 estableció que el juez nacional tiene la obligación de aplicar íntegramente el Derecho comunitario y proteger los derechos que éste confiere a los particulares, existe una reticencia por una parte de los Tribunales españoles a la hora de aplicar esta primacía del derecho comunitario, interpretando, a mi entender, erróneamente, de forma restrictiva los principios de legalidad y seguridad jurídica previstos en nuestro ordenamiento jurídico interno, sin tener presente que el ordenamiento de la Unión Europea forma parte de nuestro propio ordenamiento jurídico, no solo por el principio de primacía del derecho comunitario, sino por el control de convencionalidad (arts. 10,2, 93 y 96 CE), máxime cuando tanto el propio Tribunal Constitucional, como las distintas Salas del Tribunal Supremo, ya se han pronunciado al respecto analizando la jurisprudencia de la Corte de Luxemburgo y que esa primacía del derecho comunitario viene regulada expresamente en el artículo 4 bis de la LOPJ.

Como es sabido el TJUE en su sentencia de 6 de octubre de 2009, asunto C-40/08, apartado 52, declaró que "dada la naturaleza y la importancia del interés público en que se basa la protección que la Directiva 93/13 otorga a los consumidores, procede declarar que el artículo 6 de dicha Directiva debe considerarse una norma equivalente a las disposiciones nacionales que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen rango de normas de orden público".

Las nuevas figuras jurídicas de orden público económico comunitario y, especialmente, la transparencia1 como valor del cambio social y su alcance constitucional y normativo, constituye un elemento vertebrador de nuevos valores sociales del Siglo XXI.2

En su sentencia de 22 de junio de 2010, C-188/2010, la Gran Sala del TJUE nos recuerda que "el Tribunal de Justicia ya ha estimado que el órgano jurisdiccional nacional encargado de aplicar, en el marco de su competencia, las disposiciones del Derecho de la Unión, está obligado a garantizar la plena eficacia de estas normas dejando inaplicada de oficio, en caso de necesidad, cualquier disposición contraria de la legislación nacional, incluso posterior, sin solicitar o esperar su previa derogación por el legislador o mediante cualquier otro procedimiento constitucional (véanse en especial las sentencias Simmenthal, antes citada, apartados 21 y 24; de 20 de marzo de 2003, Kutz-Bauer, C-187/00, Rec. p. I-2741, apartado 73; de 3 de mayo de 2005, Berlusconi y otros, C-387/02, C-391/02 y C-403/02 , Rec. p. I-3565, apartado 72, y de 19 de noviembre de 2009, Filipiak, C-314/08, Rec. p. I-0000, apartado 81)".

Especial relevancia merece la sentencia del TJUE de 21 de abril de 2016, asunto C-377/14, reiterando en su apartado 62 la obligación que incumbe al juez nacional de examinar de oficio la vulneración de ciertas disposiciones del Derecho de la Unión en materia de consumidores. Así en lo que atañe a la Directiva 93/13/CEE, la sentencia de 4 de junio de 2009, Pannon GSM, C-243/08 (apartado 32), respecto de la Directiva 85/577/CEE, referente a la protección de los consumidores en el caso de los contratos negociados fuera de los establecimientos comerciales, la sentencia de 17 de diciembre de 2009. Martin Martin C-227/08 (apartado 29) y en lo relativo a la Directiva 1999/44/CEE, sobre determinados aspectos de la venta y las garantías de los bienes de consumo, la sentencia de 3 de octubre de 2013, Duarte Heros (apartado 39).

En el apartado 30 del Auto del TJUE de 4 de febrero de 2021, asunto C-321/20, el Tribunal declaró que "En este contexto, debe precisarse igualmente que la exigencia de interpretación conforme incluye la obligación de los órganos jurisdiccionales nacionales de modificar, en caso necesario, su jurisprudencia reiterada si esta se basa en una interpretación del Derecho nacional incompatible con los objetivos de una directiva (sentencia de 19 de abril de 2016, DI, C441/14, EU:C:2016:278, apartado 33 y jurisprudencia citada). Por lo tanto, un tribunal nacional no puede considerar válidamente que se encuentra imposibilitado para interpretar una norma nacional de conformidad con el Derecho de la Unión por el mero hecho de que esa norma se haya interpretado reiteradamente en un sentido que no es compatible con ese Derecho (sentencia de 26 de junio de 2019, Addiko Bank, C-407/18, EU:C:2019:537, apartado 66 y jurisprudencia citada)".

Y ello es relevante porque el propio TJUE en el apartado 68 de su sentencia de 7 de agosto de 2018, asuntos acumulados C-96/16 y C-94/17, declara que "A este respecto, tal como el Abogado General ha manifestado en lo sustancial en el punto 60 de sus conclusiones, no puede excluirse que los órganos jurisdiccionales superiores de un Estado miembro —como es el Tribunal Supremo— estén facultados, al ejercer su función de armonización de la interpretación del Derecho nacional y en aras de la seguridad jurídica, para elaborar determinados criterios que los tribunales inferiores tengan que aplicar al examinar el eventual carácter abusivo de la cláusulas contractuales".

Como he venido sosteniendo3 la posición doctrinal y jurisprudencial basada en los controles de incorporación, transparencia y contenido, en la contratación predispuesta, y que tuvo su origen en la conocida sentencia del TS de 9 de mayo de 2013 (Roj: STS 1916/2013), derivada de la acción colectiva solicitando la nulidad de las cláusulas suelo, está superada por la propia jurisprudencia del TJUE.

Desde que el TJUE dictara su primera sentencia de 27 de junio de 2000, asuntos acumulados C-240/98, C-241/98, C-242/98, C-243/98 y C-244/98, analizando la Directiva 93/13, se han dictado multitud de sentencias por el TJUE interpretando la citada Directiva, elaborando durante estos años un control específico de las cláusulas predispuestas, que no se contenía inicialmente cuando se promulgó la Directiva 93/13/CEE, desarrollando una concepción funcional y operativa de las cláusulas incorporadas en la contratación predispuesta y que la Directiva 93/13 sanciona con la abusividad y su correspondiente nulidad, cuando se incumple su reglamentación.

Para entender adecuadamente la construcción jurídica de ese control específico que ha elaborado el TJUE, se hace preciso acudir (DOUE 27/9/2019) a la Comunicación de la Comisión de las Directrices sobre la interpretación y la aplicación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores (2019/C 323/04), que elabora un detallado análisis de todas las sentencias y autos dictados por el TJUE en la cuestiones prejudiciales que se le han ido planteado, desde la primera sentencia de 27 de junio de 2000 hasta el año 2019, fecha de elaboración del mismo. Sin duda en estos dos últimos años el TJUE ha seguido desarrollando y muy profusamente esos principios de la Directiva comunitaria.

Una de las claves para entender ese proceso evolutivo, dinámico y funcional configurado por el TJUE respecto de la Directiva 93/13, como elemento definidor y vertebrador de la doctrina elaborada por el TJUE es que "La Directiva 93/13/CEE del Consejo es una Directiva basada en principios".

Una parte de nuestros Tribunales y de la doctrina sigue analizando la reglamentación de la contratación predispuestas sobre...

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