La relación existente entre víctima y victimario como plus de antijuricidad en los delitos de agresión sexual a menores: agravantes genéricas, tipo específico y la olvidada regla penológica del art. 192.1 CP
| Autor | Cristina del Alcázar Viladomiu |
| Cargo | Abogada y Profesora Asociada UPF |
El Código Penal contempla varios mecanismos por los que la pena a imponer en delitos de agresión sexual a menores de edad es susceptible de incrementarse en su mitad superior atendiendo a la relación existente entre sujeto activo y víctima. Son objeto del presente artículo los siguientes mecanismos: i) la agravante de abuso de superioridad (ex art. 22.2 CP); ii) la agravante de obrar con abuso de confianza (ex art. 22.6 CP); iii) el subtipo agravado por situación de prevalimiento (ex vigente art. 181.4 e) CP); iv) la regla penológica por razón de profesión o garante en relación al menor (192.2 CP).
Los cuatro mecanismos comparten como denominador común sancionar con mayor pena la conducta típica de agresión sexual cuando esta se produce en el marco de una determinada relación o vínculo entre victimario y víctima. Ahora bien, cada uno de ellos tiene elementos configuradores distintos, lo que puede dar lugar a que, desde un prisma de principio acusatorio, si no se formula acusación por el mecanismo pertinente ese plus de antijuridicidad pueda quedar impune. La jurisprudencia evidencia que de los cuatro mecanismos existentes en la praxis predomina la aplicación del tipo agravado de prevalimiento, ex artículo 181.4 e, CP1 cuando precisamente dicho mecanismo es quizá el que mayores exigencias fácticas y jurídicas requiere para su aplicación. En contraposición, el mecanismo del art. 192.2 CP es el gran olvidado2 aunque paradójicamente es el que menos complejidad tiene para poder ser aplicado.
Mediante el presente artículo se examinarán dichos mecanismos y el ámbito de aplicación que tiene cada uno de ellos a fin de determinar si hay un exceso de aplicación de determinados mecanismos e infra aplicación de otros por parte de los operadores jurídicos.
La agravante genérica de abuso de superioridad, ex art. 22.2 CP, tiene por fundamento castigar a quien comete el delito con desequilibrio de fuerzas en detrimento de la víctima, lo que provoca que ésta se halle en posición de inferioridad, y por tanto, tenga menor capacidad de defensa. La aplicación de la agravante requiere no sólo el elemento objetivo (situación de asimetría) sino también el elemento subjetivo del autor consistente en utilizar esa superioridad, bien por haberla buscado o bien por aprovecharse de ella (por todas, STS nº 68/2021, de 28 de enero y ATS nº 462/2022 de 24 de marzo). En contraposición, la agravante genérica de abuso de confianza, ex art. 22.6 CP, tiene su fundamento en la preexistencia de una especial relación de confianza entre victimario y víctima, que disminuye la posibilidad de defensa de la víctima, quien se relaja ante un sujeto activo del que espera y tiene la expectativa que actúe lealmente o en bien del mismo. A ese debilitamiento de posibilidad de defensa como fundamento del plus de antijuricidad del abuso de confianza concurre otro fundamento de desvalor consistente en quebrantar el sujeto activo los deberes jurídicos o naturales de lealtad que tiene hacia el sujeto pasivo derivados de confianza entre ambos, lo que es aprovechado intencionalmente por el autor del delito (por todas, STS 419/2020 de 22 de julio).
En el marco de delitos de agresión sexual a menores, los presupuestos fácticos de las agravantes no sólo debilita la defensa sino que es un facilitador de la comision delictiva, tanto si es desde la superioridad (lo que implica mayor facilidad de doblegamiento de la víctima) como si es desde la confianza (lo que implica también mayor facilidad de ser sometido a conductas típicas por confiar en su victimario). Ahora bien, a diferencia de otros tipos penales, el reproche de dichas agravantes genéricas en los delitos de agresión sexual a menores parece que no se agota únicamente en ese plus de antijuricidad de menor capacidad de defensa, bien con superioridad o con quebranto de lealtad, sino que va más allá. Existe un desvalor adicional a la acción de actuar con abuso de superioridad o confianza en relación a los delitos de agresión sexual y que no parece que concurre en relación a otros tipos penales.
Más allá del modo de ejecución del delito que hace que el menor sea más vulnerable cuando percibe en su victimario a un superior (un familiar, un docente, monitor etc) o alguien en quien confía (mismos sujetos consistente en familiar, docente, monitor etc), el mayor plus y reproche de antijuricidad viene dado porque el autor tiene una relación preexistente con la víctima de donde emana esa superioridad o confianza, y en virtud de la que el victimario se erige como garante del menor con el deber de protegerle infringiendo el sujeto activo tal deber. No se trata únicamente de si el menor confía o percibe a un superior y con ello disminuye su capacidad de defensa. Tampoco se trata únicamente de quebrantar una lealtad propia de una relación de confianza. Se trata de que determinados sujetos activos con motivo de la relación con el sujeto pasivo tienen adicionalmente a violación del deber de proteger a dicho menor y con su acción no sólo cometen el delito sino además quebrantan el deber de protección del menor inherente su posición y relación con el mismo y que otros sujetos no tienen3.
En esa dirección se enmarcaría la STS 329/2022, de 31 de marzo que confirma la aplicación de la agravante de abuso de superioridad con motivo de que el vínculo parental y de convivencia del autor con los menores constituía para ellos “un paraguas de sitio seguro, pero que se convirtió en el sitio más inseguro por la perversidad con la que actuaban los recurrentes al realizar con dos menores de 8 y 4 años los actos sexuales que se citan probados. Había ascendencia, convivencia y trato cuasi familiar”. La jurisprudencia ha ido esbozando que ese mayor reproche ut supra apuntado que encierran las citadas agravantes genéricas en delitos contra la libertad sexual a menores. Ese desvalor adicional explicaría porqué el legislador decidió tipificar y penar expresamente en la parte especial dicho desvalor, mediante el subtipo agravado del art. 181.4 e) CP y la regla del art. 192.2 CP.
El tipo penal agravado de prevalimiento, ex art. 181.4 e) CP, castiga con mitad superior la agresión sexual a menor “cuando, para la ejecución del delito, el responsable se hubiera prevalido de una situación de convivencia o de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima”. El tipo penal específico y agravado de agresión sexual se caracteriza porque el victimario se sirve de una determinada relación existente que mantiene con el menor para cometer el delito. De este modo, el legislador, ya desde el originario CP de 1995, quiso expresamente que el abuso de superioridad y de confianza estuvieran expresamente previstos en parte especial como tipo penal cualificado, más allá de las agravantes genéricas ubicadas en parte general, ex art. 22 CP. Frente a esa doble regulación, sólo hay dos posibilidades, o bien nos hallamos ante un ejemplo de deficiente técnica legislativa, o bien podría considerarse que si se ha incardinado expresamente como tipo penal específico y cualificado es porque la concurrencia de superioridad o confianza en la comisión del delito entraña mayor desvalor en estos tipos penales que en otros.
La literalidad de la norma, ex art. 181.4 e) CP, establece que cuando el tipo penal contra la libertad sexual se enmarca en alguno de los tipos de vínculos o relaciones definidos y enumerados por la misma en el delito, encierra mayor desvalor, un plus antijuridicidad que requiere de mayor reproche y, por tanto, de mayor pena. Esas relaciones o vínculos que deben concurrir entre victimario y víctima lo son con carácter disyuntivo y no acumulativo, bastando una sola de ellas (STS 324/2022, de 30 de marzo): i) situación de convivencia; ii) relación de superioridad; iii) relación de...
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