STS 782/2008, 20 de Noviembre de 2008

El Juzgado de Instrucción número 1 de Santa Coloma de Farners, incoó Procedimiento Abreviado número 98/2002, contra Jose Augusto y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Gerona (Sección Tercera) que, con fecha 25 de mayo de 2007, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"1. Entre principios del año 2000 y marzo de 2001, el acusado, D. Jose Augusto, mayor de edad, con DNI núm. NUM000, y sin antecedentes penales, actuaba como comercial de la mercantil FIBOSA INTERNACIONAL 2000, S.A., con la que le unía un contrato de trabajo ordinario por tiempo indefinido, con la categoría de director comercial, de 10-2-2000, y de la que era gerente D. Alfonso. En virtud de un acuerdo verbal entre las mercantiles MECOIMA, S.A. y la mencionada FIBOSA INTERNACIONAL 2000, S.A., se le encargó la representación comercial para las ventas de maquinaria que aquélla fabricaba, destinada a la industria de la alimentación, para la zona de Latinoamérica, especialmente Cuba. Dicha representación comercial se concretaba en la búsqueda de clientes, visita de los ya existentes, y consecución de contratos, que eran firmados por MECOIMA, S.A., como fabricante, vendedora, de la maquinaria, y las empresas compradoras, emitiendo aquélla la correspondiente factura, y pagando las últimas, a la entrega de la factura por la primera, el importe de la venta. Posteriormente, cada dos meses, aproximadamente, FIBOSA INTERNACIONAL 2000, S.A., facturaba a MECOIMA, S.A., por las comisiones y gastos correspondientes de representación.

2. En el desempeño de la anterior función, D. Jose Augusto intervino en la gestión de varios contratos suscritos finalmente entre MECOIMA, S.A., y empresas cubanas, con la particularidad de que en Cuba era inexcusable, por exigencias de su legislación, que todas las importaciones y pagos tuvieran lugar a través de la sociedad estatal MERCURIUS, S.A., en la que el acusado tenía un agente/subordinado, llamado Benito. En particular, el acusado intervino en la gestión de contratos con las empresas cubanas MAQUIMPORT, TECNOIMPORT y ALIMATIC.

3. En el contexto y circunstancias mencionadas anteriormente, el acusado hizo llegar instrucciones, a través del agente en Cuba D. Benito, a la entidad MERCURIUS, que retenía los saldos satisfechos por los clientes de MECOIMA (MAQUIMPORT y TECNOIMPORT) para pagar facturas de MECOIMA, S.A., derivadas de los antes mencionados contratos, en los siguientes términos:

   - autorizando a MERCURIUS a descontar de los cobros la cantidad de 8.760'45 dólares, en conceptos de gastos incurridos por FIBOSA INTERNACIONAL 2000 frente a MERCURIUS pro gastos correspondientes al contrato con MAQUIMPORT;

   - ordenando a MERCURIUS transferir la cantidad de 32.000 dólares a una cuenta corriente del Banco Sabadell, de la que él era titular;

   - autorizando a descontar del contrato con TECNOIMPORT un 10% del total (5.650'58 dólares), en concepto de gastos incurridos por FIBOSA INTERNACIONAL 2000 frente a MERCORIUS.

   Posteriormente, el propio acusado remitió una carta a MECOIMA, S.A., fechada el 27-4-2001, en la que aquél admite haber recibido por error una transferencia de 32.000 dólares, habiendo devuelto las siguientes cantidades: 16.864'96 euros y 9.015'18 euros.

4. Como en la anterior ocasión, el acusado ordenó también a la entidad MERCURIUS que de las cantidades procedentes de la liquidación del contrato concertado entre las empresas MECOIMA y ALIMATIC, fuesen transferidas a favor de una cuenta corriente de la mercantil MAQUINARIA SOLITEC, S.L., en la que aquél tenía participación, las cantidades de 11.386'72 y 12.785'40 euros. Y, finalmente, remitió carta a la empresa ALIMATIC, solicitando que de la cuantía derivada de la liquidación del contrato con MECOIMA, fuese transferida la cantidad de 30.400 euros a su cuenta del Banco Sabadell".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: QUE ABSOLVEMOS A D. Jose Augusto del DELITO CONTINUADO DE APROPIACIÓN INDEBIDA del que venía acusado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular de INSTALACIONES MECÁNICAS LA SELVA, S.A.

Declaramos las costas de oficio".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la acusación particular ejercida por la entidad mercantil INSTALACIONES MECÁNICAS LA SELVA, S.A., que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación legal de la acusación particular en nombre de Instalaciones Mecánicas La Selva, S.A., basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. Infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2 de la LECrim, por error en la apreciación de la prueba. II.- Infracción de Ley, por inaplicación de los arts. 252, 250.1.7 y 74.1 del CP (art. 849.1 LECrim ).

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 29 de abril de 2008 y la parte recurrida, evacuado el trámite que se les confirió, y por las razones que adujeron, interesaron la inadmisión de los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnaron.

Por Providencia de 5 de noviembre de 2008 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 18 de noviembre de 2008.

La representación legal de la acusación particular, ejercida por la entidad mercantil Instalaciones Mecánicas La Selva S.A -anteriormente denominada Mecoima S.A- formaliza dos motivos de casación contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Gerona, que absolvió al acusado, Jose Augusto, del delito de apropiación indebida, en su modalidad de administración desleal, por el que venía siendo acusado.

1. Contra la resolución exoneratoria, la acusación particular articula un primer motivo, basado en el art. 849.2 de la LECrim, en el que se denuncia un error en la apreciación de la prueba, derivado de documentos que obran en la causa y que demostrarían la equivocación del Juzgador.

   El motivo no puede prosperar.

   En principio, el escrito de formalización no enumera los documentos que demostrarían el error valorativo atribuido a la Sala de instancia. Se incurre con ello en las causas de inadmisión -que operarían ahora como causa de desestimación- previstas en el art. 884.4 y 6 de la LECrim.

   Pese a todo, un examen de las alegaciones del recurrente dan a entender que los documentos en los que se basa su principal argumento impugnativo estarían representados por la declaración del acusado, así como la de los diferentes testigos que comparecieron en juicio. Sus manifestaciones serían la mejor prueba -se razona- de que el acusado sí tenía un vínculo comercial con la entidad Mecoima S.A, habiendo aprovechado aquél para distraer las cantidades de dinero que el juicio histórico da por probadas.

   Sin embargo, respecto de la declaración de los testigos -como recuerda el Fiscal-, su insuficiencia para integrar el concepto casacional de documento ha sido tantas veces proclamada por esta Sala, que resulta ahora innecesario justificar su rechazo con grandes esfuerzos argumentales. Se trata, como es sabido, de pruebas personales que han sido documentadas en la causa, careciendo en casación del significado probatorio que pretende atribuírsele. Su valoración es inseparable de la proximidad del órgano de instancia a la fuente de prueba. (cfr. SSTS 546/2007, 12 de junio y 795/2007, 3 de octubre ). Lo propio debe afirmarse respecto de las declaraciones del acusado. Como ya hemos expuesto en innumerables ocasiones -de las que las STS 546/2007, 12 de junio y 795/2007, 3 de octubre, son buena muestra-, ni la declaración judicial del condenado ni, por supuesto, el acta del juicio oral, son documentos a efectos casacionales, conforme viene reiterando la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, cfr. STS 480/2003, 4 de abril ). Tampoco tiene el carácter de documento y por tanto carece de virtualidad impugnatoria, el soporte auditivo o audiovisual en el que se ha grabado el juicio. (Cfr. STS de 196/2006, 14 de febrero y 284/2003, 24 de febrero ).

   Procede, en consecuencia, la desestimación del motivo (arts. 884.4 y 6 y 885.1 LECrim).

2. El segundo de los motivos se articula por la vía del error de derecho, infracción de ley, inaplicación indebida de los arts. 252, 250.1.7 y 74.1 del CP.

   Argumenta el recurrente que afirmar -como hace el hecho probado- que el acusado, Jose Augusto, con su sola firma, podía ordenar que el dinero a transferir de la entidad cubana Mercurius S.A. a Mecoima S.A se desviase a donde él indicase, supone tanto como proclamar que ese dinero lo recibía en su propio bolsillo. El acusado sí tenía un vínculo comercial con la empresa perjudicada. Además, el tipo previsto en el art. 252 del CP no exige que la administración de los bienes distraídos o apropiados por el sujeto activo deba realizarse en virtud de un poder expreso, notarial o mercantil.

   Tiene razón el recurrente y el motivo ha de ser estimado.

   En síntesis, la absolución del acusado se produce, como explica la sentencia de instancia en su fundamentación jurídica, por el hecho de que, en el presente caso, no se da "...el requisito básico correspondiente al delito por el que viene acusado D. Jose Augusto, el delito de apropiación indebida en la modalidad de distracción de dinero, consistente en tener poderes de administración sobre el patrimonio de la sociedad acusadora, Mecoima, o bien que hubiera recibido de terceros dinero para ser entregado a ésta". Si esa relación jurídica no se da -añade el Tribunal a quo- el acusado "...podrá ser responsable eventualmente por otros delitos, como un hurto o una estafa, pero, desde luego, no por el delito de la distracción de dinero del art. 252 del CP, que técnicamente tiene una estructura que debe verificarse en cada caso". Añade la sentencia cuestionada que el imputado "... ni siquiera mantenía con Mecoima S.A. relación formal alguna: ni tenía poderes, ni existía negocio jurídico alguno que le permitiera actuar en el sentido que lo hizo, ni tampoco fue él quien recibió el dinero de las empresas cubanas importadoras con la finalidad de que lo hiciera llegar a la querellante Mecoima S.A. Lo que hizo el acusado, básicamente, es presentarse ante la empresa Mercurios, haciendo creer a los responsables de ésta que tenía poderes de Mecoima S.A, provocando en ésta el error que llevó a la misma a hacer operaciones que, finalmente, pudieron provocar daños patrimoniales en la empresa querellante. Pero ni administró deslealmente un patrimonio ajeno, porque no tenía poderes para ello, ni él tenía encargo de recibir dinero para entregarlo a otro, gestión que, por las circunstancias mencionadas, la tenía la empresa cubana".

   Concluye la Audiencia Provincial la absolución del imputado "...al no ser posible afirmar el carácter de autor del delito del art. 252 del CP (...) por no existir entre éste y la empresa querellante, Mecoima S.A, una relación jurídica cuya infracción pudiera dar lugar a la aplicación de aquel precepto penal, y no pudiendo esta Sala, por falta de acusación, tomar en consideración otras hipótesis delictivas, no podemos sino absolver al acusado de dicho delito, por no poder subsumirse su conducta en el mismo".

   Tal línea de razonamiento de la Sala de instancia es incompatible con el juicio histórico que la misma proclama. En él se da por probado que el acusado se dirigió a la entidad cubana intermediaria Mercurius S.A: a) autorizando a descontar de los cobros la cantidad de 8.760,45 dólares, en concepto de gastos incurridos por Fibosa Internacional 2000 frente a Mercurius por gastos correspondientes al contrato con Maquimport; b) ordenando a la misma empresa cubana transferir la cantidad de 32.000 dólares a una cuenta corriente del Banco Sabadell, de la que él era titular; c) autorizando a descontar del contrato con Tecnoimport un 10% del total (5.650,58 dólares) en concepto de gastos incurridos por Fibosa Internacional 2000 frente a Mercurius; d) ordenando a la misma entidad que de las cantidades procedentes de la liquidación del contrato concertado entre las empresas Mecoima y Alimatic, fuesen transferidas a favor de una cuenta corriente de la mercantil Maquinaria Solitec S.L, en la que el acusado tenía participación, las cantidades de 11.386,72 y 12.785,40 euros. También se dirigió por carta a la entidad mercantil Alimatic, solicitando que de la cuantía derivada de la liquidación del contrato con Mecoima, fuese transferida la cantidad de 30.400 euros a su cuenta del Banco de Sabadell.

   En definitiva, la sentencia, pese a dar por probado el desvío de esas cantidades y que tal extravío tiene su origen en instrucciones precisas cursadas por el acusado a la empresa intermediaria cubana Mercurius, concluye un pronunciamiento absolutorio al estimar que entre quien ordenaba el destino de aquellas importantes cantidades de dinero y la empresa que había de recibirlas no había poder de administración específico que colme el requisito impuesto por el art. 252 del CP. De ahí que - según el razonamiento de la Sala- al no existir un deber de fidelidad del acusado respecto de Mecoima S.A, el juicio de tipicidad se quiebra.

   Es cierto que sin tal deber de lealtad el juicio de tipicidad no puede afirmarse. Pero también lo es que el relato de hechos probados describe la causa generadora de ese deber que, sin embargo, niegan los jueces de instancia. En efecto, el juicio histórico precisa que "...entre principios del año 2000 y marzo de 2001, el acusado actuaba como comercial de la mercantil FIBOSA INTERNACIONAL 2000, S.A., con la que le unía un contrato de trabajo ordinario por tiempo indefinido, con la categoría de director comercial, de 10-2-2000 (...). En virtud de un acuerdo verbal entre las mercantiles MECOIMA, S.A. y la mencionada FIBOSA INTERNACIONAL 2000, S.A., se le encargó la representación comercial para las ventas de maquinaria que aquélla fabricaba, destinada a la industria de la alimentación, para la zona de Latinoamérica, especialmente Cuba. Dicha representación comercial se concretaba en la búsqueda de clientes, visita de los ya existentes, y consecución de contratos, que eran firmados por MECOIMA, S.A., como fabricante, vendedora, de la maquinaria, y las empresas compradoras, emitiendo aquélla la correspondiente factura, y pagando las últimas, a la entrega de la factura por la primera, el importe de la venta. Posteriormente, cada dos meses, aproximadamente, FIBOSA INTERNACIONAL 2000, S.A., facturaba a MECOIMA, S.A., por las comisiones y gastos correspondientes de representación".

   Añade la sentencia recurrida que "...en el desempeño de la anterior función, (el acusado) intervino en la gestión de varios contratos suscritos finalmente entre MECOIMA, S.A, y empresas cubanas, con la particularidad de que en Cuba era inexcusable, por exigencias de su legislación, que todas las importaciones y pagos tuvieran lugar a través de la sociedad estatal MERCURIUS, S.A., en la que el acusado tenía un agente / subordinado, llamado Benito.. En particular, el acusado intervino en la gestión de contratos con las empresas cubanas MAQUIMPORT, TECNOIMPORT y ALIMATIC.

   Como puede apreciarse, la relación entre el acusado y la entidad querellante -relación que Jose Augusto invocó una y otra vez para decidir sobre el destino de los fondos retenidos y controlados por la entidad cubana Mercurius- no es una relación ficticia, surgida de la espontánea afirmación de lo que no existe y se finge con la finalidad de engañar. Por el contrario, quedó claramente delimitada -según puede leerse en el hecho probado- en el acuerdo verbal entre la entidad Mecoima S.A y la entidad Fibosa Internacional 2000, sociedad esta última en la que el acusado ostentaba la condición de director comercial. En ese acuerdo, cuyo carácter verbal, desde luego, no debilita su significado jurídico, el acusado recibió el encargo de asumir "...la representación comercial para las ventas de maquinaria" que fabricaba la empresa querellante, "...destinada a la industria de la alimentación, para la zona de Latinoamérica, especialmente Cuba". Esa representación comercial se concretaba "..en la búsqueda de clientes, visita de los ya existentes, y consecución de los contratos que eran firmados por Mecoima S.A".

   Como puede apreciarse, ese vínculo jurídico con la entidad querellante es absolutamente incuestionable. De hecho, el factum precisa que, en virtud de ese vinculo, el acusado "...intervino en la gestión de varios contratos suscritos finalmente entre MECOIMA, S.A, y empresas cubanas". La sentencia reconoce al acusado capacidad para gestionar frente a terceros contratos vinculantes para la entidad Mecoima S.A. y, pese a todo, estima que "..ni administró deslealmente un patrimonio ajeno, porque no tenía poderes para ello, ni él tenía encargo de recibir dinero para entregarlo a otro, gestión que, por las circunstancias mencionadas, la tenía la empresa cubana Mercurius".

   A la vista del hecho probado, no resulta nada fácil afirmar que el deber de lealtad hacia Mecoima S.A -que la Sala detecta sin dificultad en la empresa cubana Mercurius- no afectaba al acusado. Para llegar a la conclusión contraria, puede ser suficiente una lectura detenida de los términos con los que la Audiencia describe el acuerdo verbal. Pero, más allá de la claridad con la que esas cláusulas, fruto de una negociación que no culminó en un texto escrito, son descritas en el factum, lo cierto es que, con carácter general, el deber de lealtad puede surgir, no sólo por su proclamación expresa en un texto escrito, sino por el ejercicio, sin oposición, de un ámbito funcional que no puede ser explicado sin la confianza de quien encomienda sus intereses a un tercero y sin la promesa de lealtad de quien asume ese encargo.

   En el presente caso, el acusado llegó a desviar cantidades superiores a los cien mil dólares -algunas de ellas, a su propia cuenta corriente-. Para ello, se limitó a cursar instrucciones a la entidad cubana Mercurius que controlaba las transacciones internacionales que el propio Jose Augusto había suscrito en ejecución del encargo derivado del acuerdo verbal entre la empresa para la que él trabajaba como director comercial -Fibosa Internacional 2000 S.A- y la entidad perjudicada -Mecoima S.A-. En definitiva, el deber de lealtad surge de ese contrato verbal que delimita las funciones que, en interés de ambas sociedades, iba a asumir el acusado. Se dibujan así todos los elementos que definen el delito de apropiación indebida, en su modalidad de administración desleal, que tipifica el art. 252 del CP.

   Cuando la Sala de instancia afirma que el acusado "...no mantenía relación formal alguna, ni tenía poderes, ni existía negocio jurídico alguno que le permitiera actuar en el sentido en que lo hizo", se está aferrando a una visión formalista de la fuente generadora del deber de lealtad que, desde luego, no se ajusta a las exigencias propias de nuestro sistema. La ausencia formal de un poder notarial para justificar el mandato es perfectamente explicable. Así se desprende de la interpretación combinada de los arts. 1280.5 y 1710 párrafo 2º del Código Civil. La falta de un apoderamiento escrito nunca debe concebirse como un defecto estructural que afecte a la validez intrínseca del mandato. Así lo ha entendido, además, la jurisprudencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de la que es fiel exponente la STS 630/2001, 13 de junio.

   Decíamos en la STS 162/2008, 6 de mayo, que quien dispone de dinero ajeno por mandato, administración o cualquier otro título semejante y en el ejercicio de las facultades jurídicas a las que habilita ese título jurídico -en el presente caso, "...la representación comercial para las ventas de maquinaria que (Mecoima S.A) fabricaba, destinada a la industria de la alimentación para la zona de Latinoamérica, especialmente Cuba-, perjudica el patrimonio administrado, comete un delito del art. 252 del CP. Sin embargo, ese tipo penal presenta marcadas singularidades con el tipo general de la apropiación indebida que, si bien se mira, no es un delito contra el patrimonio, sino contra la propiedad de aquellas cosas muebles que no se restituyen y son objeto de apoderamiento definitivo. En suma, la acción de distraer el dinero que se administra, no es propiamente una conducta de apropiación, sino una conducta de infidelidad.

   Es cierto que no faltan propuestas doctrinales discrepantes con este criterio. Sea como fuere, desde la STS 224/1998, 26 de febrero, en la que se citaban como precedentes las SSTS 7 y 14 de marzo de 1994 y 30 de octubre de 1997, esta Sala ha venido afirmando que el tipo de infidelidad acogido en el art. 252 del CP, cuando castiga al que distrajere dinero, se caracteriza por tres ideas básicas: a) tiene por finalidad proteger las relaciones internas que se traban entre el titular del patrimonio y el que asume su gestión; b) la disposición sin razones que lo justifiquen consuma el delito, ya que no es necesario el enriquecimiento del autor; c) no es necesario el animus rem sibi habendi, dado que éste sólo tiene razón de ser en los tipos de apropiación.

   En palabras de la STS 46/2008, de 29 de enero, en el delito de apropiación indebida se unifican a efectos punitivos dos conductas, de distinta morfología, perfectamente diferenciadas: aquélla que consiste en la "apropiación" propiamente dicha, y la modalidad legalmente caracterizada como "distracción". La primera tiene lugar cuando, con ocasión de las operaciones previstas en el art. 252 CP, el sujeto activo de la acción presuntamente incriminable ha recibido, con obligación de entregarla o devolverla, una cosa mueble no fungible, teniendo así la legítima posesión de aquélla, pero no el dominio, que no le ha sido transmitido. La segunda modalidad típica tiene como presupuesto la traslación legítima de dinero u otra cosa fungible que comporta para el receptor la adquisición de su propiedad, aunque con la obligación de darle un determinado destino, según lo estipulado con el transmitente. Cuando de dinero se trata, y a causa de la extrema fungibilidad del mismo, su propiedad se ejerce mediante la tenencia material o física de los signos que lo identifican. En este segundo supuesto, la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al patrimonio propio, -puesto que por el simple hecho de haberlo recibido legítimamente ya quedó ingresado en él, si bien de forma condicionada-, sino en darle un destino diferente al pactado, irrogando un perjuicio a quien hizo la entrega el cual, en virtud del pacto tenía el derecho de que el dinero fuese entregado a quien se había estipulado en ese acuerdo o le fuera devuelto.

   De este modo, si el elemento objetivo del delito se realiza de la forma que ha quedado señalada, el elemento subjetivo no consiste exactamente en el ánimo de apoderarse de la cantidad dineraria recibida, sino en la conciencia y voluntad de burlar las expectativas y el derecho del sujeto pasivo en orden a la entrega del dinero a quien se había acordado, o a la recuperación del mismo en otro caso. Es decir, en la deslealtad consciente y querida con que se abusa de la confianza de aquél, en su perjuicio y en provecho del sujeto activo o de un tercero. Es así como la administración desleal o fraudulenta entre a formar parte de las conductas agrupadas en el tipo pluriforme del art. 252 C.P.

   La jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de "numerus apertus" del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, "aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver (cfr. SSTS 570/2008, 30 de septiembre, 374/2008, 24 de junio y 78/2008, 8 de febrero, entre otras muchas).

3. La estimación del recurso obliga a calificar los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida de los arts. 74 y 252 CP, en su modalidad de administración desleal.

   Las acusaciones han considerado aplicable el subtipo agravado previsto en el art. 250.1.7º, esto es, el abuso de relaciones personales entre la víctima y el defraudador.

   Sin embargo, la concurrencia de ese plus de antijuridicidad no puede ser compartida por la Sala. El carácter verbal del acuerdo suscrito por el acusado con la empresa querellante, sin reflejo escrito que refuerce las obligaciones asumidas, es la mejor muestra de la relación de confianza que presidió, desde el primer momento, el trato comercial del acusado y las dos empresas otorgantes.

   En la STS 634/2007, 2 de julio, ya dijimos que la jurisprudencia de esta misma Sala ha advertido de la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el engaño que define el delito de estafa como el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado. La STS 383/2004, 24 de marzo, señaló -con cita de las SSTS, 1753/2000, 8 de noviembre, 2549/2001, 4 de enero 2002, 626/2002, 11 de abril y 890/2003-, que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal, quedaba reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa.

   La ausencia de acusación referida a la cuantía de la cantidad distraída, impide cualquier valoración respecto de su posible concurrencia.

   La pena, en definitiva, ha de moverse en el marco punitivo básico que ofrece el art. 252 del CP, esto es, entre 6 meses y 3 años de prisión, que habrá de ser impuesta en su mitad superior, es decir, entre 1 año, 9 meses y 1 día a 3 años (art. 74.1 CP ).

   En el presente caso, no concurren razones que, a la vista de las circunstancias del hecho y del criterio de las acusaciones expresado en sus respectivas conclusiones definitivas, aconsejan exceder del mínimo legal. De ahí que se impone al acusado la pena de 1 año, 3 meses y 1 día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

   El acusado indemnizará a la entidad querellante en la cantidad de 106.589,95 euros, importe en el que la acusación particular fija la cuantía indemnizatoria y que, siendo inferior a las cantidades descritas en el factum, es compatible con aquéllas.

Conforme al art. 901 de la LECrim, procede la declaración de oficio de las costas procesales.

III.