STS 986/2022, 21 de Diciembre de 2022

El Juzgado Mixto nº 1 de Ponteareas instruyó Procedimiento Sumario Ordinario nº 17/2020, contra Anibal, por los delitos de quebrantamiento de condena, asesinato en grado de tentativa y homicidio en grado de tentativa y, una vez concluso, lo remitió a la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, que en el Rollo de Procedimiento Sumario Ordinario nº 52/2020, dictó sentencia nº 34/2021, de fecha 16 de julio de 2021, que contiene los siguientes hechos probados:

Anibal, casado con Amelia, fue condenado por sentencia de conformidad de fecha 9 de enero de 2020 dictada por el Juzgado de lo Penal número 4 de Pontevedra en el seno de las Diligencias Urgentes 394/2019 como autor de un delito de amenazas leves en el ámbito de la violencia de género a las penas de 22 días de trabajos en beneficio de la comunidad, y prohibición de aproximación a menos de 100 metros a Amelia, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por la misma. Practicada liquidación de condena siendo el día de inicio el día 9 de enero, Anibal fue notificado y requerido para su cumplimiento.

El día 15 de enero de 2020 por la mañana se celebró en el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Ponteareas en el seno el procedimiento de divorcio contencioso 576/2018, la vista en la que se alcanzó un acuerdo entre las partes según el cual el domicilio conyugal sito en BARRIO000 NUM000, DIRECCION000, sería de uso alterno por un periodo de seis meses a contar desde la fecha del juicio, comenzando en el uso del domicilio Amelia.

El día 15 de enero de 2020, por la tarde, Anibal con conocimiento de la pena de aproximación impuesta y a sabiendas de que no podía acercase a menos de 100 metros de Amelia y de su domicilio, acudió al que había sido domicilio común quedándose en el anexo de la vivienda y usando un objeto contundente metálico que no ha sido identificado similar a un machete o atizador, con la intención de causar la muerte, golpeó a Amelia en la cabeza sin previo aviso de forma que Amelia sin posibilidad alguna de evitar el golpe, cayó al suelo donde Anibal siguió golpeándola reiteradamente con el objeto contundente que portaba apareciendo entonces en la entrada del anexo de la vivienda Feliciano, hijo común de Amelia y Anibal que había llegado con anterioridad a la vivienda sin haber visto a su padre que se quedó en el anexo, y que acudió a los gritos de auxilio proferidos por Amelia.

Cuando Feliciano ve a su padre golpeando a su madre que se encontraba en el suelo, volvió a la casa y cogió de un mueble unas tijeras para defender a su madre, pero ya cuando salía y en la misma puerta de la casa Anibal con la intención de menoscabar la integridad física de Feliciano, le golpeó con el mismo objeto que con el que había atacado a Amelia en la cabeza, cayendo a consecuencia del golpe Feliciano al suelo produciéndose un forcejeo con Anibal pudiendo después Feliciano salir para pedir ayuda, marchándose entonces Anibal del lugar.

A consecuencia de estos hechos Amelia sufrió lesiones consistentes en herida inciso contusa compleja cráneo encefacial, hemorragia subdural laminar parfalcina, avulsión ósea en región temporal y occipital y en lóbulo superficial de la parótida, heridas incisas en brazo que alcanza el húmero y muñeca izquierdos, heridas incisas en 2º y 3º dedo de la mano derecha con sección parcial del extensor del segundo dedo, erosiones y contusiones a nivel cervical posterior, hombro izquierdo y costado izquierdo y laceración esplénica que puso en peligro su vida dejándole como secuela la pérdida del órgano. Precisó para su curación 189 días de los cuales 20 fueron de perjuicio grave y 169 de perjuicio moderado y para alcanzar la estabilidad lesional, tratamiento médico continuado y tratamiento quirúrgico consistentes en intervención quirúrgica- esplenectomía, realizándose en un mismo acto quirúrgico varias intervenciones, intervención quirúrgica cráneo facial con resección de fragmentos óseos, recepción de tejido paroideo y reconstrucción del conducto auditivo externo; tenorrafia de tendón extensor del segundo dedo, cierre de herida simple en dorso de la mano izquierda, cierre de herida distal de tercer dedo de la mano derecha y cierre de herida del brazo izquierdo.

Han restado como secuelas limitación del 50% de flexión de articulación interfalángica del cuarto dedo de la mano izquierda, trastorno adaptativo, agravación de artrosis previa cervical en grado leve (1 punto) , secuelas agravatorias del estado anterior; siendo el perjuicio por pérdida de calidad de vida por secuelas leve, y el perjuicio estético resultante: Cicatriz de 2 cm en cara palmar de articulación interfalángica proximal; dolor a nivel de cicatriz de un centímetro interfalángica proximal de segundo dedo de la mano derecha, cicatriz lineal de 4,5 cm de longitud en dorso mano izquierda, próxima muñeca, cicatriz lineal de 1,5 cm en dorso de la muñeca izquierda cicatriz lineal arqueada de 15 cm en cara externa mitad distal de antebrazo izquierdo, cicatriz lineal de 5 cm en tercio distal de cara externa de brazo izquierdo, cicatriz quirúrgica vertical centro abdominal de 18,5 cm y 2 pequeñas cicatrices de laparotomía de 1,5 y 2 cm respectivamente a los lados del anterior. Cicatriz lineal de 8,5 cm en región posterior izquierdo, cicatriz lineal de 11 cm que desciende desde la parte superior de Helix izquierdo hasta mentón, amputación del tercio superior de pabellón auricular izquierdo y cicatriz de cuero cabelludo de 15 centímetros arqueada en región temporal izquierda.

También a consecuencia de estos hechos Feliciano sufrió lesiones consistentes en traumatismo cráneo encefálico con hematoma en partes blandas a nivel frontal izquierdo, herida inciso contusa superficial en región frontal izquierda de aproximadamente 5 cm de diámetro, erosión en cara anterior del brazo izquierdo, herida inciso contusa en casa anterior de muñeca izquierda superficial de aproximadamente un centímetro de longitud, erupción en cara lateral del muslo izquierdo; habiendo precisado para su curación tratamiento médico y quirúrgico, sutura de herida. Perjuicio estético consistente en cicatriz en región frontal derecha, con forma arqueada de una longitud total de 7 cm, cicatriz sobreelevada en cara anterior de muñeca izquierda con forma de 7 con una longitud de 1,5 cm de cada rama, cicatriz de 6 cm en tercio medio externo del muslo izquierdo. Días de perjuicio personal moderado: 15.

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, dictó el siguiente pronunciamiento:

DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Anibal como autor criminalmente responsable de un delito de quebrantamiento de condena previsto en el artículo 468,2 del Código Penal en concurso medial con un delito de asesinato en grado de tentativa previsto en los artículos 139,1 y 16 del Código Penal concurriendo en éste la circunstancia agravante de parentesco prevista en el artículo 23 del Código Penal y la circunstancia agravante de género prevista en el artículo 22,4 Código Penal, y de un delito de lesiones agravadas previsto en el artículo 148,1 del Código Penal, concurriendo circunstancia agravante de parentesco prevista en el artículo 23 del Código Penal, a las siguientes penas:

Por la comisión del delito de quebrantamiento de condena sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, se impone la pena de 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por la comisión del delito de asesinato en grado de tentativa concurriendo las circunstancias agravantes de parentesco y de género, se impone la pena de 14 años y 4 meses de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena así como las penas de prohibición de aproximación a Amelia a menos de 500 metros, a su domicilio, lugar de trabajo, o cualquier otro que frecuente y de comunicación con ella por cualquier medio; en ambos casos por tiempo superior a 9 años al de la duración de la pena de prisión impuesta.

Por la comisión del delito de lesiones agravadas concurriendo la circunstancia agravante de parentesco, se impone la pena de 4 años y 2 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como las penas de prohibición de aproximación a Feliciano a menos de 500 metros, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier lugar en que se encuentre y de prohibición de comunicar con él por tiempo superior a 7 años al de la duración de la pena de prisión impuesta.

Debiendo indemnizar a Amelia en la suma de 47.000 euros (por lesiones, días de curación, secuelas y daño moral) y a Feliciano en la suma de 15.500 euros (por lesiones, días de curación, secuelas y daño moral), cantidades ambas que devengarán el interés previsto en el artículo 576 de la LEC.

Imponiéndose las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular, a Anibal.

Dicha sentencia fue recurrida en apelación por la representación procesal del condenado, remitiéndose las actuaciones a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, que en el Rollo de Apelación nº 114/2021, dictó sentencia nº 88/2021, de 29 de noviembre de 2021, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

1º.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del procesado Anibal contra la sentencia de fecha 16 de julio de 2021 dictada en el Procedimiento Ordinario 52/2020 por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, la cual se confirma en su integridad.

2º.- Condenar al mencionado recurrente al pago de las costas procesales.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por infracción de ley, y de precepto constitucional, y por quebrantamiento de forma, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

Motivos aducidos en nombre del recurrente Anibal:

Por infracción de ley, al amparo de los arts. 847.1 y 849.1 LECrim, por indebida aplicación del art. 468.1 CP, y consiguiente vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia.

Segundo.- Por infracción de ley, al amparo de los arts. 847.1 y 849.1 LECrim, por aplicación indebida de loa arts. 139.1, 16, 23 y 22.4 CP, con vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Tercero.- Por infracción de ley, al amparo de los arts. 847.1 y 849.1 LECrim, por aplicación indebida de los arts. 148.1 y 23 CP, entendiéndose vulnerados los derechos a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia.

Cuarto.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 847.1 a) 1º en relación con el art. 849.2º LECrim, por error en la apreciación de la prueba.

Instruidas las partes, el Ministerio Fiscal y la parte recurrida, solicitan la inadmisión de todos los motivos, impugnándolos subsidiariamente; la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 13 de diciembre de 2022.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, nº 88/2021, de 29-11, que desestimó el recurso de apelación interpuesto por Anibal contra la sentencia dictada por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, nº 34/2021, de 16-7, Sumario Ordinario 52/2020, que condenó al referido como autor responsable de un delito de quebrantamiento de condena previsto en el art. 468.2 CP en concurso medial con un delito de asesinato en grado de tentativa, previsto en los arts. 139.1 y 16 CP, concurriendo en éste las agravantes de parentesco, art. 23 CP, y de genero, art. 22.4 CP, y de un delito de lesiones agravadas previsto en el art. 148.1 CP, con la agravante de parentesco, a las penas de 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el delito de quebrantamiento; 14 años y 4 meses de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximación a Amelia. a menos de 500 metros, a su domicilio, lugar de trabajo, o cualquier otro que frecuente, y de comunicación con ella por cualquier medio, en ambos casos por tiempo superior a 9 años al de la duración de la pena de prisión impuesta por el delito de asesinato en grado de tentativa con las agravantes de parentesco y género; y 4 años y 2 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición de aproximación a Feliciano. a menos de 500 metros, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier lugar en que se encuentre, y de prohibición de comunicar con él por tiempo superior a 7 años al de la duración de la pena de prisión impuesta por el delito de lesiones agravadas, con la agravante de parentesco, se interpone el presente recurso de casación por cuatro motivos: El primero por infracción de ley al amparo de los arts. 847.1 y 849.1 LECrim, por indebida aplicación del art. 468.2 CP y consiguiente vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva, y a la presunción de inocencia. El segundo por infracción de ley, al amparo de los arts. 847.1 y 849.1 LECrim, por aplicación indebida de los arts. 139.1, 16, 23 y 22.4, con vulneración del derecho a la presunción de inocencia. El tercero por infracción de ley al amparo de los arts. 847.1 y 849.1 LECrim por aplicación indebida de los arts. 148.1 y 23 CP con vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia. Y el cuarto al amparo de los arts. 847.1 y 849.2 LECrim por error en la apreciación de la prueba.

1.1.- Previamente debemos recordar -vid. SSTS 552/2021, de 23-6; 580/2021, de 1-7; 642/2021, de 15-7; 805/2021, de 20-10- que si la falta de desarrollo de la segunda instancia había implicado un ensachamiento de los límites impugnativos del recurso de casación para hacer realidad en nuestro sistema el derecho a la doble instancia, art. 14.5 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, instaurando el previo recurso de apelación contra las sentencias dictadas en primera instancia por las Audiencias Provinciales por Ley 41/2015, es evidente que cuando el objeto del recurso no está ya constituido por una sentencia dictada en primera o única instancia, sino por una sentencia de segundo grado, que ya ha fiscalizado la apreciación probatoria hecha en la instancia, los límites valorativos no pueden ser los mismos, y por ello son muchas las sentencias que refieren la nueva posición de la Sala de casación. De esa jurisprudencia extraemos los siguientes postulados: "la sentencia objeto del recurso de casación es, precisamente, la dictada en apelación por el tribunal Superior de Justicia y, por ello, no pueden ser objeto de denuncia cuestiones ajenas a lo debatido en el recurso de apelación", y debe "realizar un control de legalidad referido a la interpretación y aplicación de la ley por los tribunales encargados de la apelación" ( STS 236/2017, de 5 de abril, 882/2016, de 23 de noviembre). Ahora bien, nos recuerda la STS 308/2017, de 28 de abril, tras reiterar los anteriores asertos, "que tampoco puede extremarse ese dogma tantas veces enfatizado extrayendo de él derivaciones no asumibles. En la medida en que la sentencia de apelación refrenda errores de la sentencia de instancia también el recurso de casación viene a fiscalizar ésta, aunque sea con el filtro de un pronunciamiento de apelación. No cabrá invocar motivos distintos a los previstos para la casación ( arts. 849 a 852 LECrim). Pero si es viable reproducir la queja que ya fue rechazada en apelación en la medida en que su convalidación por el Tribunal Superior perpetúa el defecto".

El alcance de la impugnación casacional por error de derecho es claro, fijar el sentido de la norma. La infracción de ley por error de hecho tiene un contenido residual que se enmarca en la excepcionalidad que se contempla en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 22 de julio de 2008. Los motivos que dan lugar a la nulidad del juicio o de la sentencia deben ser analizados desde la perspectiva de la argumentación vertida en la resolución de la apelación, denegatoria de la nulidad instada, pues de acordarse la nulidad, la causa no accedería a la casación ( art. 792 LEcrim.). En cuanto al contenido del control cuando se alega la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, hemos de tener en cuenta, principalmente, que ha mediado un recurso de apelación por el que ya se ha dado cumplimiento a las exigencias de revisión del fallo condenatorio contenidas en los Tratados Internacionales. En estos supuestos la función de la Sala II se concreta "en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas. En definitiva, se concreta en cuatro puntos: a) en primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia del Tribunal del Jurado, se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden; b) en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones; c) en tercer lugar, si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo; d) en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos" ( STS 163/2017, de 14 de marzo).

En consecuencia y de conformidad con las anteriores premisas, la Sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

1.2.- Desde esta perspectiva analizaremos el motivo primero por infracción de ley al amparo de los arts. 847.1 y 849.1 LECrim por indebida aplicación del art. 468.1 CP y consiguiente vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia.

Cuestiona la existencia del dolo en quebrantar la medida de alejamiento ya que el recurrente había confiado en las palabras de su otro hijo, Damaso, quien le había dicho que su madre le permitía acudir al domicilio.

El motivo debe ser desestimado.

1.3.- En primer lugar no consta que en el previo recurso de apelación se cuestionara por el hoy recurrente en casación la condena por el delito de quebrantamiento y como ya hemos indicado, la sentencia objeto del recurso de casación es la dictada en apelación por el Tribunal Superior de Justicia y por ello, no pueden ser objeto de denuncia cuestiones ajenas a lo debatido en el recurso de apelación, o dicho de otro modo, el marco de la disidencia en el recurso de casación, queda limitado por lo que fue objeto del recurso de apelación, y por tanto, lo que quedó fuera del ámbito de la apelación, no puede ser objeto del recurso de casación, en la medida que ello supondría obviar la existencia del previo control efectuado en la apelación, por tanto el control casacional se construye, precisamente, sobre lo que fue objeto del recurso de apelación. En tal sentido STS 255/2007 ó 717/2009 de 17 de mayo; 1249/2009 de 9 de diciembre; 882/2016, de 23-11; 236/2017, de 5-4).

Ello sería suficiente para la improsperabilidad del motivo.

1.4.- En segundo lugar, el acusado no cuestiona la vigencia de la orden de alejamiento sino la existencia de dolo en su actuar, pero aquel sabía que pesaba sobre él una orden de alejamiento que le impedía comunicarse o aproximarse a su mujer, siendo notorio que las resoluciones judiciales solo pueden ser modificadas o suprimidas por los jueces y tribunales que las han dictado y no por las personas afectadas por las mismas; no siendo elemento determinante para ello el intento de arreglar su matrimonio o los encuentros esporádicos con su cónyuge.

En estas condiciones, aceptar el error de tipo supondría reconocer la posibilidad de una equivocación por parte del autor acerca de la capacidad de cualquier víctima para decidir sobre la vigencia de los mandatos judiciales y forma parte de la experiencia comúnmente aceptada que el otorgamiento de esas medidas, así como las decisiones ulteriores sobre su mantenimiento o derogación, solo incumben al órgano jurisdiccional que las haya dictado ( STS 61/2010, de 28-1).

No puede admitirse tampoco error de prohibición, basándose en que no oposición por parte de la mujer para que fuera a su casa contra lo ordenado por el juez. No puede ser admitido tal error ante una prohibición tan elementalmente comprensible como lo es la de contravenir una orden expresa del juez relativa a su obligación de no aproximarse a la mujer maltratada.

El acusado tuvo noticia de la sentencia y de su firmeza -dice la STS 172/2009, de 24-2-, pues le fue notificada. No puede alegarse error alguno respecto del conocimiento de la obligatoriedad de cumplir lo resuelto por el juez por encima de los deseos de las partes, pues se trata de un aspecto de general conocimiento. De otro lado, no consta que el recurrente fuera informado de ninguna decisión del juez que pudiera implicar una suspensión de la pena que le prohibía el acercamiento. Y finalmente, es asimismo claro que el recurrente tuvo a su alcance asesorarse a través de su letrado de sus posibilidades legales de actuación en vista de la condena impuesta y de las consecuencias que podrían derivarse si incumplía lo acordado ( STS 748/2019, de 14-2).

En definitiva, como hemos recordado en STS 584/2021, de 1-7:

"Acerca de la medida de alejamiento ( art. 468-2 CP) es doctrina mayoritaria de esta Sala, de la que constituye excepción la STS 1156/2005 de 14 de marzo, que como tal delito contra la Administración de Justicia se comete independientemente de la voluntad de la mujer de aceptar y consentir el acercamiento ( SSTS 1079/2007, de 3 de noviembre, 10/2007 de 19 de enero y 755/2009, de 13 de julio). En esa misma dirección se ha proclamado que el acuerdo entre víctima y acusado no es causa bastante para dejar de cumplir el mandato contenido en una sentencia condenatoria ( STS 172/2009, de 24 de febrero).

En la STC 60/2010, de 7 de octubre, el máximo intérprete constitucional declaró la conformidad con la Constitución del artículo del artículo 57.2 CP que establece la obligación legal, con independencia de los deseos de la víctima, de imponer en determinados delitos y para los casos de violencia familiar las medidas previstas en el artículo 48 CP y en esa misma línea la STJUE de 15 de septiembre de 2011 (Caso Magatte gueye y Valentín Salmerón Sánchez), recaída en interpretación de la Decisión Marco 2001/220/JAI, declaró que "(los artículos 2, 3 y 8 de la Decisión marco deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a la imposición de una medida de alejamiento preceptiva con una duración mínima, prevista como pena accesoria por el Derecho penal de un Estado miembro, a los autores de violencia en el ámbito familiar, aun en el supuesto de que las víctimas de esa violencia se opongan a la aplicación de tal medida".

...

De forma reiterada venimos proclamando que, aunque la prohibición de acercamiento a la víctima es una pena o medida cautelar que se adopta por razones de seguridad en beneficio de la supuesta víctima para la protección de su vida y de su integridad física, el bien jurídico protegido directamente por el delito es el principio de autoridad. El incumplimiento de una orden emanada de un órgano jurisdiccional, atenta contra el correcto funcionamiento de la administración de justicia y conlleva una vulneración de la obligación que a todos incumbe de cumplir las sentencias y resoluciones de los juzgados y tribunales, que viene establecida en el artículo 118 de la CE. Esa es la razón por la que el delito de quebrantamiento de condena se incluye sistemáticamente en el Título relativo a los delitos contra la Administración de Justicia y por la que esta Sala en el Pleno no jurisdiccional de 25/11/2008 acordara que el consentimiento de la víctima no es un factor de exclusión de la punibilidad ( STS 14/2010, de 28 de enero, 39/2009, de 29 de enero, entre otras muchas)."

1.5.- En efecto, como ya dijimos en STS 755/2009, de 13-7, la experiencia "nos enseña que los consentimientos se prestan en un marco intimidatorio innegable, en el que la expareja se conoce demasiado bien y utiliza para lograr la aceptación del otro artimañas engañosas, cuando no el recurso a sentimientos fingidos o falsas promesas". Y a continuación "el derecho penal sobre violencia de género tiene unas finalidades que no se pueden conseguir si se permite a la víctima dejar sin efecto decisiones acordadas por la autoridad judicial en su favor". Son una muestra de las peculiaridades que presenta el tratamiento del delito de quebrantamiento de pena o medida cautelar relativo a la violencia doméstica y de género, que acertadamente describe la STS 1065/2010, de 26-11, cuando expresa que: "la pérdida de autoestima por parte de la mujer, que es consustancial a los episodios prolongados de violencia doméstica, puede provocar en el órgano judicial el irreparable error de convertir lo que no es sino expresión patológica de un síndrome de anulación personal, en una fuente legitimante que lleve a la equivocación de anular las barreras alzadas para la protección de la propia víctima, sumiendo a ésta de nuevo en la situación de riesgo que trataba de evitarse." ( STS 803/2015, de 9-12).

Por ello, el tipo objetivo del art. 468.2 CP, como dicen las SSTS 778/2010, de 1-12; 675/2013, de 21-6; 691/2018, de 21-12; 567/2020, de 28-10, solo requiere que el autor sepa que era el destinatario de un mandato judicial por el que le es impuesta la prohibición de acercarse a la víctima -otra interpretación del tipo objetivo sería claramente contrario a la finalidad de la norma cuya función es proteger a la víctima del peligro que el posible autor representa para su integridad física y su vida-. Consecuentemente el tipo subjetivo, es decir, el dolo, solo presupone el conocimiento del mandato judicial que le incumbe y que el autor sepa que con su conducta lo incumple.

1.6.- En el caso presente, los hechos probados recogen como el recurrente -con conocimiento de la pena de aproximación impuesta y a sabiendas de que no podía acercarse a menos de 100 metros de Amelia y a su domicilio- consta que fue condenado por un delito de amenazas leves en sentencia de conformidad de 9-1-2020, en la que se le impuso referida medida, siendo notificado y requerido para su cumplimiento, el día 15-1-2020, con conocimiento de la pena impuesta y a sabiendas de que no podía acercarse, a menos de 100 metros, accedió al que había sido su domicilio.

Siendo así, concurren los presupuestos de aplicación del art. 468.2 CP y el motivo deviene improsperable.

El motivo segundo por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim, por aplicación indebida de los arts. 139.1 y 16, así como los arts. 23 y 22.4, todos del CP. También se vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24 CE, por cuanto la sentencia se apoya en irrazonables e ilógicas motivaciones que también han influido en la vulneración del referido derecho fundamental.

Considera que del conjunto de las pruebas practicadas no es verosímil entender que Anibal intentó cometer asesinato en la persona de su ex esposa Amelia. Insiste en que el único móvil, explicado por el recurrente en el plenario, era preguntar a su ex mujer si le daba permiso para ducharse en la casa como le había informado su otro hijo, y fue Amelia, al preguntarle qué hacía allí y sin ningún elemento perturbador ni agresión acreditada, quien se cayó desmayándose, por cuanto padecía de diabetes y sufría de las cervicales.

Añade que ni Amelia ni su hijo Feliciano fueron capaces de aclarar con qué objeto el recurrente golpeó varias veces a Amelia. Cuestiona la credibilidad del testimonio de Feliciano, dado que éste acometió a su padre con unas tijeras y éste tuvo que defenderse, produciéndose entre ellos un forcejeo.

A mayor abundamiento señala que todos los agentes de la Guardia Civil que se personaron en el domicilio y los testigos-vecinos que depusieron en el plenario, son "testigos de referencia".

En segundo lugar, discrepa de las circunstancias agravantes del delito de asesinato, negando la concurrencia de las de parentesco y de género, cuando ninguno de los testigos-vecinos que declararon en la vista, manifestaron conocer o haber escuchado altercado ni discusión entre ambos en ningún momento.

El motivo -que es reproducción del planteado en apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y desestimado por éste, no sin antes mostrar sorpresa por la referencia a un artículo que no existe, como es el art. 24.4 CP, error que reitera ante esta Sala casacional, si bien debe entenderse que se refiere al art. 22.4 CP en cuanto a la concurrencia de la agravante de género- debe ser desestimado.

2.1.- En efecto, la sentencia de instancia declaró probado -siendo asumido en apelación- de forma sucinta, que el acusado, que tenía vigente una orden de alejamiento de su esposa, el mismo día que se había celebrado la vista del procedimiento de divorcio, en el que se había alcanzado un acuerdo entre las partes, acudió por la tarde al que había sido domicilio común y con un objeto metálico contundente, y con intención de causar la muerte, golpeó sin previo aviso a Amelia en la cabeza, no teniendo la misma posibilidad de evitar el golpe, y habiendo caído al suelo la siguió golpeando de forma reiterada. Que ante los gritos de auxilio proferidos por Amelia apareció Feliciano, hijo del matrimonio, quien cogió unas tijeras para defender a su madre, pero el acusado con el mismo objeto le golpeó en la cabeza.

El Tribunal manifestó que el único recuerdo de Amelia era el haber pedido ayuda a su hijo, pero que este declaró haber visto a su padre "dándole" a su madre y que le luego le había golpeado a él, considerándose este testimonio como prueba suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia del acusado. En la sentencia se indicó que no podía considerarse acreditada una mala relación entre padre e hijo que restara credibilidad a la declaración de este. En cuando a la verosimilitud se concretaron como datos de corroboración: las declaraciones de los testigos que oyeron los gritos pidiendo auxilio y vieron a Feliciano lleno de sangre y diciendo que su madre estaba muerta; el hallazgo por los agentes de la Guardia Civil en el lugar de los hechos de una cajetilla de tabaco y de un mechero del acusado, que tuvieron que caerse de su bolsillo al forcejear con su hijo, y de la tijeras con que había intentado defenderse Feliciano; la entrega por un familiar de la cazadora que llevaba el acusado, teniendo un corte y estando deshilachada en la parte trasera; el hallazgo de sangre de Amelia e Feliciano en el pantalón y zapatos del acusado; el testimonio de los guardias civiles sobre la situación en la que fue encontrada la madre; informes médico forenses sobre las lesiones sufridas por Amelia e Feliciano, concluyendo que las heridas incisas tuvieron que ser ocasionadas con un objeto grande, de gran peso y con borde cortante.

Respecto a la declaración del acusado en el sentido de que Amelia se había caído porque tenía diabetes y padecía de las cervicales y que Feliciano también se había caído para atrás contra una pared, el Tribunal ha considerado que carecían de credibilidad, precisando que Feliciano caminaba con muletas pero que, según informaron las médicos forenses, ello no tenía por qué causarle una pérdida de equilibrio, y en cuanto a las lesiones de Amelia su número, distinta localización y naturaleza, en especial las incisas, descartan la versión del acusado.

Por su parte, en la sentencia dictada en el trámite de apelación se ha considerado que la sentencia de grado había reconstruido bien los hechos probados a partir de la prueba y se han precisado los distintos elementos que configuraban el ánimo homicida del acusado, poniendo de manifiesto que la condena del acusado se había basado en prueba de cargo válida y suficiente, que la valoración de la prueba había sido lógica y racional, y que la subsunción de los hechos había sido ajustada a derecho. Las alegaciones vertidas en el recurso sobre falta de verosimilitud de la declaración de hechos probados de la sentencia, pretendiendo mantener la versión del acusado en el sentido de que las lesiones de Amelia se produjeron al golpearse en la cabeza con algún objeto en el momento de desmayarse, carecen de sustento probatorio. Los datos sobre los gritos de auxilio de Amelia, la declaración de Feliciano, los testimonios de los testigos que no fueron de referencia, sino que declararon sobre los gritos que habían oído y sobre el estado en que habían visto a Feliciano, y los informes forenses sobre la forma en la que tuvieron que producirse las lesiones sufridas por Amelia, constituyen un acervo probatorio contundente que excluye la explicación alternativa pretendida por la defensa. Las circunstancias de que Amelia no pudiera aportar más datos que los ya indicados o que Feliciano no pudiera concretar cuál había sido el objeto con el que el acusado había agredido, son cuestiones explicadas en la sentencia y que carecen de trascendencia para cuestionar la conclusión alcanzada por el Tribunal. En cuanto al tema de la relación, previa a los hechos enjuiciados, existente entre el padre y el hijo, a los efectos de valorar la credibilidad de este, también ha sido un dato tratado de forma detenida en la sentencia de instancia, sin que en el recurso se aporten nuevos datos que desvirtúen aquella conclusión.

2.2.- Razonamiento que debe aceptarse en esta vía casacional.

2.3.- Previamente, en cuanto al cuestionamiento que realiza del valor de los testimonios de los agentes de la Guardia Civil y de los vecinos por ser testigos de referencia, en STS 152/2018, de 2 de abril, con cita s. 1251/2009, hemos recordado como el Tribunal Constitucional tiene declarado que: "la doctrina de este Tribunal sobre el testimonio de referencia puede ser uno de los actos de prueba en los que fundar una decisión condenatoria. Pero, como se ha declarado reiteradamente, se trata de un medio que puede despertar importantes recelos o reservas para su aceptación sin más como medio apto para desvirtuar la presunción de inocencia.

Partiendo de esta base hemos dicho que la validez probatoria del testigo de referencia se halla condicionada por la plenitud del derecho de defensa, de modo que, en la medida en que el recurso al testigo de referencia impidiese el examen contradictorio del testigo directo, resultaría constitucionalmente inadmisible, pues en muchos casos supone eludir el oportuno debate sobre la realidad misma de los hechos, además de conllevar una limitación obvia de las garantías de inmediación y contradicción en la práctica de la prueba ( SSTC 217/1989, de 21 de diciembre; 97/1999, de 31 de mayo; 209/2001, de 22 de octubre; 155/2002, de 22 de julio; y 219/2002, de 25 de noviembre).

Esta es también la doctrina sentada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 19 de diciembre de 1990, caso Delta; de 19 de febrero de 1991, caso Isgrò; y de 26 de abril de 1991, caso Asch).

Tal como textualmente afirmamos en la STC 155/2002, de 22 de julio, de un lado, incorporar al proceso declaraciones testificales a través de testimonios de referencia implica la elusión de la garantía constitucional de inmediación de la prueba al impedir que el Juez que ha de dictar Sentencia presencie la declaración del testigo directo, privándole de la percepción y captación directa de elementos que pueden ser relevantes en orden a la valoración de su credibilidad ( STC 97/1999, de 31 de mayo; en sentido similar, SSTC 217/1989, de 21 de diciembre; 79/1994, de 14 de marzo; 35/1995, de 6 de febrero y 7/1999, de 8 de febrero).

De otro, supone soslayar el derecho que asiste al acusado de interrogar al testigo directo y someter a contradicción su testimonio, que integra el derecho al proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE (específicamente STC 131/1997, de 15 de julio; en sentido similar, SSTC 7/1999, de 8 de febrero y 97/1999, de 31 de mayo) y que se encuentra reconocido expresamente en el párrafo 3 del art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos como una garantía específica del derecho al proceso equitativo del art. 6.1 del mismo ( STEDH de 19 de diciembre de 1990, caso Delta).

El recurso al testigo de referencia ha de quedar limitado, por lo tanto, a aquellas situaciones excepcionales de imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo y principal ( SSTC 79/1994, de 14 de marzo; 68/2002, de 21 de marzo; 155/2002, de 22 de julio y 219/2002, de 25 de noviembre).

Por ello si el valor del testimonio de referencia es el de prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios o bien el de una prueba subsidiaria para ser considerada solamente cuando es imposible acudir al testigo directo porque se desconozca su identidad, haya fallecido, o por cualquier otra circunstancia que hará imposible su declaración testifical.

No obstante, la testifical de referencia si puede formar parte del acervo probatorio en contra del reo, siempre que no sea la única prueba de cargo sobre el hecho enjuiciado y siempre con independencia de la posibilidad o no de que el testigo directo puede deponer o no en el juicio oral. El testigo de referencia podrá ser valorado como prueba de cargo -en sentido amplio- cuando sirva para valorar la credibilidad y fiabilidad de otros testigos -por ejemplo testigo de referencia que sostiene sobre la base de lo que le fue manifestado por un testigo presencial, lo mismo o lo contrario, o lo que sostiene otro testigo presencial que si declara en el plenario-, o para probar la existencia o no de corroboraciones periféricas -por ejemplo, para coadyuvar a lo sostiene el testigo único-.

Ello no obsta, tampoco, para que el testigo de referencia pueda valorarse, como cualquier otro testigo, en lo que concierne a hechos objeto de enjuiciamiento que haya apreciado directamente, dado que el testimonio de referencia puede tener distintos grados, según que el testigo narre lo que personalmente escuchó y percibió -auditio propio- o lo que otra persona le comunicó -auditio alieno- y en algunos de percepción directa, la prueba puede tener el mismo valor para la declaración de culpabilidad del acusado que la prueba testifical directa - SSTC. 146/2003, 219/2002, 155/2002, 209/2001-.

Y es así como deben valorarse estas declaraciones, en cuanto corroboran la credibilidad de las víctimas en relación a aquello que vieron o escucharon personalmente.

2.4.- En relación a la concurrencia del animus necandi, en muy reciente sentencia de esta Sala 2ª 917/2022, de 23-11, con cita de las ss. 86/2015, de 25-2; 450/2017, de 21-6; 642/2021, de 15-7; 805/2021, de 20-10, constituye uno de los problemas más clásicos del derecho penal habiendo elaborado esta Sala una serie de criterios complementarios, no excluyentes, para que en cada caso, en un juicio individualizado riguroso, se pueda estimar concurrente -o por el contrario cualquier otro distinto, animo laedendi o vulnerandi, en una labor- se dice en la STS. 172/2008 de 30.4, inductiva pues se trata de que el Tribunal pueda recrear, ex post facti, la intención que albergara el agente hacia la víctima, juicio de intenciones que por su propia naturaleza subjetiva solo puede alcanzarlo por vía indirecta a través de una inferencia inductiva que debe estar suficientemente razonada.

Por ello en este sentido el elemento subjetivo de la voluntad del agente, substrato espiritual de la culpabilidad, ha de jugar un papel decisivo al respecto llevando a la estimación, como factor primordial, del elemento psicológico por encima del meramente fáctico, deducido naturalmente de una serie de datos empíricos, muchos de ellos de raigambre material o físico, de los que habría que descubrir el ánimo del culpable, llegando a la determinación de si realmente hubo dolo de matar, dolo definido en alguna de sus formas, aún el meramente eventual.

El delito de homicidio exige en el agente conciencia del alcance de sus actos, voluntad en su acción dirigida hacia la meta propuesta de acabar con la vida de una persona, dolo de matar que, por pertenecer a la esfera intima del sujeto, solo puede inferirse atendiendo a los elementos del mundo sensible circundante a la realización del hecho y que según reiterada jurisprudencia ( SS. 4.5.94, 29.11.95, 23.3.99, 11.11.2002, 3.10.2003, 21.11.2003, 9.2.2004, 11.3.2004), podemos señalar como criterios de inferencia, los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido, el comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; el arma o los instrumentos empleados; la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta, la repetición o reiteración de los golpes; la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y en general cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto ( STS. 57/2004 de 22.1), a estos efectos tienen especial interés el arma empleada, la forma de la agresión y el lugar del cuerpo al que ha sido dirigida. Estos criterios que "ad exemplum" se descubren no constituyen un sistema cerrado o "numerus clausus" sino que se ponderan entre sí para evitar los riesgos del automatismo y a su vez, se constatan con nuevos elementos que pueden ayudar a informar un sólido juicio de valor, como garantía de una más segura inducción del elemento subjetivo. Esto es, cada uno de tales criterios de inferencia no presentan carácter excluyente sino complementario en orden a determinar el conocimiento de la actitud psicológica del infractor y de la auténtica voluntad imperiosa de sus actos.

Asimismo es necesario subrayar -como decíamos en las SSTS. 210/2007 de 15.3, 172/2008 de 30.4, 487/2008 de 17.7- que el elemento subjetivo del delito de homicidio no solo es el "animus necandi" o intención especifica de causar la muerte de una persona, sino el "dolo homicida", el cual tiene dos modalidades: el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido ( STS. 8.3.2004).

Como se argumenta en la STS. de 16.6.2004 el dolo, según la definición más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es mas que una manifestación de la modalidad mas frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado o que realiza la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado. Lo relevante para afirmar la existencia del dolo penal es, en esta construcción clásica del dolo, la constancia de una voluntad dirigida a la realización de la acción típica, empleando medios capaces para su realización. Esa voluntad se concreta en la acreditación de la existencia de una decisión dirigida al conocimiento de la potencialidad de los medios para la producción del resultado y en la decisión de utilizarlos. Si además, resulta acreditada la intención de conseguir el resultado, nos encontraremos ante la modalidad dolosa intencional en la que el autor persigue el resultado previsto en el tipo, en los delitos de resultado.

Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, en este caso, la vida, pues, en efecto, "para poder imputar un tipo de homicidio a título doloso basta con que una persona tenga información de que va a realizar lo suficiente para poder explicar un resultado de muerte y, por ende, que prevea el resultado como una consecuencia de ese riesgo. Es decir, que abarque intelectualmente el riesgo que permite identificar normativamente el posterior resultado. En el conocimiento del riesgo se encuentra implícito el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado" (véase STS de 1 de diciembre de 2.004, entre otras muchas).

Así pues, y como concluye la sentencia de esta Sala de 3.7.2006, bajo la expresión "ánimo de matar" se comprenden generalmente en la jurisprudencia tanto el dolo directo como el eventual. Así como en el primero la acción viene guiada por la intención de causar la muerte, en el segundo caso tal intención no puede ser afirmada, si bien el autor conoce los elementos del tipo objetivo, de manera que sabe el peligro concreto que crea con su conducta para el bien jurídico protegido, a pesar de lo cual continúa su ejecución, bien porque acepta el resultado probable o bien porque su producción le resulta indiferente. En cualquiera de los casos, el conocimiento de ese riesgo no impide la acción.

En otras palabras, se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continua realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca. Entran aquí en la valoración de la conducta individual parámetros de razonabilidad de tipo general que no puede haber omitido considerar el agente, sin que sean admisibles por irrazonables, vanas e infundadas esperanzas de que el resultado no se produzca, sin peso frente al más lógico resultado de actualización de los riesgos por el agente generados.

En similar dirección la STS. 4.6.2001 dice el dolo supone que el agente se representa un resultado dañoso, de posible y no necesaria originación y no directamente querido, a pesar de lo cual se acepta, también conscientemente, porque no se renuncia a la ejecución de los actos pensados. Lo que significa que, en todo caso, es exigible en el autor la consciencia o conocimiento del riesgo elevado de producción del resultado que su acción contiene.

En definitiva, el conocimiento del peligro propio de una acción que supera el límite de riesgo permitido es suficiente para acreditar el carácter doloso del comportamiento, al permitir admitir el dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones peligrosas que no tiene seguridad de controlar, aunque no persigue el resultado típico.

2.5.- En el caso presente, las Salas de instancia y apelación infieren el ánimo homicida, en primer lugar, negando "la buena relación que la defensa -apoyada en algunas testificales que rebate la Audiencia por las especiales connotaciones de la violencia de género a menudo desconocida para terceros- dice que existía entre Amelia y el procesado. En la resolución podemos leer que no había buena relación no solo por la realidad del divorcio (recentísimo) sino por lo que manifiesta la propia Amelia en el sentido de que puso varias denuncias y las retiró hasta la última y esa mala relación se corrobora con la declaración de Feliciano que relata cómo cuando el procesado bebía, mal; hacía un año que su madre les llamaba porque aquel la ponía fuera (de la casa) e iban a buscarla, tiempo antes igual, luego se tranquilizó hasta el último año.

Pero no solo es el dato de la mala relación previa lo que pone al tribunal en la pista del ánimo homicida. Sigue razonando sobre la relevancia de la conducta del acusado tras el primer golpe cuando Amelia cae al suelo y de su conducta posterior: se marcha y nada dice a su hermana de lo que ha ocurrido, pero es que ni en el lugar ni después pide auxilio médico para Amelia.

A continuación se valora también, para determinar el ánimo del procesado, la zona corporal a la que se han dirigido los golpes y su intensidad, así como el objeto y sus características. De acuerdo con el informe médico forense, Amelia sufrió lesiones consistentes en herida inciso contusa compleja cráneo encefacial, hemorragia subdural laminar parafalcina, avulsión ósea en región temporal y occipital y en lóbulo superficial de la parótida, heridas incisas en brazo que alcanza el húmero y muñeca izquierdos, heridas incisas en 2º y 3º dedo de la mano derecha con sección parcial del extensor del segundo dedo, erosiones y contusiones a nivel cervical posterior, hombro izquierdo y costado izquierdo y laceración esplénica que puso en peligro su vida.

De todas las lesiones descritas, en cuanto a la lesión en la cabeza señalan las médicos forenses que es una sola, pero a continuación refieren la gran extensión y como se llevó parte de la oreja y afectó a la parótida, golpe por la zona que compromete y, por las propias características de la herida que permite establecer el ánimo de matar; siendo así que el golpe fue propinado por un objeto grande y de peso con bordes cortantes."

Para concluir que dicho ánimo se desprende de las relaciones previas entre las partes, de la acción posterior del acusado, de las diversas lesiones causadas, en particular la herida inciso contusa en la cabeza y la laceración del bazo, que comprometieron la vida de la víctima, y del objeto contundente utilizado.

2.6.- En cuanto a la aplicación de las agravantes de parentesco y de género, en relación a esta última, hemos dicho en SSTS 565/2018, de 19-11; 223/2019, de 29-4; 257/2020, de 28-5; 114/2021, de 11-2:

"La agravante de género aparece regulada en el artículo 22 del Código Penal, que establece: "Son circunstancias agravantes: 4º. Cometer el delito por motivos racistas, antisemitas u otra clase de discriminación referente a la ideología, religión o creencias de la víctima, la etnia, raza o nación a la que pertenezca, su sexo, orientación o identidad sexual, razones de género, la enfermedad que padezca o su discapacidad."

Esta agravante fue introducida por la LO 1/2015, de 30 de marzo, y para estudiar su fundamento es interesante analizar lo expuesto en la Exposición de Motivos de dicha Ley Orgánica, en donde se lee: "En materia de violencia de género y doméstica, se llevan a cabo algunas modificaciones para reforzar la protección especial que actualmente dispensa el Código Penal para las víctimas de este tipo de delito. En primer lugar, se incorpora el género como motivo de discriminación en la agravante 4.ª del artículo 22. La razón para ello es que el género, entendido de conformidad con el Convenio n.º 210 del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, aprobado en Estambul por el Comité de Ministros del Consejo de Europa el 7 de abril de 2011, como "los papeles, comportamientos o actividades y atribuciones socialmente construidos que una sociedad concreta considera propios de mujeres o de hombres", puede constituir un fundamento de acciones discriminatorias diferente del que abarca la referencia al sexo."

Por otra parte, el Convenio de Estambul de 11 de mayo de 2011, ratificado por España el 18 de marzo de 2014, en su art. 3 apartado d) Por "violencia contra la mujer por razones de género", "se entenderá toda violencia contra una mujer porque es una mujer o que afecte a las mujeres de manera desproporcionada".

Con ello, el Convenio se pronuncia sobre esta cuestión exigiendo el establecimiento de una agravación. Y este Convenio fue ratificado en España (BOE 6 de junio de 2014) en virtud del Instrumento de ratificación del Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra la mujer y la violencia doméstica, hecho en Estambul el 11 de mayo de 2011.

Es evidente que el fundamento de las agravaciones recogidas en este apartado 4º reside en el mayor reproche penal que supone que el autor cometa los hechos motivado por sentirse superior a uno de los colectivos que en el mismo se citan y como medio para demostrar además a la víctima que la considera inferior. Se lleva a cabo una situación de subyugación del sujeto activo sobre el pasivo, pero sin concretarse de forma exclusiva el ámbito de aplicación de la agravante sólo a las relaciones de pareja o ex pareja, sino en cualquier ataque a la mujer con efectos de dominación, por el hecho de ser mujer. Esta es la verdadera significación de la agravante de género.

Recordemos que el Convenio de Estambul, que es el germen de la introducción de esta agravante, señala en su art. 2º que "El presente Convenio se aplicará a todas las formas de violencia contra las mujeres, incluida la violencia doméstica, que afecta a las mujeres de manera desproporcionada"".

2.7.- En el caso actual, la sentencia recurrida, reiterando lo razonado por el Tribunal de instancia, estima su concurrencia que se deriva "del propio relato de los hechos recogido por las acusaciones. Lo basa en la condena previa por amenazas leves en el ámbito de la violencia de género como un dato más que se valora respecto de la situación de desigualdad entre los cónyuges y que se ve agravada cuando en el procedimiento de divorcio el domicilio familiar queda para uso de los dos cónyuges y pese a que se trataba de un acuerdo, en realidad no estaba conforme, sino molesto, no solo porque tuviera que salir de la casa seis meses, sino porque la casa era suya, heredada y encima ella tenía una casa donde vivir; y le dice a una testigo que si hubiera querido hacerle daño habría tenido ocasión porque han vivido solos un mes.

Pero el tribunal también tuvo en cuenta las varias denuncias previas (aunque finalmente retiradas como es habitual en violencia de género) y el relato de Feliciano, que conocía las denuncias y que fue testigo de los malos tratos (la echaba de casa). Por eso concluye la Audiencia que los hechos se cometen sobre la base de una situación de desigualdad y dominación del procesado respecto de la víctima."

Razonamiento correcto al ser ese ánimo del acusado el que motivó su acción homicida contra su ex mujer y que determina la aplicación de la agravante de género, cuya compatibilidad con la agravante de parentesco ha sido admitida por la jurisprudencia, partiendo, en primer lugar, de su distinto fundamento. En efecto, la primera tiene un matiz netamente subjetivo, basado en consecuencia en la intención -manifestada por actos de violencia-, de llevar a cabo actos de dominación sobre la mujer, mientras que la agravante de parentesco tiene un marcado componente objetivo basado en la convivencia, incluso desconectado de un vínculo afectivo. En consecuencia, no se exige éste, pero sí un requisito de convivencia, trabado en la relación de pareja. Hemos declarado también que existe ese requisito en supuestos de reanudación de la convivencia cuando ha habido una ruptura y la víctima vuelve al hogar mediatizada por actos del agresor para que regrese al mismo, continuando con las agresiones que en muchos casos acaban con la vida de la víctima, tal y como ocurrió en el supuesto analizado por esta Sala en Sentencia 371/2018, de 19 de julio, ante un supuesto de asesinato cometido hacia su pareja que había abandonado el hogar y que regresó para continuar su convivencia con quien más tarde acabaría matándola de 51 puñaladas.

Es por ello que son compatibles, la referida circunstancia agravante de parentesco, fundada en vínculos familiares y de afectividad, presentes o pasados en el caso de cónyuges o parejas de hecho, con la agravación basada en el hecho de haberse cometido el delito con una determinada motivación, relacionada con la condición de la víctima como mujer por razones de su género. Pero la circunstancia de que sea compatible con la agravante de parentesco en las situaciones de pareja con convivencia no excluye que la agravante de género del art. 22.4 CP pueda aplicarse también aisladamente si el ataque se hace a una mujer con la que el sujeto activo no tiene ninguna relación de pareja o ex pareja, pero se pueda desprender de la prueba practicada que se ha realizado el ilícito penal con actos que implican dominación del hombre hacia una mujer por el hecho de ser mujer.

En suma, como ya dijimos en nuestra STS 1177/2009, de 24 de noviembre, interpretando preceptos penales específicos de género, se comete esta acción cuando la conducta del varón trata de establecer o mantener una situación de dominación sobre la mujer colocando a ésta en un rol de inferioridad y subordinación en la relación, con grave quebranto de su derecho a la igualdad, a la libertad y al respeto debido como ser humano en sus relaciones sentimentales.

En este mismo sentido, la doctrina apunta en cuanto a la admisión de la compatibilidad de ambas agravantes que la circunstancia mixta de parentesco prevista en el artículo 23 del Código Penal tiene un fundamento objetivo de agravación que se aplica siempre que medie entre autor y víctima las relaciones previstas en el mismo, mientras que la agravante de género prevista en el artículo 22.4º CP tiene un fundamento subjetivo, necesitando que concurra en el autor del delito una ánimo de mostrar su superioridad frente a la víctima mujer y demostrarle que ésta es inferior por el mero hecho de serlo. Con ello, no se vulnera la prohibición de doble valoración (non bis in idem) por la aplicación de ambas, ya que existen dos hechos distintos, que no se tienen que dar necesariamente juntos, y que permiten fundamentar la agravación en uno y otro caso.

También pone de manifiesto la doctrina que la agravante por razón de género se fundamenta, precisamente, en la discriminación que sufre la mujer en atención al género, y ello con independencia de la existencia o no de una relación de pareja entre la víctima y el sujeto activo. Por su parte, la agravante de parentesco se asienta en el menosprecio a los deberes morales u obligaciones que imponen las relaciones familiares o de afectividad, presentes o pretéritas.

Así resulta del Convenio de Estambul que fue ratificado en Instrumento publicado en el BOE en fecha 6 de junio de 2014, y, por ello, formando parte de nuestro derecho interno de aplicación al caso concreto. Vemos:

a.- Violencia contra las mujeres: Debe destacarse que el art. 3, a) del Convenio de Estambul señala que "Por "violencia contra las mujeres" se deberá entender una violación de los derechos humanos y una forma de discriminación contra las mujeres, y designará todos los actos de violencia basados en el género que implican o pueden implicar para las mujeres daños o sufrimientos de naturaleza física, sexual, psicológica o económica, incluidas las amenazas de realizar dichos actos, la coacción o la privación arbitraria de libertad, en la vida pública o privada".

b.- Violencia contra la mujer por razón de género. En el art. 3 c) se recoge que Por "violencia contra la mujer por razones de género" se entenderá toda violencia contra una mujer porque es una mujer o que afecte a las mujeres de manera desproporcionada.

c.- Sanción de los tipos penales. Construido el citado Convenio en razón a la violencia que se ejerce sobre las mujeres debemos destacar, y es clave para ello, el art. 43 del Convenio que señala que los delitos previstos en el presente Convenio se sancionarán con independencia de la relación existente entre la víctima y el autor del delito.

En consecuencia, el fundamento de la agravante se ubica en la mayor reprochabilidad que supone que el autor cometa los hechos contra una mujer por el mero hecho de serlo y en actos que implican, o llevan consigo, actos que evidencian un objetivo y fin de sentirse superior a la misma entendemos que no puede existir una exclusión por la circunstancia de que entre el sujeto activo y pasivo del delito no exista una previa relación sentimental, tanto actual o pasada. Porque el ilícito penal que se cometa se asienta sobre la consideración de un trato desigual, precisamente por su diferente sexo, y en este supuesto, diferencia por razón de ser la víctima mujer, pero sin el aditamento de que sea pareja del agresor, o su ex pareja, sino esencial y únicamente por ser mujer, y en el entendimiento para el agresor de la necesidad de sumisión y obediencia, que lleva a sentir a la víctima ser una pertenencia o posesión en ese momento del agresor, llegando a desconocerse las condiciones de igualdad que entre todos los seres humanos debe darse y presidir las acciones de los unos para con los otros. Con ello, a los elementos ya expuestos de dominación y machismo en el acto ilícito penal añadimos el de la desigualdad en los actos que lleva consigo el sujeto activo del delito sobre su víctima.

Con la inclusión de esta agravante, se amplía la protección de los derechos de las mujeres frente a la criminalidad basada en razones de género. Esto es, delitos que se agravan por constituir una manifestación específicamente lesiva de violencia y de desigualdad y dominación del hombre sobre la mujer.

Naturalmente, no puede aplicarse la agravante de género ni la circunstancia mixta de parentesco como agravante respecto de aquellos tipos penales que ya prevén entre sus elementos que necesariamente exista o haya existido entre víctima y autor esta relación, como ocurre con los delitos recogidos en los artículos 148.4º, 153.1, 171.4, 172.2, pues en otro caso estaríamos vulnerando la prohibición non bis in idem.

En suma, y como dice la doctrina más autorizada, la agravante de género debe aplicarse en todos aquellos casos en que haya quedado acreditado que el autor ha cometido los hechos contra la víctima mujer por el mero hecho de serlo y con intención de dejar patente su sentimiento de superioridad frente a la misma; es decir, en aquellos casos en que se cometió el hecho por esa motivación, que atenta contra el principio constitucional de igualdad. Por el contrario, la circunstancia mixta de parentesco del artículo 23 del Código Penal responde a parámetros objetivables relacionados directa o indirectamente con la convivencia.

Es por ello que responden a fundamentos distintos y pueden aplicarse de manera conjunta respecto de un mismo supuesto, siempre que en el relato fáctico de la Sentencia se hagan constar los hechos que dan lugar a la aplicación de una y otra.

Cumpliéndose estos elementos en el caso de autos, este reproche casacional no pueden prosperar, afirmando la compatibilidad, en este caso, de ambas circunstancias agravantes.

El motivo tercero por infracción de ley, al amparo del art. 847.1 a) y 849.1 LECrim, por aplicación indebida de los arts. 148.1 y 23 CP. Igualmente se entiende vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva a consecuencia de una incoherente e irracional motivación de la condena que igualmente ha provocado una infracción del derecho a la presunción de inocencia.

Entiende el recurrente que no está acreditado ni probado que las lesiones que sufrió el hijo común Feliciano fueran causadas por aquel y ello porque Feliciano es el que acometió a su padre portando unas tijeras y éste procedió a defenderse y fruto del forcejeo natural de acometida del hijo y la legítima defensa de Anibal pudo aquel sufrir aquellas lesiones, pero nunca atribuibles al recurrente.

El motivo debe ser desestimado.

3.1.- Ya hemos explicitado en el motivo primero las pruebas valoradas por la sentencia recurrida para descartar la versión del acusado de la doble agresión a Amelia (su ex esposa) e Feliciano (su hijo) y considerar creíble la declaración de este último, corroborada por datos objetivos de carácter periférico y persistente, que permiten concluir sin género de dudas la autoría de los hechos por parte del procesado, excluyendo que la hipótesis planteada por la defensa pueda ser tenida en consideración, que no se ve respaldada, sino por el contrario claramente excluída por la pericial practicada, los forenses insistieron en que las lesiones de Feliciano son inciso contusas, no compatibles con golpe en pared, ni contra una superficie lisa, ni contra el suelo, concluyendo que tenían que haber sido con un objeto contundente; y sin que la acción de Feliciano, que va a por algo que le permita defender a su madre, en un espacio muy corto de tiempo, dado la cercanía de la cocina y el anexo, merezca reproche alguno ni merma su credibilidad, en tanto no puede calificarse de irrazonable en el marco que se produce; esto es, cuando de forma sorpresiva y ante los gritos de auxilio de la madre, ve a su padre golpeándola brutalmente con un objeto contundente, concurriendo en su actuación -y no en la del padre- todos los requisitos de la legítima defensa de un tercero: agresión ilegítima a su madre, proporcionalidad del medio -tijeras y objeto contundente calificado de peligroso, máxime cuando en el relato fáctico no se recoge como probado que Feliciano causara lesión alguna a su padre, y falta de provocación suficiente por el que se defiende.

3.2.- Por último, que no conste qué objeto en concreto se utilizó no empece su calificación como peligroso exigida en el tipo, cuando los efectos producidos por su uso revelan sin duda alguna su peligrosidad ( SSTS 1017/2002, de 30-5; 104/2004, de 30-1).

El motivo cuarto por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 847.1 a) en relación con el art. 849.2, ambos de la LECrim.

Entiende que han existido errores en la valoración de las pruebas basados en documentos que obran en autos y que demuestran las equivocaciones de los Magistrados sin resultar contradichos por otros elementos de prueba. Argumenta que si bien existen informes médicos forenses acreditativos de las lesiones padecidas por Amelia y Feliciano, no ha quedado suficientemente acreditado que la autoría de dichas lesiones se pueda atribuir al recurrente, estamos ante versiones contradictorias y las demás testificales que ya serían de referencia, no han conseguido acreditar suficientemente los hechos que figuran en las conclusiones definitivas.

El motivo se desestima.

Como hemos dicho en SSTS 450/2017, de 21-6; 423/2020, de 23-7; 114/2021, de 11-2, la vía del art. 849.2 LECrim, se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron. En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECrim. que, a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia salvo que hayan sido previamente corregidos por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim. o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

La sentencia de esta Sala 1850/2002, indica en relación con el art. 849.2 LECrim. que ..."constituye una peculiaridad muy notoria en la construcción de nuestro recurso de casación penal: era la única norma procesal que permitía impugnar en casación la apreciación de la prueba hecha en la instancia mediante una fórmula que podemos calificar ahora como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE), pues sólo podía aplicarse en supuestos muy concretos en que, habiendo una prueba indubitada sobre un extremo determinado, la Audiencia Provincial la había desconocido y había redactado los hechos probados a espaldas de tal medio probatorio. Pero ello sólo era posible de forma singularmente restrictiva, pues únicamente cabía apreciar ese error del Tribunal de instancia cuando la prueba que lo acreditaba era documental, porque precisamente respecto de esta clase de prueba podía tener la inmediación judicial la misma relevancia en casación y en la instancia, ya que el examen del documento se hace en las propias actuaciones escritas lo mismo por la Audiencia Provincial que conoció del juicio oral que por esta sala del Tribunal Supremo al tramitar el recurso de casación.

Cuando una prueba documental acredita un determinado extremo y éste tiene relevancia en el proceso de forma tal que pueda alterar alguno de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, si además no hay contradicción con algún otro medio probatorio, este nº 2º del art. 849 LECrim. obliga en casación a alterar los hechos probados de la resolución de la audiencia con la consecuencia jurídica correspondiente.

Centrándonos en el motivo de casación por error en la apreciación de la prueba, la doctrina de esta Sala, por ejemplo SS. 936/2006 de 10.10 y 778/2007 de 9.10, viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos:

1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa;

2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECrim.;

4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Por tanto -se dice en las STS 765/2001 de 19-7- el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos, lo que estaría bajo discusión, sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias.

En el caso actual, no se han designado documentos que merezcan tal concepto a efectos casacionales, al estar excluidas todas las declaraciones personales, aunque aparezcan documentadas, dado que las testificales o la declaración del acusado están sujetas a la valoración del Tribunal que directamente las percibe y las cuestiones que se plantean en el motivo sobre la valoración de la prueba son propias de la presunción de inocencia y ya han sido analizadas en motivos precedentes.

Desestimándose el recurso, procede condenar en costas al recurrente ( art. 901 LECrim).