STS 692/2022, 7 de Julio de 2022

1. - La sentencia núm. 19/2020, 16 de octubre, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Nacional en el marco del procedimiento incoado a raíz del sumario 33/1991, tramitado por el Juzgado Central de instrucción núm. 2, absolvió a los acusados Pedro Antonio, Alejandro y Nicolasa del delito de asesinato con fines terroristas previsto y penado en los arts. 406.1, 233 párrafo 2º y 57 bis a) del Código Penal vigente en la fecha de los hechos.

   Por el Ministerio Fiscal se interpone recurso de casación contra la indicada sentencia, al estimar que la absolución declarada en la instancia es contraria a la interpretación jurisprudencial de la prescripción, tal y como ha sido entendida por esta Sala al aplicar los arts. 130.1.6, 131.1, apartado 1º y 132.1 y 2.1 del CP.

2. - Se formalizan dos motivos. El primero de ellos, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, argumenta que la sentencia cuestionada ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva proclamado en el art. 24.2 de la CE. El segundo sirve de vehículo para denunciar lo que se considera un error de derecho en la aplicación de los preceptos que regulan la prescripción en nuestro sistema jurídico.

   La Sala va a abordar el análisis de ambas quejas conforme a un criterio sistemático unitario, en la medida en que algunas de las alegaciones que se contienen en el segundo de los motivos se orientan, precisamente, a demostrar la irrazonabilidad de la respuesta ofrecida en la instancia, que es la clave que anima el primero de los motivos.

   2.1.- Expone el Fiscal, para una mejor comprensión de los hechos, que "...las defensas plantearon como artículo de previo pronunciamiento, al amparo del artículo 666 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la prescripción de los hechos; cuestión que fue rechazada por la Sala en Auto de 28 de febrero de 1018 en el que, recogiendo los argumentos expuestos por la Fiscalía, consideró que la Providencia de fecha 1 de junio de 1993 dictada en el marco de las D.P. no 329/91 del Juzgado Central de instrucción nº 5 era un acto interruptivo de la prescripción al conllevar que se dirigiera el procedimiento contra quienes posteriormente resultaron acusados. Postura, congruente, además, con lo resuelto por el anterior Auto de 18 de mayó de 2015 revocatorio del de Conclusión del Sumario dictado por el instructor sin acordar procesamiento alguno y que ordenó a aquel que procediera al procesamiento de Nicolasa, Antonio, Pedro Antonio y Alejandro" ( sic)

   Sigue razonando el Fiscal que "...así, como se desprende de su lectura, la citada resolución de 18 de mayo de 2015, tomó como base y justificación el contenido específico de la mentada Providencia de I de junio de 1993 (f. 1:402) en la que se acordaba librar oficio "al Juzgado de Instrucción Decano a fin de que remita informe sobre los procedimientos judiciales y Juzgado Instructor que interesa el Ministerio Fiscal en su informe", sin que ello fuera obstáculo alguno, sino todo lo contrario, para otorgar efecto interruptivo a aquella, -a pesar de que además tal Auto constataba que la citada Providencia no obtuvo la correspondiente contestación en aquellos momentos, ni posteriormente ante un nuevo informe del Ministerio Fiscal de fecha 29 de octubre de 1993, en el que reiteraba el urgente cumplimiento de dos informes anteriores -de fechas 18 de agosto y 29 de diciembre ambos de 1992 emitidos en similares términos-. Hubo de esperarse hasta el 1 de abril de 2013 fecha en la que se dio forma a los testimonios en los términos y con el contenido que se había interesado. Y en tal sentido, este Auto de 18 de mayo de 2015 sobre aquella base se adentra a comprobar las declaraciones emitidas por Pedro Antonio y Alejandro de fechas 25 y 26 de octubre de 1991, así como el reconocimiento judicial de 27 de octubre del mismo año en las que afirmaron su, participación junto a Nicolasa y Antonio, en el atentado con resultado de muerte del policía nacional D. Demetrio en Galdácano y en su consecuencia concluye que " ... en principio y sin perjuicio de mayor estudio en momento procesal oportuno, la providencia de 1/6/1993 interrumpiría la prescripción de los hechos dado que el procedimiento fue dirigido contra concretos imputados aunque no se citaran nominalmente pero sí por referencia, dados los datos' aportados por el Ministerio Fiscal en su informe de 29/10/1993"" ( sic)

   Y, por su parte, el Auto de 28 de febrero de 2018 , abundando en tales argumentos, reitera la atribución de efectos interruptivos a la Providencia de I de junio de 1993, desestimando nuevamente el argumento de las Defensas, plasmados en este momento como artículo de Previo Pronunciamiento al amparo del artículo 666 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, como hemos señalado. En tal sentido, la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional tras recoger en los mismos términos, los antecedentes en los que apoyó la resolución de fecha 18 de mayo de 2015, afirma, ahora de forma recalcada y sin ambages: 'Así, dicha diligencia no sería de mero trámite toda vez que su finalidad no sería sino la de abrir distintos procesos, con lo cual nos encontramos ante una resolución judicial con contenido material cuyo objeto sería dirigir contra esta cuatro personas los distintos procedimientos incoados con ocasión de los distintos atentados supuestamente perpetrados por éstos'" ( sic).

   2.2.- Como puede observarse, el Ministerio Fiscal se hace eco de dos resoluciones dictadas por la Audiencia Nacional en las que se rechazaba el efecto extintivo de la responsabilidad criminal derivado de la prescripción y se ordenaba la prosecución de las actuaciones para el enjuiciamiento de los acusados.

   La primera de ellas era el auto de 18 de mayo de 2015, mediante el que la Sección Segunda de la Audiencia Nacional revocó el auto de conclusión del sumario 33/1991 del Juzgado Central de instrucción núm. 2 y ordenó devolver el sumario al Juzgado con el fin de que se decretara el procesamiento de los acusados, haciendo así posible el ulterior enjuiciamiento.

   El segundo auto es el fechado el 28 de febrero de 2018, dictado también por la Sección Segunda de la Audiencia Nacional, que desestimó el artículo de previo pronunciamiento promovido por las defensas y en el que se reivindicaba, ahora en otro marco formal, la declaración de que los hechos estaban ya prescritos.

   Este punto de partida lleva al Ministerio Fiscal a expresar su radical desacuerdo con el hecho de que la misma Sala, después de dos resoluciones que tienen al mismo Magistrado como ponente, niegue efectos interruptivos a la diligencia de 1 de junio de 1993, resolución cuyo contenido material y su eficacia para entender dirigido el procedimiento contra alguien había sido paladinamente reconocido con anterioridad.

   En palabras del Fiscal, "... a pesar de ello, y de forma incomprensible para esta Fiscalía, la formulación de tal cuestión en el juicio oral, nuevamente por parte de las Defensas, llevan a la misma Sala a dictar sentencia apartándose de forma radical del criterio sustentado hasta el momento para concluir justamente lo contrario y ello omitiendo todo argumento o justificación razonable y coherente acerca de ello.

   Del examen de tal sentencia podría derivarse que la Sala fundaría en estos momentos su decisión en que en el oficio dirigido al Decanato se omite la referencia al asesinato objeto de la causa. Efectivamente tal resolución, tras reiterar los antecedentes mencionados y la doctrina jurisprudencial de esta Sala Segunda en torno al instituto de la prescripción, incidiendo en qué actos procesales son susceptibles de interrumpir su plazo afirma: "...la providencia cuestionada de 1/06/1993 dictada por el JCI núm. 5 no interrumpe la prescripción de los hechos objeto de enjuiciamiento" y expone como fundamento de ello que, entre los hechos delictivos relacionados en el oficio dirigido por el Juzgado Central de Instrucción no 5 al Juzgado Decano, no se incluye el hecho investigado en las presentes actuaciones por lo que no se remitió antecedente alguno para la prosecución del procedimiento...". Con ello parece pretender la Sala que el oficio consecuente a la resolución judicial por la que se acuerda -la cumplimentación de una determinada actuación procesal, ha de otorgarse los mismos o mayores efectos interruptivos que a la propia resolución judicial que lo acuerda, olvidando que dicho oficio no es una resolución 'judicial en su más estricto sentido, sino un acto subsecuente a aquella, la providencia, que sí lo es. Por lo demás, resulta un contrasentido negar efectos interruptivos de la prescripción a la resolución judicial que contiene la adopción de una determinada actuación judicial, la Providencia, y atribuírselos al oficio derivado de la ejecución material de lo acordado en aquélla. Así, si siguiéramos tal tesis hasta sus últimas consecuencias, habríamos de afirmar que solo si tal oficio hubiera contenido referencia al hecho objeto de esta causa, habría quedado interrumpido el plazo prescriptivo, lo cual es insostenible" ( sic).

   Subraya el Fiscal el dato de la insuficiente motivación para justificar una rectificación tan llamativa de la tesis anteriormente defendida: "...la Sala de instancia omite toda argumentación que justifique el cambio de criterio sustentado hasta el momento y sobre todo cuando no aparece en la causa elemento o dato alguno que hubiera sido desconocido por la misma con anterioridad a los Autos de 18 de mayo de 2015 y 28 de febrero de 2018" Desde esta perspectiva, sigue insistiendo en que "...en dos resoluciones precedentes la misma Sala, e incluso el mismo ponente, ha emitido un pronunciamiento radicalmente contrario al actual. Ciertamente, no puede afirmarse que los órganos judiciales estén vinculados por sus propias resoluciones anteriores, pero lo que sí debe afirmarse es que tal cambio de criterio debe estar debidamente razonado y apoyado en argumentos que determinen su vinculación al Derecho. No parece aceptable que los mismos argumentos de hecho, circunstancias y actividad procesal junto a los mismos apoyos jurisprudenciales que llevaron a la Sala de instancia, -reiteramos, a la misma Sección y mismo ponente, incluso- en Autos de 18 de mayo de 2015 y de 28 de febrero de 2018, a mantener que la Providencia de 1 de junio de 1993 interrumpía el plazo de prescripción, valgan para negar de manera contundente, en sentencia de 16 de octubre de 2020 que no lo hacen y ello sin aportación de dato o elemento alguno de fuerza de signo contrario como ha quedado expuesto" ( sic).

   Tiene razón el Fiscal y el motivo ha de ser estimado.

   2.3.- La resolución recurrida interpreta erróneamente los arts. 130.1.6, 131.1, apartado 1º y 132.1 y 2.1º del CP. Yerra en la no atribución de efectos interruptivos a la providencia de fecha 1 de junio de 1993. Lo hace, además, con un razonamiento insuficiente para colmar las exigencias de motivación impuestas por el derecho a la tutela judicial efectiva en aquellos supuestos en los que el mismo tribunal cambia de criterio respecto de la tesis sostenida con anterioridad. La rectificación llevada a cabo en la sentencia ahora recurrida respecto del criterio sostenido por la misma Sección Segunda de la Sala Penal de la Audiencia Nacional en el auto 18 de mayo de 2015, que revocó el auto de conclusión del sumario, y en el auto 28 de febrero de 2018, que dio respuesta al artículo de previo pronunciamiento en el que se reivindicaba la prescripción, no explica sobre qué nuevos parámetros deliberativos se apoya la renovada decisión exoneratoria.

   En principio, no existe una dificultad conceptual para que dos decisiones de idéntico contenido, sucesivamente adoptadas en respuesta a pretensiones hechas valer en distintos momentos de la fase intermedia del procedimiento ordinario, puedan ser matizadas, incluso rectificadas, en la sentencia definitiva. Sin embargo, cuando de lo que se trata es de abrir o cerrar la puerta definitivamente al enjuiciamiento de un delito de asesinato, la motivación de ese drástico cambio de criterio ha de estar especialmente reforzada.

   Así lo ha entendido el Tribunal Constitucional que, incluso en los supuestos de contradicción apreciable entre casos idénticos enjuiciados por separado, considera exigible "... que el Juez o Tribunal que estime necesario alterar sus precedentes, recaídos en casos sustancialmente iguales, haya de hacerlo con una fundamentación suficiente y razonable, de tal modo que el cambio de criterio pueda reconocerse como solución genérica conscientemente diferenciada de la que anteriormente se venía manteniendo y no como respuesta individualizada al supuesto concreto planteado ( SSTC 120/1987, 10 de julio; 63/1984, de 21 May.; 49/1985, 28 Marzo, y 66/1987, 21 Mayo).

   Pero, como ya hemos anticipado, esa falta de motivación reforzada y justificativa del abandono de la tesis dictada y ratificada en dos resoluciones distintas por el mismo órgano de enjuiciamiento va acompañada de un erróneo entendimiento del significado del acto procesal interruptivo, tal y como ha sido explicado por esta Sala.

   2.4.- Está fuera de dudas que cuando se trata de un procedimiento ya iniciado, para entender que éste se dirige contra el culpable interrumpiendo el plazo de prescripción, se ha de exigir una actuación procesal de contenido sustancial, que signifique la iniciación o la continuación de las actuaciones judiciales encaminadas a la averiguación de unos determinados hechos, contra una o varias personas identificadas, total o parcialmente, aunque siempre de forma mínimamente suficiente, a las que se considere responsables de aquellos. Así lo proclamamos en la STS 312/2005, 9 de marzo.

   La casuística jurisprudencial relacionada con la interpretación de lo que por acto interruptivo ha de entenderse conoce pronunciamientos bien recientes que han reconocido que esa delimitación no ha sido, desde luego, cuestión pacífica. Es el caso de la STS 177/2022, 24 de febrero: "...tanto en el ámbito de la jurisprudencia constitucional como en el terreno de la dogmática, las opiniones son discrepantes. Sin embargo, más allá de la justificada polémica en supuestos de naturaleza controvertida, lo cierto es que ciertamente, y como declara la STS 149/2009, de 24 de febrero, la doctrina de esta Sala es harto conocida (SSTS 975/2012, de 5 de noviembre y 149/2009, de 24 de febrero) en el sentido de que las resoluciones o diligencias que se practiquen en una causa, para tener virtualidad interruptiva, han de poseer un contenido sustancial propio de la puesta en marcha y prosecución del procedimiento demostrativas de que la investigación o tramitación avanza y progresa, consumiéndose las sucesivas etapas previstas por la ley o que demanden principios constitucionales o normas con influencia en derechos fundamentales de naturaleza procesal, superando la inactividad y la paralización".

   La misma sentencia reconocía virtualidad interruptiva, en línea con lo proclamado en otros precedentes, no sólo a las "...actuaciones practicadas con fines de investigación sumarial sino las de ordenación del procedimiento, como la decisión del órgano jurisdiccional de admisión o rechazo de pruebas (véase STS 1097/2004, de 7 de septiembre) y el señalamiento del juicio oral".

   En lo que existe coincidencia en el momento de considerar interrumpida la prescripción es en la idea de que la actividad procesal ha de verificarse con actos "...dotados de auténtico contenido material o sustancial, entendiendo por tales los que implican efectiva prosecución del procedimiento, haciendo patente que el proceso avanza y se amplía consumiéndose las distintas fases o etapas". Y nadie discute que "... carecen de virtualidad interruptiva las diligencias banales, inocuas o de mero trámite que no afecten al curso del procedimiento. Así, las resoluciones sin contenido sustancial no pueden ser tomadas en cuenta a efectos de interrupción de la prescripción, ni aquellas decisiones judiciales que no constituyen efectiva prosecución del procedimiento contra los culpables, producen efecto interruptor alguno ( STS 429/2021, 20 de mayo).

   La misma doctrina ha sida acogida en otros pronunciamientos como las SSTS 41/2021, 21 de enero y los AATS 126/2021, 18 de febrero; 82/2019, 13 de diciembre; 1120/2017, 6 de julio; 1531/2016, 27 de octubre; 935/2016, 19 de mayo; 444/2016, 3 de marzo; 1634/2013, 6 de junio; 73/2013, 17 de enero y 1015/2011, 21 de noviembre.

   Atención singularizada merece la eficacia interruptiva de la expedición de testimonios, que también ha sido objeto de consideración especial por esta Sala. En efecto, la reciente STS 128/2021, 12 de febrero se hace eco de la línea interpretativa que niega esa eficacia a la reclamación o expedición de testimonios. Lo hace en los siguientes términos: "...entre los ejemplos que reproducen muchas de las resoluciones de esta Sala como diligencias inidóneas para interrumpir la prescripción se incluye frecuentemente "la expedición de testimonios" ( SSTS 1097/2004, de 7 de septiembre; 66/2009, de 4 de febrero; 965/2012, de 26 de noviembre; o 201/2016, de 10 de marzo, que citan otras anteriores). Se consideran actuaciones incapaces de traslucir interés en la prosecución del proceso que permanece inerte".

   Sin embargo, la misma resolución anotada precisa: "...ahora bien, se trata de una afirmación esta que exige matizaciones, porque no en todos los casos se puede considerar la expedición de testimonios como una actuación procesal carente de contenido material. Lo tendrá, por ejemplo, cuando de respuesta a una pretensión de parte encaminada a obtener elementos necesarios para el ejercicio en el mismo proceso de la defensa o de la acusación entablada, según la parte de la que provenga. Casos en los que la respuesta a esa petición ensambla con el efectivo ejercicio del derecho de defensa y la garantía de tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24 CE, y que no puede desvincularse del interés del proceso".

   2.5.- Es desde esta perspectiva como ha de analizarse la capacidad interruptiva de la providencia dictada con fecha 1 de junio de 1993, dictada en respuesta al informe del Ministerio Fiscal cursado el 29 de diciembre de 1992. La resolución judicial se expresa en los siguientes términos: "... Dada cuenta, el anterior oficio de la Dirección General de la Policía, únase al sumario de su razón a los oportunos efectos. Líbrese oficio a la Dirección General de la Guardia Civil, a fin de que a la mayor brevedad posible remita a este juzgado el estudio correspondiente y análisis balístico de cotejo de las armas que le fueron ocupadas al comando Txalaparta. Líbrese oficio al Juzgado Central de Instrucción Decano, a fin de que remita informe sobre los procedimientos judiciales y Juzgado Instructor que interesa el Ministerio Fiscal en su informe".

   A los efectos que centran nuestra atención, resulta indispensable conectar esa providencia al informe del Ministerio Fiscal al que daba respuesta. En su apartado 2ª se decía lo siguiente: "... que por la Sra. Secretaria se realice un informe determinando el número de procedimiento judicial y Juzgado instructor de los hechos delictivos reconocidos por los imputados Pedro Antonio y Alejandro en sus declaraciones policiales, y cuya relación obra en el informe de la Brigada Provincial de Información de 25-octubre-1991 (esta diligencia ya fue interesada en nuestro dictamen de 12-8-92)".

   Pese a los argumentos de la parte recurrida, no resulta fácil degradar esa actuación jurisdiccional a la condición de providencia de mero trámite, ajena al verdadero deseo del Estado de activar un procedimiento ya incoado con ocasión del asesinato que tuvo como víctima al agente de la Escala Básica de la Policía Nacional Demetrio. Se trataba de unos hechos que, pese al laconismo de la resolución judicial que se remitía al informe del Fiscal para integrar su contenido, estaban perfectamente individualizados. Eran hechos por los que los otros dos acusados habían sido imputados y en los que habían reconocido nominativamente la participación de Nicolasa.

   Se aduce por la defensa de los recurridos absueltos que la controvertida providencia "...no es una resolución judicial motivada; no dirige la acción ni siquiera lejanamente contra nadie". Sin embargo, el objeto del proceso, con toda la provisionalidad que es propia de la fase instructora, había sido ya delimitado, tanto en el plano objetivo como en su dimensión subjetiva. La resolución cuya funcionalidad pretende minusvalorarse era claramente expresiva de la voluntad jurisdiccional de continuar la investigación de todos aquellos actos delictivos reconocidos por quienes en la fecha en la que se insta el informe estaban ya inculpados en distintos procedimientos. Estaban, pues, plenamente identificados y mencionaban en su reconocimiento a Nicolasa como otra de las personas que había tenido participación en los hechos.

   El instituto de la prescripción persigue, entre otros objetivos, no atribuir normalidad a la pereza del Estado a la hora de hacer realidad la actuación del ius puniendi. La persecución de un hecho delictivo no puede conocer paréntesis dilatados de interrupción que puedan ser interpretados como la expresión de la indiferencia jurisdiccional para el restablecimiento del orden jurídico alterado por el delito. Y nada de esto sucedió en el supuesto que nos ocupa. Es cierto que el tiempo transcurrido entre el dictado de la providencia y su cumplimentación es absolutamente inaceptable, fiel reflejo de una defectuosa organización de la oficina judicial, que tardó más de 10 años en responder a dos informes instados por el Fiscal. Pero el tiempo de paralización no fue suficiente para provocar el efecto extintivo de la responsabilidad criminal que el art. 130.1.6 del CP asocia a la prescripción.

   La providencia de 1 de junio de 1993, integrada en su contenido por el informe del Ministerio Fiscal fechado el 29 de diciembre de 1992, tuvo el efecto interruptivo que es propio de aquellas resoluciones de contenido material llamadas a activar un procedimiento que, no se olvide, buscaba esclarecer un hecho delictivo atribuido a la organización terrorista ETA. Dos de los acusados identificaban nominativamente a una tercera persona integrada en su misma organización. Y es el deseo del Estado de esclarecer su participación en distintos hechos delictivos respecto de los que ya se habían incoado diferentes causas penales lo que refleja el informe del Fiscal y la resolución jurisdiccional mediante la que se le da respuesta.

   La singularidad del cómputo de los plazos de prescripción en supuestos como el presente -delito imputado a miembro de una organización terrorista o grupo criminal- ha sido subrayada por el propio legislador que, en el art. 132.3 del CP, recogiendo una jurisprudencia histórica de esta Sala, relajó el alcance de la exigencia impuesta con carácter general al definir cuándo se entiende que el procedimiento se dirige contra el culpable: "... a los efectos de este artículo, la persona contra la que se dirija el procedimiento deberá quedar suficientemente determinada en la resolución judicial, ya sea mediante su identificación directa o mediante datos que permitan concretar posteriormente dicha identificación en el seno de la organización o grupo de personas a quienes se atribuye el hecho".

   Es más que evidente que una equívoca referencia a la colectividad o la delincuencia grupal no puede alterar los fundamentos dogmáticos de la autoría o la participación. Tampoco puede rectificar las reglas generales entroncadas con la esencia misma de la prescripción como instituto extintivo de la responsabilidad criminal. Pero es perfectamente legítimo que la determinación de lo que ha de entenderse por resolución judicial que dirige el procedimiento contra alguien se sujete a una regla interpretativa específica, a la vista de las dificultades para la investigación de hechos atribuidos a una organización criminal. La persona habrá de quedar también debidamente identificada, pero esa identificación puede ser directa o mediante otros datos que permitan una concreción ulterior de la identificación.

   El reconocimiento por dos coimputados de la participación de una tercera persona, identificada con su nombre y apellidos e integrada en una organización terrorista, cuando va seguida -como sucedió en el presente caso- de un informe del Fiscal al que da respuesta una providencia interesando la activación de los procedimientos en que esa identificación puede producir efectos, tiene indudable efecto interruptivo.

3. - En conclusión, erró la Sala de instancia en la aplicación e interpretación de los preceptos legales que regulan la prescripción ( arts. 130.1.6, 131.1, apartado 1º y 132.1 y 2.1 del CP) y, además, lo hizo con una motivación absolutamente insuficiente para justificar el cambio de criterio respecto de lo que había resuelto con anterioridad.

   Se impone la estimación del recurso promovido por el Ministerio Fiscal, que habrá de traer consigo la anulación de la sentencia y la celebración de un nuevo juicio en el que la misma Sala, con distintos Magistrados a los que suscribieron la sentencia recurrida, valore las pruebas y dicte sentencia conforme a su resultado.

4. - Conforme al art. 901 de la LECrim, procede la declaración de oficio de las costas procesales

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación promovido por el MINISTERIO FISCAL contra la sentencia núm. 19/2020, 16 de octubre, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Nacional en el marco del procedimiento incoado a raíz del sumario 33/1991, tramitado por el Juzgado Central de Instrucción núm. 2, que absolvió a los acusados D. Pedro Antonio, D. Alejandro y Dª. Nicolasa del delito de asesinato con fines terroristas, casando y anulando dicha resolución.

Comuníquese esta resolución al Tribunal sentenciador a fin de que, con distinta composición del órgano de enjuiciamiento, proceda a celebrar nuevo juicio y a dictar sentencia conforme al resultado de las pruebas practicadas en su presencia.

Se declaran de oficio de las costas procesales.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso, e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca D. Antonio del Moral García

D. Pablo Llarena Conde D. Leopoldo Puente Segura

QUE FORMULA EL EXCMO. SR. D. LEOPOLDO PUENTE SEGURA, A LA SENTENCIA NÚM 692/2022 DE FECHA 7 DE JULIO DE 2022 DICTADA EN EL RECURSO DE CASACIÓN NÚM. 5156/2020.

Discrepo, por descontado respetuosamente, del criterio sostenido por mis compañeros en la presente resolución. Tan solo en el extremo relativo a la aptitud de la tan citada providencia de fecha 1 de junio de 1993, dictada en el marco de las Diligencias Previas número 329/1991, seguidas por el Juzgado Central de Instrucción número 5, para interrumpir la prescripción del delito enjuiciado.

1. - Hago propias, en cambio, las consideraciones que se efectúan en la sentencia en cuanto a que el cambio de criterio mantenido en la resolución que ahora se impugna, con respecto al que se sostuvo en los anteriores autos, de fechas 18 de mayo de 2015 y 28 de febrero de 2018, dictados por la misma Sala y bajo la redacción del mismo ponente, hubiera merecido una justificación argumental más detenida. Sin embargo, el referido déficit en la motivación de lo resuelto, con vulneración, en tal caso, del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de la acusación, únicamente produciría como efecto la declaración de nulidad de lo resuelto, con reposición de las actuaciones al momento inmediatamente anterior a su dictado, al solo fin de que dicha motivación suficiente quedara expresada por el órgano a quo. Periplo, en este supuesto inútil, y que, en cualquier caso, no es lo resuelto en la sentencia de cuyo parecer discrepo. Inútil porque las razones que animan la decisión recurrida, bien es verdad que expuestas de un modo demasiado lacónico, permiten identificar al menos los fundamentos argumentales que la animan, tal como evidencia el propio recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal cuando minuciosamente trata de combatirlas.

   En efecto, la sentencia recurrida entendía, por lo que ahora importa, reconociendo que se apartaba de lo antes resuelto "en principio y sin perjuicio de mayor estudio en el momento procesal oportuno", que la providencia de 1 de junio de 1993 no interrumpía la prescripción de los hechos (del delito, en realidad) que había sido objeto de enjuiciamiento. Y ello porque, se explicaba, la actuación llevada a cabo por el Juzgado Central de Instrucción número 5, en sus diligencias previas número 329/2001, seguidas por unos hechos distintos y en las que constaban sendas declaraciones en dependencias policiales por dos de los imputados en ellas, Pedro Antonio y Alejandro, se limitó a oficiar al Juzgado Central de Instrucción decano a fin de que remitiera informe sobre determinados "procedimientos judiciales y órgano instructor", que pudieran guardar relación con aquellas declaraciones (en las que reconocían su participación en los hechos e incriminaban también a una tercera persona). Añade la sentencia recurrida que dicha resolución carece de verdadero contenido material, calificándola como de "mero trámite".

   Comparto también con mis compañeros, claro está, la doctrina jurisprudencial, bien reciente además, de la que se hace eco nuestra resolución. A ella podría añadirse también nuestra sentencia número 463/2022, de 12 de mayo, cuando recuerda que: «la prescripción del delito obedece a razones y presenta fundamentos (propios). Ya sea por la pérdida de interés del Estado en perseguir conductas delictivas lejanas en el tiempo, por la falta de necesidad de pena en tales casos, o por otras razones, transcurridos determinados períodos, establecidos legalmente en atención (y proporción) a la gravedad del delito cometido, que han de mediar entre la fecha en que éste se consumó y el momento en que el procedimiento penal se dirige frente a su eventual responsable, la responsabilidad penal debe reputarse extinguida, ( artículo 130.6º del Código Penal). Dichos periodos pueden ser, también cuando nos encontramos en el ámbito de la prescripción del delito, interrumpidos. Pero no, desde luego, por las causas que producen dicho efecto cuando de responsabilidades civiles se trata; sino por las expresa y taxativamente previstas en el artículo 132.2 del Código Penal». También nuestra sentencia número 177/2022, de 24 de febrero, explica: «Considera este tribunal en numerosos precedentes -por todas, SSTS núm. 762/2015, de 30 de noviembre, 414/2015, de seis de julio-, que la prescripción presenta naturaleza sustantiva, de legalidad ordinaria y próxima al instituto de la caducidad, añadiendo que por responder a principios de orden público y de interés general puede ser proclamada de oficio en cualquier estado del proceso en que se manifieste con claridad la concurrencia de los requisitos que la definen y condicionan ( SSTS 839/2002, de 6 de mayo; 1224/2006, de 7 de diciembre; 25/2007, de 26 de enero; 793/2011, de 8 de julio y 1048/2013 de 19 de septiembre) y no resulte imprescindible la práctica de prueba para adoptar una decisión sobre la cuestión planteada, siendo incluso factible en algunos supuestos, su aplicación después de celebrado el juicio oral y dictada sentencia, es decir dentro del trámite del recurso casacional ( SSTS. 1505/99 de 1 de diciembre, 1173/2000 de 30 de junio, 1132/2000 de 30 de junio, 420/2004 de 30 de marzo y 1404/2004 de 30 de noviembre).

2. - En este marco, y como anuncié al principio, el motivo de mi discrepancia es simple. No considero que la tan citada providencia, dictada en un procedimiento distinto del que culminó la sentencia ahora recurrida, tuviera eficacia interruptiva de la prescripción del delito aquí enjuiciado (la muerte violenta de don Demetrio). La referida providencia, por lo que aquí interesa, se expresa en términos más que lacónicos: "Líbrese oficio al Juzgado Central de Instrucción Decano, a fin de que remita informe sobre los procedimientos judiciales y Juzgado instructor que interesa el Ministerio Fiscal en su informe".

   Puedo aceptar que dicha resolución haya de reputarse integrada por el contenido del informe del Ministerio Público al que alude. En él se expresaba, en síntesis, que en el marco de la investigación de unos hechos diversos, dos imputados habían reconocido su participación en diferentes actos e incriminado también en ellos a una tercera persona; y que, entre esos hechos, se encontraban los que en esta causa eran objeto de investigación. Se requería, a instancia del Ministerio Fiscal y por intermedio de la mencionada providencia, para que se facilitara por el Juzgado decano relación de las causas (sus números) y juzgados instructores en los que se estuvieran investigando los mencionados hechos. No niego, desde luego, que el propósito último de dichas pesquisas, --cuál podría ser si no--, fuera el de reanudar, reactivar, la tramitación de todas aquellas causas (entre ellas, la que aquí nos ocupa). Pero no considero que dicho propósito (la persecución del delito), que siempre ha de ser presumido en la actuación de los órganos del Estado que tienen encomendada esta función, pueda por sí interrumpir la prescripción del delito. Es preciso que, efectivamente, dicha causa se reanude, se practique en ella alguna actuación materialmente relevante, antes de que transcurran los plazos legalmente previstos.

   Y me parece claro que eso aquí no sucedió. La tan meritada providencia tiene un fin recopilatorio, preparatorio, casi burocrático. Persigue proporcionar, a petición del Ministerio Público, un listado de causas y órganos que las instruyen relacionadas con los hechos admitidos por dos investigados en sus declaraciones prestadas en sede policial. No ignoro que, evidentemente, la finalidad de esta gestión no podía ser otra que la de aportar después a cada una de dichas causas testimonio de las mencionadas declaraciones, interesando en aquéllas la práctica de las diligencias de investigación que resultaran conducentes. Admito, por tanto, que, de algún modo, expresaban, como asegura la sentencia mayoritaria, el "deseo del Estado" de esclarecer la participación de los acusados en determinados hechos delictivos. Sin embargo, este propósito no llegó a concretarse, no supuso la reactivación del presente procedimiento, ningún efecto produjo en el mismo, ninguna actuación se ordenó ni practicó en él cuando todavía resultaba temporalmente posible, debido a la que, sin exageración, se califica en la sentencia mayoritaria como demora "absolutamente inaceptable", "fiel reflejo de una defectuosa organización de la oficina judicial".

   La tan citada providencia, en fin, presentaba una naturaleza preparatoria, pre-ejecutiva. Se orientaba, sí, a la reanudación de determinadas causas que se hallaban en situación de archivo, pero, en cuanto tal, no produjo en ellas alteración o modificación ninguna, no dio lugar a la práctica, a la ejecución, de ninguna clase de diligencia, mucho menos de naturaleza sustantiva o hábil para interrumpir la prescripción. No comportó, a mi juicio, que este procedimiento se dirigiese contra persona determinada, en los términos expresados por el artículo 132.2 del Código Penal. Bien pudo el instructor que recibió las declaraciones de los imputados prestadas en sede policial deducir testimonio de las mismas y remitirlas a las diferentes causas a las que concernía (para cuya concreta identificación hubiera bastado seguramente con una mera gestión telefónica); y bien pudo el Ministerio Público, consultando sus propios archivos o registros, hacer llegar a las correspondientes causas los referidos testimonios e interesar en ellas la práctica de cuantas diligencias considerase conducentes. No se hizo así. Y por eso, tardando en diligenciarse lo ordenado en la providencia más de diez años, ningún efecto produjo aquélla en la causa aquí enjuiciada, cuando ello resultaba todavía temporalmente factible.

   La prescripción del delito se alinea entre los límites al ius puniendi del Estado. Y esos límites, a mi parecer, no constituyen simples medios que puedan sacrificarse, o no, en el ara de algún fin más digno de protección. Dichos límites tienen naturaleza sustancial, resultan definitorios del sistema de enjuiciamiento penal tal y como lo conocemos, son fines en sí mismos, no subordinados a cualesquiera otros pretendidamente más dignos de protección. Y ello aún conociendo (y experimentando) la frustración que genera la (legítima) imposibilidad, advertida especialmente en supuestos como el presente, de perseguir gravísimos delitos; y desde luego sin perjuicio de la natural empatía con el sentimiento de los familiares y amigos del agente de policía asesinado y de la comunidad toda. No he querido concluir este voto disidente sin expresar a unos y a otra mis muestras de solidaridad y respeto. Es claro que don Demetrio, en su condición de agente de la policía nacional, formaba parte esencial del sistema de garantías y límites que conforma la investigación y el enjuiciamiento penal que hemos escogido, que queremos conservar, y que, tal vez sin acierto y en posición claramente minoritaria, he querido traer aquí a primer plano.

   Considero, por todo ello, que el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal debió ser desestimado.

   Leopoldo Puente Segura.