STS 62/2022, 27 de Enero de 2022

JurisdicciónEspaña
Número de resolución62/2022
EmisorTribunal Supremo, sala segunda, (penal)
Fecha27 Enero 2022

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 62/2022

Fecha de sentencia: 27/01/2022

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 561/2020

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 26/01/2022

Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet

Procedencia: Audiencia Provincial de Córdoba, Sección Tercera.

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

Transcrito por: MBP

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 561/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 62/2022

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D. Vicente Magro Servet

Dª. Susana Polo García

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

En Madrid, a 27 de enero de 2022.

Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuesto por la representación del acusado D. Mauricio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección Tercera, que le condenó por delito de estafa, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente acusado representado por el Procurador D. José Miguel Martínez-Fresneda Gambra y bajo la dirección Letrada de Dña. Mª Teresa Peña Gª-M.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Cabra incoó Procedimiento Abreviado con el nº 4/18 contra Mauricio, y, una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección Tercera, que con fecha 2 de diciembre de 2019 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

" Mauricio mantuvo una relación sentimental con Virginia. Virginia contrató, el 5 de julio de 2013, con la compañía YOIGO, tras adquirir un terminal móvil Samsung Galaxy S4 en el establecimiento SMOL de la localidad de Cabra, una línea de teléfono, nº NUM000, asumiendo el pago de las correspondientes mensualidades, aunque era Mauricio quien disfrutó de la citada línea telefónica, porque a él no le concedían, por sus circunstancias, el alta en el contrato citado. El 9 de abril de 2012 él había ingresado en un centro penitenciario para cumplir pena de prisión por el delito de abandono de destino. La pareja rompió su relación cuando aún él estaba cumpliendo dicha condena privativa de libertad, aunque ella acordó con Mauricio que continuaría soportando el pago de la factura de esa línea de teléfono en la cuenta bancaria de su titularidad a cambio de que él le fuese abonando los respectivos importes. El 31 de agosto de 2013 abandonó la prisión. Como consecuencia de su acuerdo con Virginia él tenía completo conocimiento de todos los datos personales y bancarios de ella y aprovechando tal circunstancia, sobre las 20:09 horas del día 25 de febrero de 2014 (con efectos desde el 1 de marzo de 2014), sin conocimiento, ni consentimiento de su ex pareja Mauricio, a través de la página web, realizó un contrato de renovación de la citada línea de teléfono NUM000 con la compañía YOIGO, y lo hizo proporcionando como contratante los datos de Virginia y cargando su coste en la cuenta bancaria de la que ella era titular, lo que importó 542,11 euros. Renovación que llevó consigo también la adquisición de un teléfono móvil Samsung Galaxy Note 3 por 29 euros, más pagos aplazados de 20 euros mensuales durante veinticuatro mensualidades, que asimismo fueron cargados en la cuenta bancaria de Virginia. El citado teléfono móvil fue recibido en el domicilio de esta última, pero para el acusado, según le había hecho creer, por lo que al recibirlo avisó a éste, que recogió el paquete que contenía el terminal. También había contratado en febrero de 2014 con los datos de su ex pareja dos nuevas líneas de teléfono con la entidad VODAFONE, pero las mismas no llegaron a suponer recargo alguno puesto que ella, al percatarse de tal circunstancia, las dio de baja inmediatamente. Cuando en el mes de marzo de 2014 le llegó a Virginia la factura correspondiente a dicha mensualidad, que incluía la citada contratación, se puso en contacto, el día 12 de dicho mes, con la compañía YOIGO y, al constatar que había sido suscrita sin su autorización denunció los hechos ante la policía, el 15 de marzo de 2014. Posteriormente no ha satisfecho Mauricio cantidad alguna para hacer frente a la renovación realizada por él de la línea de YOIGO y la adquisición del teléfono móvil Samsung Galaxy Note 3 sin consentimiento de su ex pareja, así como a las cantidades que derivaron del uso de dicha línea de teléfono en los meses siguientes hasta agosto de 2015, siendo reclamadas por Virginia".

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS:

"Condenamos a Mauricio como autor responsable de un delito de estafa tipificado en los artículos 248 y 249 del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a un año y seis meses de prisión, así como a la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, y al abono de las costas procesales. Deberá, además, indemnizar a Virginia en la cantidad de 542,11 euros en concepto de los gastos que supuso la renovación de la línea de teléfono NUM000 con la firma YOIGO, así como en la de 29 euros que pagó ella en concepto de primer cargo por la compra del teléfono que llevó consigo dicha renovación, los cargos siguientes por dicha compra, así como las cantidades correspondientes a las facturas derivadas de las llamadas efectuadas desde entonces hasta el mes de agosto de 2015, cantidades que devengarán los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde esta Sentencia hasta su completo pago. Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que, contra ella, cabe recurso de casación por infracción de ley previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y por infracción de precepto constitucional, a preparar dentro de los cinco días siguientes a la última notificación de esta sentencia".

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la representación del acusado D. Mauricio , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Mauricio , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Por infracción de ley con base en el nº 1 del art. 849 de la LECR en relación con los artículos 248.1 y 249 del Código Penal, normas de carácter sustantivo, preceptos vulnerados por su indebida aplicación al haber condenado a nuestro cliente como autor de un delito de estafa tipificado en dicho cuerpo legal punitivo cuando en el presente caso no concurren los elementos requeridos por el tipo penal mencionado, vulnerando así el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que ampara a nuestro patrocinado.

Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, con base en el art. 5.4 de la Ley Orgánica nº 6/1985 del Poder Judicial por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.2 de la Constitución Española.

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó su inadmisión y subsidiaria desestimación, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Por Providencia de esta Sala se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 26 de enero de 2022, prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Es objeto del presente recurso de casación el interpuesto por la representación procesal de Mauricio contra la sentencia de 2 de diciembre de 2019 dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Córdoba.

SEGUNDO

1.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida de los arts. 248 y 249 del Código Penal.

Señala la parte recurrente que no concurren los elementos del delito de estafa por el que se le ha condenado, y que la denunciante "aceptó y consintió en cargar en su cuenta bancaria los recibos de la compañía telefónica, rechazó algunos cargos con los que no estaba conforme y logró la devolución de parte del dinero que en un primer momento se comprometió a adelantar a nuestro patrocinado, ostentando en todo momento la cualidad de "controladora" de la situación, pues pudo rescindir el contrato con YOIGO en cualquier momento y/o dar la orden a su banco para que no aceptara los pagos de los recibos".

Pues bien, planteándose el recurso por la vía de la infracción de ley ex art. 849.1 LECRIM Esta Sala ha reiterado ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 849/2013 de 12 Nov. 2013, Rec. 10038/2013, STS. 121/2008 de 26.2) que el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim. ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

Por ello, con harta reiteración en la practica procesal, al hacer uso del recurso de casación basado en el art. 849.1 LECrim. se manifiesta el vicio o corruptela de no respetar el recurrente los hechos probados, proclamados por la convicción psicológica de la Sala de instancia, interpretando soberana y jurisdiccionalmente las pruebas, más que modificándolos radicalmente en su integridad, alterando su contenido parcialmente, lo condicionan o desvían su recto sentido con hermenéutica subjetiva e interesada, o interpolarse frases, alterando, modificando, sumando o restando a la narración fáctica extremos que no contiene o expresan intenciones inexistentes o deducen consecuencias que de consuno tratan de desvirtuar la premisa mayor o fundamental de la resolución que ha de calificarse técnicamente en su tipicidad o atipicidad y que necesita de la indudable sumisión de las partes.

En definitiva no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim. ha de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida.

Pues bien, recogen los hechos probados que:

" Mauricio mantuvo una relación sentimental con Virginia.

Virginia contrató, el 5 de julio de 2013, con la compañía YOIGO, tras adquirir un terminal móvil Samsung Galaxy S4 en el establecimiento SMOL de la localidad de Cabra, una línea de teléfono, nº NUM000, asumiendo el pago de las correspondientes mensualidades, aunque era Mauricio quien disfrutó de la citada línea telefónica, porque a él no le concedían, por sus circunstancias, el alta en el contrato citado.

El 9 de abril de 2012 él había ingresado en un centro penitenciario para cumplir pena de prisión por el delito de abandono de destino.

La pareja rompió su relación cuando aún él estaba cumpliendo dicha condena privativa de libertad, aunque ella acordó con Mauricio que continuaría soportando el pago de la factura de esa línea de teléfono en la cuenta bancaria de su titularidad a cambio de que él le fuese abonando los respectivos importes.

El 31 de agosto de 2013 abandonó la prisión.

Como consecuencia de su acuerdo con Virginia él tenía completo conocimiento de todos los datos personales y bancarios de ella y aprovechando tal circunstancia, sobre las 20:09 horas del día 25 de febrero de 2014 (con efectos desde el 1 de marzo de 2014), sin conocimiento, ni consentimiento de su ex pareja, Mauricio, a través de la página web, realizó un contrato de renovación de la citada línea de teléfono NUM000 con la compañía YOIGO, y lo hizo proporcionando como contratante los datos de Virginia y cargando su coste en la cuenta bancaria de la que ella era titular, lo que importó 542, 11 euros. Renovación que llevó consigo también la adquisición de un teléfono móvil Samsung Galaxy Note 3 por 29 euros, más pagos aplazados de 20 euros mensuales durante veinticuatro mensualidades, que asimismo fueron cargados en la cuenta bancaria de Virginia.

El citado teléfono móvil fue recibido en el domicilio de esta última, pero para el acusado, según le había hecho creer, por lo que al recibirlo avisó a éste, que recogió el paquete que contenía el terminal.

También había contratado en febrero de 2014 con los datos de su ex pareja dos nuevas líneas de teléfono con la entidad VODAFONE, pero las mismas no llegaron a suponer recargo alguno puesto que ella, al percatarse de tal circunstancia, las dio de baja inmediatamente.

Cuando en el mes de marzo de 2014 le llegó a Virginia la factura correspondiente a dicha mensualidad, que incluía la citada contratación, se puso en contacto, el día 12 de dicho mes, con la compañía YOIGO y, al constatar que había sido suscrita sin su autorización denunció los hechos ante la policía, el 15 de marzo de 2014.

Posteriormente no ha satisfecho Mauricio cantidad alguna para hacer frente a la renovación realizada por él de la línea de YOIGO y la adquisición del teléfono móvil Samsung Galaxy Note 3 sin consentimiento de su ex pareja, así como a las cantidades que derivaron del uso de dicha línea de teléfono en los meses siguientes hasta agosto de 2015, siendo reclamadas por Virginia."

Los hechos probados determinan la subsunción en el delito de estafa por el que se ha condenado al recurrente. Y ello, por cuanto si bien es cierto que en un primer momento ella aceptó que le llegaran los cargos de teléfono, la actuación delictiva del recurrente dimana de la conducta descrita en cuanto a que él tenía completo conocimiento de todos los datos personales y bancarios de ella y aprovechando tal circunstancia, sobre las 20:09 horas del día 25 de febrero de 2014 (con efectos desde el 1 de marzo de 2014), sin conocimiento, ni consentimiento de su ex pareja Mauricio, a través de la página web, realizó un contrato de renovación de la citada línea de teléfono NUM000 con la compañía YOIGO, y lo hizo proporcionando como contratante los datos de Virginia y cargando su coste en la cuenta bancaria de la que ella era titular, lo que importó 542, 11 euros. Renovación que llevó consigo también la adquisición de un teléfono móvil Samsung Galaxy Note 3 por 29 euros, más pagos aplazados de 20 euros mensuales durante veinticuatro mensualidades, que asimismo fueron cargados en la cuenta bancaria de Virginia.

Con ello, la voluntad participativa de la víctima cesa en tanto en cuanto es el recurrente quien, aprovechándose de conocer todos los datos de la víctima, y sin consentimiento de la misma, lleva a cabo la renovación de la línea de teléfono con los datos de ella, a fin de que el coste de los cargos que ello devengaba fueran cargados en la cuenta de Virginia, lo que así ocurrió. Y, además, adquirió con el mismo cargo a ella, un teléfono móvil. Ello no determina, en consecuencia, que la víctima estaba de acuerdo en que se procediera de la manera con que actuó el recurrente a espaldas siempre de la víctima y aprovechándose de que tenía sus datos. No se trata, por ello, de una mera cuestión civil de existencia de un débito, sino que se trata de un dolo penal determinante del engaño bastante con el que actúa el recurrente, provocando error a la hora de que se le mantenga la cobertura de la línea de teléfono y la adquisición de un teléfono móvil provocando el desplazamiento patrimonial en perjuicio de Virginia.

Con ello, y esto es lo importante, el engaño puede serlo en una doble dirección de reenvío, al hacerlo sobre la compañía de teléfono para aparentar que el contrato se hacía con cargo a Virginia, pero sin tener ella conocimiento de esta contratación ni haber dado su consentimiento a la misma. Existe, así, un engaño instrumental al utilizarse a la compañía de teléfonos a quien se engaña a limine para conseguir hacerlo, a su vez, a la víctima al dar sus datos para los cargos sin su autorización. El engaño puede ser, así, directo o indirecto, y mediante procedimientos instrumentales de terceros que se utilizan para conseguir el fin defraudatorio pretendido.

El consentimiento inicial de la víctima no puede dar lugar a perpetuarlo en el tiempo, ya que no puede llevarse a cabo la prolongación de ese consentimiento a actos posteriores realizados por el recurrente al margen de ese conocimiento, y en contra del mismo, ya que no lo autorizó, y es la circunstancia de que el recurrente tenía todos los datos de ella que le eran necesarios para llevar a cabo la contratación por lo que lo lleva a cabo.

El engaño bastante lo es en vía bidireccional hacia la víctima, pero por medio de la compañía de teléfonos, ya que se le facilitan a esta los datos de aquella para que los cargos (desplazamiento patrimonial) se produzcan en la cuenta de la misma, provocando el suficiente error en la compañía para que estos cargos se produzcan en la creencia de que en realidad la contratación se hacía por Virginia, cuando ella no había dado su consentimiento a esta operación que queda facilitada por llevarse a cabo por página web donde solo se indican datos, de tal manera que si el autor del ilícito penal dispone de los mismos es posible llevar a cabo esta operación defraudatoria hacia la víctima.

El recurrente pretende construir el consentimiento inicial de la victima respecto a actos posteriores al margen de ese inicial consentimiento y así consta en los hechos probados.

Recoge el Tribunal que "ha quedado acreditado el aprovechamiento por parte del acusado de su conocimiento de los datos bancarios y personales de Virginia para, simulando su identidad ante la compañía YOIGO, al contratar haciéndose pasar por ella a través de la página web de dicha entidad, generar la apariencia de que era la denunciante la que estaba solicitando, no solo la renovación de una línea de teléfono y la domiciliación bancaria de los pagos mensuales de la misma, sino también la adquisición de un terminal móvil que, aunque remitido al domicilio de ella, fue, tras engañarla, recogido por Mauricio, en la creencia de Virginia de que no estaba adquiriéndolo a su cargo, por lo que le permitió recogerlo."

Califica los hechos probados el Tribunal reseñando que: "La conducta desarrollada por el acusado, engañosa, venía presidida por el propósito, confirmado por el largo tiempo transcurrido luego sin abonar (salvo una pequeña suma en los días inmediatamente anteriores al juicio) la menor cantidad siquiera de los gastos por ello generados, de simular una contratación a cargo de la Sra. Rosalia, a fin de apropiarse de un terminal móvil cuyo importe cargó en la cuenta de ella, así como también del prolongado disfrute, a partir de entonces, de la línea renovada sin conocimiento, ni autorización previa por parte de quien, al percatarse de la impostura, le denunció ante la policía, pero sin poder recuperar ninguno de los importes con los que el acusado, a su costa, se lucró.

La contratación que se finge concluir a nombre de quien no es consciente de ello constituye el instrumento disimulador o de ocultación de la verdadera identidad de quien se beneficiaba de la misma y, con ello, resulta demostrativa del ilícito propósito y en definitiva del fraude (elemento objetivo del engaño).

Por tanto, todos y cada uno de los elementos del delito de estafa, en su modalidad básica tipificada en el artículo 248, párrafo primero, del Código Penal, concurren en la conducta del acusado, habida cuenta de que se ha producido el perjuicio que del engaño deriva, sufrido en este caso por la persona en cuyo detrimento se realizó la transmisión patrimonial."

Concurren los elementos determinantes del delito de estafa, ya que es evidente que el engaño está ínsito en la narración de los hechos probados en tanto en cuanto el recurrente actúa sin conocimiento, ni consentimiento de su ex pareja, y Mauricio, a través de la página web, realizó un contrato de renovación de la citada línea de teléfono NUM000 con la compañía YOIGO, y lo hizo proporcionando como contratante los datos de Virginia y cargando su coste en la cuenta bancaria de la que ella era titular, lo que importó 542,11 euros.

El carácter de bastante del engaño se cualifica por el uso de la página web para llevar a cabo la contratación como si fuera la víctima, dado que él disponía de sus datos, por cuanto esa mención de los datos provoca el error que lleva a la compañía a aceptar la renovación y envío del teléfono y darle el servicio, pero con claro perjuicio de tercero, cual es la víctima de la que el recurrente tenía sus datos. Por ello, concurre la existencia de una maniobra engañosa causante de un error determinante del acto de disposición causante del perjuicio.

Señala al respecto la sentencia del Tribunal Supremo 688/2019 de 4 Mar. 2020, Rec. 2891/2018 que:

"El delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero. El artículo 248 del Código Penal califica el engaño como bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del desplazamiento patrimonial, con lo cual está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia. En primer lugar, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta, de un lado, su potencialidad, objetivamente considerada, para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, o dicho de otra forma, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial."

En este caso el acto que insta el recurrente de renovación del contrato con los datos de la víctima supone un engaño que se puede considerar, como decimos, de carácter "instrumental" al utilizar a tercero con el que contrata con datos de la víctima para que los cargos se lleven a cabo en la cuenta de ésta y no del recurrente. Este utiliza a la empresa de telefonía como instrumento hábil y suficiente para construir bajo la técnica del engaño bastante por medio del suministro de datos ajenos en la web para recibir un servicio, por lo que el desplazamiento patrimonial se verifica en la cuenta de la víctima ante el error forzado que se construye en la empresa que le hace los cargos en la creencia producida por el engaño del recurrente de que el contrato de renovación lo había realizado quien es la víctima, lo que, además, conlleva la existencia de un ánimo de lucro por la clara intención de evitar que los cargos por el servicio de telefonía se lleven a cabo en la cuenta del recurrente y se hagan en la de la víctima. Ello conlleva un perjuicio patrimonial en la víctima fruto de la maniobra engañosa suficiente.

No se trata de que en estos casos se trate del principio de intervención mínima del derecho penal, ya que no es una deuda contraída entre el recurrente y la victima por una operación comercial, sino una clara operación de fraude construido con un modus operandi engañoso en el que se utiliza a tercero que no es directamente el perjudicado, sino la persona de la que se dan sus datos y cuenta corriente para operar en la misma los cargos por el servicio.

Concurren los elementos de la estafa y el "recorrido" exigido en las operaciones con dolo penal, a saber:

  1. - El engaño debe ser la causa del error.

    Este se provoca en la empresa de telefonía, que confiando en que quien contrata es la víctima y da sus datos da servicio al autor del ilícito que da los datos de tercero para beneficiarse él y perjudicar al tercero titular de los datos.

  2. - El error debe dar lugar al acto de disposición.

    En efecto, el error inducido del recurrente que da datos de tercero provoca error en la empresa de telefonía quien hace los cargos por el servicio en la cuenta de la víctima.

  3. - El acto de disposición producido por el error ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.

    Cuando la empresa efectúa el cargo por el error inducido por la maniobra engañosa del recurrente que da los datos de la víctima provoca el perjuicio patrimonial.

    La relación causa a efecto en el desarrollo y recorrido de lo acontecido en la exposición de los hechos es evidente.

    Como concreta la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 449/2013 de 22 May. 2013, Rec. 866/2012 es delito de estafa utilizando "el instrumento mediante el cual se consuma la estafa, pues en ellos se concreta el desplazamiento patrimonial que completa el plan defraudatorio."

    Se añade en esta sentencia que:

    "La estafa requiere como elemento esencial la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición ( STS núm. 700/2006 de 27 de junio, 182/2005 de 15 de febrero y 1491/2004 de 22 de diciembre, entre otras muchas).

    El engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina de esta Sala, que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro y así se ha hecho extensivo el concepto legal a "cualquier falta de verdad o simulación", cualquiera que sea su modalidad, o apariencia de verdad que determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no se hubiese realizado ( STS. 27 de enero de 2000).

    Como señalan las sentencias de 22 de abril de 2004, 29 de septiembre de 2000, núm. 1469/2000, 26 de junio de 2000, núm. 1128/2000, 25 de junio de 2007, núm. 564/2007, y 162/2012, de 15 de marzo, entre otras, el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno.

    La doctrina de esta Sala (Sentencias de 17 de noviembre de 1999, 26 de junio de 2000, núm. 634/2000, 25 de junio de 2007, núm. 564/2007 y 162/2012, de 15 de marzo, entre otras) considera como engaño "bastante" a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto."

    Con ello, la relación de hechos probados determina la subsunción de los mismos en el delito de estafa.

    a.- Existe un ardid suficiente y bastante del autor al de los datos de tercero en una web para la contratación/renovación del servicio de telefonía.

    b.- Esta maniobra engañosa para la que utiliza la web de la empresa de telefonía contratando el servicio con datos de cargo de facturas de terceros que son los perjudicados es precedente al acto de disposición patrimonial, que se produce con los cargos efectuados por la empresa de telefonía en la cuenta facilitada dolosamente por el recurrente para evitar que se hagan en la suya, dado que disponía de los datos de la víctima.

    c.- El engaño es bastante y suficiente. Se dan los datos de tercero y su cuenta corriente. Los datos son ciertos y la cuenta real, pero de tercero, no de quien contrata, lo que valida la suficiencia del engaño para seguir con el servicio al facilitar los datos que la empresa exige y sean concordantes para no rechazar la contratación. Existe idoneidad especifica de la estrategia utilizada.

    d.- Ese modus operandi provoca un error al efectuarse cargos en la cuenta de tercero que no fue quien contrató al ser facilitados por el autor de la estafa, que utiliza a una empresa para que ésta le haga el cargo (desplazamiento patrimonial) en la cuenta de la víctima con beneficio del autor, quien no deberá soportar cargo alguno, pese a la inmediatez con la que se detectará este fraude cuando la víctima compruebe los cargos de un servicio que no ha contratado, que es lo que en este caso (y en otros en los que se utiliza esta operativa) ocurrió.

    No puede derivarse este supuesto a la vía civil. No se trata de un mero ilícito civil, o determinante de una concreta actividad contractual. Existe un fraude evidente con dolo antecedente y una ideación criminal perfectamente configurada para obtener ese beneficio patrimonial y perjuicio del tercero del que se dan los datos a la empresa de telefonía.

    La renovación del contrato de suministro de telefonía constituye el instrumento de consumación del desplazamiento patrimonial, y por tanto se integran de forma determinante y esencial en la acción defraudatoria levada a cabo con utilización de la empresa de telefonía para construir su propósito delictivo para recibir un servicio concreto sin tener que pagar nada por él, al hacer los cargos a nombre de tercero perjudicado.

    Los ciudadanos no pueden disponer de los datos personales de otras personas y sus referencias de las cuentas corrientes para contratar servicios personales sin autorización expresa de aquellos que sean titulares de esas cuentas, ya que se engaña a la empresa con la que se contrata, creando la apariencia de que los datos son del autor del delito, así como la cuenta corriente, provocando un perjuicio económico de tercero que es el titular de la cuenta que desconoce por completo que sus datos se hayan utilizado para contratar por otros servicios en su propio beneficio y claro perjuicio del titular de la cuenta, constituyendo esta actuación un delito de estafa.

    El motivo se desestima.

TERCERO

2.- Al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE.

El motivo está directamente relacionado con el primero al existir motivación suficiente del tribunal en torno al dictado de la condena por los hechos probados. No hay en modo alguno vulneración de la tutela judicial efectiva, como se ha expuesto por la concurrencia de los elementos del delito de estafa perfectamente expuestos.

El motivo se desestima.

CUARTO

Desestimándose el recurso, las costas se imponen al recurrente ( art. 901 LECrim).

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

DECLARAR NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación del acusado Mauricio contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección Tercera, de fecha 2 de diciembre de 2019 por delito de estafa. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en su recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Vicente Magro Servet

Susana Polo García Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

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    • 17 Marzo 2022
    ...sólo iniciar su cumplimiento, para desembocar en un def‌initivo incumplimiento. Respecto al engaño, la reciente sentencia del Tribunal Supremo núm. 62/2022, de 27 de enero, indica que, "el delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro ......
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    • 28 Marzo 2022
    ...integrantes del tipo, y en particular, como decíamos, el engaño. A este respecto, hemos de decir que la reciente Sentencia del Tribunal Supremo núm. 62/2022, de 27 de enero, indica que, "el delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro......
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