STSJ Cantabria 838/2021, 10 de Diciembre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 838/2021 |
| Fecha | 10 Diciembre 2021 |
SENTENCIA nº 000838/2021
En Santander, a 10 de diciembre del 2021.
PRESIDENTA
Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz (ponente)
MAGISTRADOAS
Ilmo. Sr. D. Rubén López-Tamés Iglesias
Ilma. Sra. Dª. Mª Jesús Fernández García
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los/las Ilmos. /as. Sres./Sras. citados/as al margen ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Fulgencio, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª Mercedes Sancha Saiz, quien expresa el parecer de la Sala.
- Según consta en autos se presentó demanda por D. Fulgencio, siendo demandados el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre prestación por cuidado de menor, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 5 de octubre del 2021 (proc. 600/2020), en los términos que se recogen en su parte dispositiva.
- Como hechos probados se declararon los siguientes:
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- D. Fulgencio (D.N.I. nº NUM000 ) y Dª. Gloria son padres de una hija nacida en 2013.
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- Tras un nuevo embarazo, y con 39 semanas y 3 días de gestación, en fecha 27-10-19 se produjo la "muerte fetal anteparto, parto", de quien iba a ser su segundo hijo.
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- Solicitada por la Sra. Gloria la prestación de maternidad, el INSS procedió a su reconocimiento.
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- Solicitada por el Sr. Fulgencio la "prestación por nacimiento y cuidado del menor" paternidad-, la misma fue desestimada, razonando:
Por no encontrarse en situación protegida por el Real Decreto 295/2009, de 6 de marzo, así como en el texto refundido del 48.4 del Estatuto de los Trabajadores, Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre.
El descanso está previsto para el cumplimiento de los deberes de cuidado establecidos en el art. 68 del Código Civil .
-
- Interpuesta reclamación previa, la misma ha sido desestimada indicando:
En relación con su reclamación previa de fecha 26/02/2020 en materia de prestación por nacimiento y cuidado del menor, en base a los siguientes:
"HECHOS"
1. Figura de alta en el Régimen General prestando servicios en la empresa " DIRECCION000 .", con código cuenta cotización NUM001, desde el 23/09/2019 con un contrato indefinido tiempo completo.
2. En fecha 26/11/2019, solicita la prestación de nacimiento y cuidado del menor indicando como fecha de inicio de la prestación el 27/10/2019. En dicha solicitud comunica "muerte fetal anteparto", aportando certificado médico.
3. Con fecha 26/02/2020 presenta reclamación previa ante la denegación por silencio administrativo.
4. Por resolución de 02/06/2020 se deniega su solicitud de prestación de nacimiento y cuidado de menor, por no encontrarse en situación protegida.
5. En los casos de fallecimiento del hijo antes de su nacimiento no procede reconocer el derecho a la prestación por nacimiento y cuidado de menor al progenitor distinto de la madre biológica, pues dicho derecho se reconoce "para el cumplimiento de los deberes de cuidado previstos en el artículo 68 del Código Civil ", según señala en su párrafo segundo el artículo 48.4 del Estatuto de los Trabajadores .
1. Art. 48.4 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.
2. Artículo 26.7 del Real Decreto 295/2009, de 6 de marzo por el que se regulan las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural.
3. Art. 177 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre.
4. Artículo 68 del Real Decreto de 24 de julio de 1889, por el que se aprueba el Código Civil.
Esta Dirección Provincial, en uso de sus atribuciones,
RESUELVE
DESESTIMAR su reclamación previa por los motivos anteriormente expuestos."
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- Para el supuesto de estimación de la demanda, la base reguladora sería de 116.07 €/día.
- En dicha sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
"Desestimar íntegramente la demanda interpuesta por Fulgencio contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y ratificando la resolución administrativa impugnada, absolver a la demandada de las pretensiones instadas en su contra."
- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.
- Controversia y objeto del recurso.
1. El actor solicitó prestación de nacimiento y cuidado de menor el NUM002 /2019, siendo desestimada por resolución del INSS de 02/06/2020, por no encontrarse en situación protegida. Tras ser desestimada la reclamación administrativa previa en los términos reproducidos en el ordinal quinto, formuló demanda interesando el reconocimiento de la citada prestación. Su esposa alumbró un niño el 27/10/2019, con fallecimiento "fetal anteparto, parto", a las 39 semanas y 3 días de gestación, siéndole reconocida la prestación litigiosa.
2. La sentencia de instancia desestima íntegramente la petición del actor en atención a que, como no hubo nacimiento, no se ha producido la conculcación del art. 14 CE por el reconocimiento de la prestación a la madre, y en que la regulación para la gestante es diferente que la existente para el otro progenitor, atendiendo ambos permisos (maternidad y paternidad) a dos realidades diferentes, con finalidades distintas.
3. Disconforme con dicha resolución judicial recurre el actor en suplicación, por medio de un único motivo, correctamente amparado en el apartado c) del art. 193 de la LRJS.
4. Las Entidades gestoras de la Seguridad Social han formulado escrito de impugnación al recurso, interesando la confirmación de la sentencia recurrida.
- Sobre la prestación de nacimiento y cuidado de menor.
1. En cuanto a la posición de las partes, denuncia el recurrente la infracción, por inaplicación, de los artículos 177, 178 y 183 de la Ley General de la Seguridad Social, el artículo 48 del Estatuto de los Trabajadores, los artículos 22 y 26 del RD 295/2009, artículo 14 de la Ley Orgánica 3/2007 de igualdad entre hombres y mujeres, así como los artículos 29 y 30 del Código Civil y el artículo 14 de la Constitución Española. Argumenta el actor, padre de un niño fallecido antes de su nacimiento, que tratándose de un parto "a término", tiene derecho a percibir la prestación. Lo contrario supondría -a su juicio- una vulneración del artículo 14 CE, por cuanto la Administración demandada concedió la misma prestación a la madre, denegándosela al padre, lo cual vulnera el derecho a la igualdad, porque ante un mismo hecho causante, se da una respuesta diametralmente opuesta a un progenitor y a otro.
Por su parte, la Entidad gestora en su escrito, reproduce los argumentos de instancia y rechaza que exista cualquier manifestación de discriminación.
2. Respecto a la normativa de aplicación al caso, a partir del 1 de abril de 2019, las prestaciones por maternidad y paternidad se unifican en una única, denominada "prestación por nacimiento y cuidado del menor", regulada en el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación. Dicha regulación es de aplicación al supuesto litigioso al acontecer el hecho causante (muerte fetal anteparto, parto) el 27/10/2019.
El art. 177 LGSS, respecto a las situaciones protegidas, dice: " A efectos de la prestación por nacimiento y cuidado de menor prevista en esta sección, se consideran situaciones protegidas el nacimiento, la adopción, la guarda con fines de adopción y el acogimiento familiar, de conformidad con el Código Civil o las leyes civiles de las comunidades autónomas que lo regulen, siempre que, en este último caso, su duración no sea inferior a un año, durante los períodos de descanso que por tales situaciones se disfruten, de acuerdo con lo previsto en los apartados 4, 5 y 6 del artículo 48 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, y en el artículo
49.a ), b ) y c) del texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público ".
El art. 48.4 del ET que fue redactado nuevamente tras el RDL 6/2019, de 1 de marzo, establece en lo que aquí interesa:
"El nacimiento, que comprende el parto y el cuidado de menor de doce meses, suspenderá el contrato de trabajo de la madre biológica durante 16 semanas, de las cuales serán obligatorias las seis semanas ininterrumpidas inmediatamente posteriores al parto, que habrán de disfrutarse a jornada completa, para asegurar la protección de la salud de la madre.
El nacimiento suspenderá el contrato de trabajo del progenitor distinto de la madre biológica durante 16 semanas, de las cuales serán obligatorias las seis semanas ininterrumpidas inmediatamente posteriores al parto, que habrán de disfrutarse a jornada completa, para el cumplimiento de los deberes de cuidado previstos en el artículo 68 del Código Civil .
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Prestación por nacimiento y cuidado del menor
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