STS 1295/2021, 2 de Noviembre de 2021

En el procedimiento ordinario núm. 314/2018, la Sala de lo Contencioso Administrativo (Sección Octava) de la Audiencia Nacional, con fecha 12 de junio de 2020, dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor:

"Que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Abogado del Estado en la representación que legalmente ostenta, contra la resolución del Ministerio de Justicia de fecha 23 de mayo de 2014, respecto de Dª. Fidela , que se anula por ser contraria al ordenamiento jurídico. Imponemos las costas a la parte demandada, en los términos expuestos.".

Contra la referida sentencia la representación procesal de doña Fidela preparó recurso de casación que por la Sala de lo Contencioso Administrativo (Sección Octava) de la Audiencia Nacional se tuvo por preparado mediante auto de 22 de septiembre de 2020, que, al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento a las partes.

Recibidas las actuaciones y personadas las partes, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, con fecha 9 de abril de 2021, dictó auto en cuya parte dispositiva se acuerda:

"1º) Admitir el recurso de casación nº 5945/20, preparado por la representación procesal de Dª Fidela contra la sentencia -12 de junio de 2020- de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional (P.O. nº 314/18).

2. ) Precisar que la cuestión sobre la que se entiende existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar si la extinción de la autorización de residencia temporal produce efectos desde la fecha en que se dictó, o, por el contrario, tiene eficacia retroactiva desde la fecha en la que se obtuvo de forma fraudulenta.

3. ) Identificar como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, el artículo 39, apartados 1 y 3, de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (equivalente al artículo 57 de la Ley 30/1992), y el artículo 22 del Código Civil.

(...)".

La representación procesal de doña Fidela interpuso recurso de casación en el que termina suplicando a la Sala que "... dicte sentencia por la que, estimando el recurso, CASE Y ANULE la Sentencia dictada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, de 12 de junio de 2020, y que en su lugar se dicte nueva Sentencia con arreglo a derecho teniendo en cuenta lo alegado como fundamento del presente Recurso de Casación, y se REVOQUE la Sentencia dictada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, de 12 de junio de 2020, y SE DESESTIME el Recurso de Lesividad interpuesto por la Abogacía del Estado contra la resolución de concesión de la Nacionalidad de 23 de mayo de 2014, a DOÑA Fidela. Todos ello, con expresa condena en costas a la parte recurrida.".

La Abogacía del Estado se opuso al recurso de casación interpuesto de contrario, ejercitando las siguientes pretensiones:

"1º) Que desestime este recurso de casación y confirme la sentencia impugnada.

2. ) Ello conforme a la interpretación que ha sido defendida en este escrito de oposición de los preceptos identificados según el citado Auto de admisión a trámite de este recurso de casación.".

Y termina suplicando a la Sala que "... dicte sentencia desestimatoria del mismo con los demás pronunciamientos legales."

Mediante providencia de 20 de julio de 2021, se señaló el presente recurso para votación y fallo el día 26 de octubre de 2021, fecha en que tuvo lugar.

La sentencia recurrida.

La sentencia recurrida en casación por doña Fidela, dictada con fecha 12 de junio de 2020, por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, estima el recurso de lesividad interpuesto por la Abogacía del Estado contra la resolución del Ministerio de Justicia de 23 de mayo de 2014, por la que se concedió la nacionalidad española a doña Fidela. Dicha resolución había sido declarada lesiva por acuerdo del Consejo de Ministros de 2 de febrero de 2018.

Los antecedentes que subyacen al pronunciamiento de la Sala se explican de este modo en la sentencia recurrida:

"Dª. Fidela, natural de Colombia, solicitó la adquisición de la nacionalidad española por residencia en el Registro Civil de Valencia en fecha 14 de junio de 2013. Por resolución de 23 de mayo de 2014, se concede la nacionalidad solicitada.

La Delegación del Gobierno de la Comunidad Valenciana, comunica a la DGRN, en mayo de 2016, que la autorización de residencia que tenía la solicitante, desde el 13 de abril de 2013, ha sido extinguida por resolución de 9 de diciembre de 2015, dado el presunto carácter ficticio de la empresa Salor Zan, S.L. y la simulación de relaciones laborales, así como la anulación del periodo de permanencia en alta en la Seguridad Social. Dado el carácter fraudulento de estos hechos, se dispuso la anulación del alta en el Régimen General y se declaró extinguida la autorización de residencia.

(...)

La resolución del Consejo de Ministros, parte de que la resolución de 9 de diciembre de 2015, tiene eficacia "ex tunc ...es decir, la extinción de la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena (segunda renovación) de la interesada ...pasó a ser ilegal desde el día 13 de abril de 2013. A ello ha de añadirse que, según se desprende de la citada resolución de la Delegación del Gobierno de Valencia, la simulación de relaciones laborales se produjo entre el 12 de febrero y el 16 de abril de 2013, por lo que cuando la interesada presentó su solicitud de renovación el 20 de febrero de 2013 la situación fraudulenta ya se había producido, Por consiguiente, la interesada no cumplía el requisito de residencia legal exigido por el artículo 22.1 y 3 del Código Civil, al tiempo de solicitar la nacionalidad española el 14 de junio de 2013"".

Y sobre la base de estos antecedentes la sentencia recurrida razona lo siguiente:

"Pues bien, considera la Sala que la residencia "legal" que exige el artículo 22 del Código Civil, no puede ser una obtenida de forma fraudulenta. El hecho de que el fraude se ponga de manifiesto más tarde, no es óbice al dato incuestionable de que la residencia de la solicitante fue obtenida alegando una relación laboral que era inexistente, lo que no puede ser desconocido por ella misma. De esta forma, quien conoce el propio fraude cometido, no puede beneficiarse de las consecuencias indeseadas -temporales- del mismo, por lo que sólo cabe entender que la referida residencia no era "legal", por lo que tampoco era continuada e inmediatamente anterior a la solicitud.

Para obtener la anterior conclusión, partimos del hecho no discutido, de que la recurrente dejó que adquiriese firmeza la resolución extinguiendo la autorización de residencia. Consideramos que la autorización de residencia extinguida no puede beneficiar a la recurrente, a efectos de obtención de la nacionalidad, pues sólo la residencia legal -obtenida conforme a derecho- puede servir de base al cumplimiento del requisito referido. Tampoco podemos obviar que la residencia debe reunir tres requisitos, por lo que, si no es legal, tampoco puede ser continuada, ni anterior (inmediatamente) a la solicitud, pues deben reunirse las tres notas de forma coetánea.

(...)

Por los hechos que hemos reflejado, en la resolución impugnada, al apreciar la concurrencia del requisito de la residencia legal, se infringe el art. 22.4. del Código Civil y la jurisprudencia que lo interpreta, que impide apreciar la existencia de dicha residencia en quien ha obtenido autorización temporal simulando una relación laboral inexistente, así como la correspondiente alta en el régimen General de la Seguridad Social; este hecho resulta de una importancia decisiva para excluir la concurrencia de este requisito para obtener la nacionalidad española por residencia y, de haber sido conocido por el órgano autor del acto, hubiese determinado el rechazo de la petición.

A esta conclusión no puede oponerse eficazmente el hecho de que, en el momento de dictarse la resolución, la solicitante tenía vigente la referida autorización de residencia, pues el carácter legal de la residencia no puede depender del mero hecho de tener la autorización temporal, sino de que la misma sea conforme a derecho."

El auto de admisión del recurso.

Precisa que la cuestión en la que aprecia interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar si la extinción de la autorización de residencia temporal produce efectos desde la fecha en que se dictó, o, por el contrario, tiene eficacia retroactiva desde la fecha en la que se obtuvo de forma fraudulenta.

E identifica como normas jurídicas que, en principio, debemos interpretar el art. 39, apartados 1 y 3, de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (equivalente al art. 57 de la Ley 30/1992), y el art. 22 del Código Civil.

El escrito de interposición.

A).- Infracción del art. 39.1 de la Ley 39/2015, el cual establece que los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo se presumirán válidos y producirán efectos desde la fecha en que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa.

En el presente caso, la nacionalidad le fue concedida a la recurrente, el 23 de mayo de 2014, y la resolución de extinción de la autorización de residencia emitida por la Delegación del Gobierno de Valencia, se dictó el 9 de diciembre de 2015, la cual comenzó a surtir sus efectos a partir del 9 de diciembre de 2015, ya que en dicha resolución no se dice expresamente que la misma tenga efectos retroactivos.

Cuando la recurrente solicitó la nacionalidad, había solicitado la renovación de su tercera tarjeta de residencia, razón por la que ya residía en España más de tres años de forma continuada y legal, y fue la tercera tarjeta de residencia, la que le fue extinguida el 9 de diciembre de 2015, sin efectos retroactivos y sin alcanzar a las dos tarjetas anteriores, las cuales jamás han sido declaradas extinguidas.

Considera que, por la misma razón, se infringe el art. 22.4 del Código Civil.

B).- Infracción de la doctrina establecida en la STS de 10 de junio de 2015, rec. 2130/2013, y en la SAN de 18 de mayo de 2018, rec. 1012/2016, cuya argumentación reproduce.

El escrito de oposición.

Alega la Abogacía del Estado que es importante destacar que, como se puede leer en el Acuerdo del Consejo de Ministros declarativo de la lesividad: "... según se desprende de la citada resolución de la Delegación del Gobierno de Valencia, la simulación de relaciones laborales se produjo entre el 12 de febrero y el 16 de abril de 2013, por lo que cuando la interesada presentó su solicitud de renovación el 20 de febrero de 2013 la situación fraudulenta ya se había producido. Por consiguiente, la interesada no cumplía el requisito de residencia legal exigido por el artículo 22.1 y 3 del Código Civil , al tiempo de solicitar la nacionalidad española el 14 de junio de 2013".

Y a continuación considera que no procede la estimación del recurso con base en la doctrina sentada en la STS que menciona la recurrente por entender que la recta interpretación de la misma avala la conformidad a derecho de la sentencia recurrida.

En la STS de 10 de junio de 2015, la cuestión planteada (FD Cuarto) era la conformidad a derecho de la anulación de una resolución de reconocimiento de la nacionalidad española, tomando en consideración actos posteriores a la fecha de la misma, pero anteriores a la adquisición efectiva de dicha nacionalidad. Al hilo de esta cuestión, el TS declara que es la solicitud de la nacionalidad el momento en que han de acreditarse los requisitos para su obtención y que hay que estar a las circunstancias concurrentes al tiempo en que se dicte para valorar las infracciones que se le imputen.

Tanto en esta STS como en la posterior de 13 de octubre de 2020, se trata de valorar la incidencia que sobre la legalidad de la resolución administrativa de reconocimiento de la nacionalidad puedan tener determinadas circunstancias y hechos posteriores a la solicitud de la nacionalidad, siendo éste el momento clave en el que han de concurrir y acreditarse la concurrencia de los requisitos exigidos por el art. 22 del CC.

Y en este caso las circunstancias determinantes de la ilegalidad de la resolución administrativa que se declara lesiva -simulación de contrato con empresa ficticia- concurren al tiempo en que la interesada formula la solicitud de adquisición de la nacionalidad por residencia, siendo hechos y circunstancias no solo anteriores a la resolución administrativa por la que se le reconoce la adquisición de la nacionalidad sino también a la propia solicitud de adquisición de la nacionalidad, e incluso a la solicitud de renovación de la autorización de la residencia. Siendo, además, hechos y circunstancias derivados de una situación fraudulenta que no podía desconocer la hoy recurrente, que no puede beneficiarse de actuaciones fraudulentas por el único motivo de que se tenga conocimiento de tales hechos con posterioridad. Hechos que, además, evidencian la falta de concurrencia de los requisitos a los que legalmente se supedita el reconocimiento de la nacionalidad española, tal y como acertadamente aprecia la sentencia que se recurre, en el momento correspondiente.

Finalmente, entiende que la sentencia recurrida se ajusta asimismo a la doctrina establecida en la STS de 16 de diciembre de 2020, rec. 1259/2019, en la que se reitera la doctrina de la Sala en el sentido de que el efecto de la resolución de extinción de la autorización de residencia no es ex tunc, sino efectos ex nunc, pero los efectos ex nunc de las resoluciones de extinción de la residencia no bloquean la posibilidad de declarar la invalidez de otros actos (en ese caso de afiliación y alta en la SS) que tengan como presupuesto una autorización de residencia incursa en el supuesto del art 162.2c) del Real Decreto 557/2011, siempre que se tramite el correspondiente procedimiento de revisión de Oficio. Que es lo que aquí se ha hecho tramitando el recurso de lesividad.

Porque una cosa es que la resolución de extinción de la residencia, en sí misma, produzca efectos ex nunc y otra que, una vez acreditado que no se cumplían los requisitos de la residencia legal, aunque hubiera una apariencia contraria que se ha revelado fraudulenta, despejada ésta, pueda convertirse la situación fraudulenta en presupuesto válido de adquisición de la nacionalidad, que es lo que viene a decir acertadamente la sentencia. Una situación fraudulenta, como la que concurre en el presente caso, de la que la interesada es necesariamente conocedora y partícipe, con evidente falta de buena fe, no puede ser base para convalidar situaciones desprovistas de amparo legal y emanantes fraude no amparable en Derecho.

La cuestión que presenta interés casacional objetivo.

La cuestión en la que se ha apreciado interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia -si la extinción de la autorización de residencia temporal produce efectos desde la fecha en que se dictó, o, por el contrario, tiene eficacia retroactiva desde la fecha en la que se obtuvo de forma fraudulenta- no puede ser respondida de forma abstracta y desligada de la concreta actuación administrativa originariamente impugnada, debiendo ponerse en relación con la adquisición de la nacionalidad por residencia que se encuentra en el origen del presente recurso ya que la autorización de residencia de cuya extinción aquí tratamos por haberse obtenido de forma fraudulenta ( art. 162.2.c/ RD 557/2011) es la que ha servido de base para la adquisición de la nacionalidad española por la recurrente al amparo del art. 22 del Código Civil, adquisición cuya impugnación por lesividad por la Abogacía del Estado era el objeto del recurso seguido en la instancia.

Por ello, no es posible acudir miméticamente a pronunciamientos de esta Sala sobre la eficacia en el tiempo de las resoluciones que extinguen la autorización de residencia efectuados en contextos muy alejados del que aquí nos ocupa que está centrado en la incidencia de dicha extinción posterior en la nacionalidad española previamente adquirida con fundamento en la misma. Y ello nos sitúa en un ámbito distinto que es el que ha de guiar nuestra respuesta, el del cumplimiento de los requisitos para acceder a la nacionalidad por residencia y, en concreto, si es posible entender cumplido el requisito de la residencia legal con una autorización de residencia que es posteriormente extinguida por haberse obtenido de forma fraudulenta.

La cuestión que debemos abordar es, por tanto, si el requisito de residencia legal, continuada e inmediatamente anterior establecido en el art. 22 del Código Civil puede entenderse debidamente cumplido al tiempo de la solicitud en aquellos supuestos en los que se ha producido un fraude en la obtención de la autorización de residencia que ha servido de base para la adquisición de la nacionalidad que es detectado o constatado por la Administración después de haberla concedido, determinando entonces, en ese momento posterior, la extinción de dicha autorización. En definitiva, si una autorización de residencia obtenida de forma fraudulenta puede hacerse valer por quien así la obtuvo para adquirir la nacionalidad.

Y éste es exactamente el caso de autos en el que la nacionalidad española por residencia se solicita el 14 de junio de 2013 y se concede el 23 de mayo de 2014, con sustento en una segunda renovación de la autorización de residencia solicitada el 20 de febrero de 2013, y concedida desde 13-4-2013, hasta 12-4-2015, constatándose después que la relación laboral que le sirvió de fundamento era simulada y que la empresa era ficticia, simulación que acaeció entre el 12 de febrero y el 16 de abril de 2013 -antes de solicitarse la nacionalidad-, dando ello lugar a la extinción de dicha autorización de residencia al amparo del art. 162.2.c) del RD 557/2011, ya concedida la nacionalidad, por resolución de 9 de diciembre de 2015, firme por no haber sido impugnada al haberse aquietado a la misma la recurrente.

Por lo tanto, la situación fáctica en la que nos encontramos y sobre la que ha de proyectarse la cuestión que nos formula el auto de admisión, es la de una autorización de residencia solicitada y concedida sobre la base de una relación laboral ficticia, simulación o fraude del que es partícipe la interesada y que, no sólo se oculta a la Administración para obtener dicha autorización de residencia, sino que, persistiendo en la ocultación, se utiliza dicha autorización para fundamentar una solicitud de adquisición de la nacionalidad por residencia que, con sustento en ella, es finalmente concedida, si bien, el fraude, producido antes de solicitar la nacionalidad, se detecta después de concedida y da lugar a la extinción posterior de aquella autorización de residencia.

Y así descrita, fácilmente se advierte que la cuestión no estriba en determinar cuál deba ser la eficacia en el tiempo que haya de darse a esta resolución de extinción de la autorización de residencia en virtud del art. 39.1 de la Ley 39/2015, sino en examinar el cumplimiento de un requisito para acceder a la nacionalidad al amparo del art. 22 del Código Civil, la residencia legal, y si este requisito puede entenderse cumplido cuando se invoca en la solicitud sabiendo que su obtención ha sido fraudulenta. En otras palabras, no se trata de atribuir una eficacia ex nunc o ex tunc a la resolución de extinción de la autorización de residencia, sino de determinar si la invocación fraudulenta de uno de los requisitos para acceder a la nacionalidad permite entender cumplido tal requisito.

Y en esta tesitura -como acertadamente ha entendido la Sala de instancia- no es posible sostener debidamente cumplido en el momento de la solicitud el requisito de residencia legal, continuada e inmediatamente anterior por el mero hecho de que el fraude cometido para obtener la autorización de residencia, ocultado en la solicitud de nacionalidad, se haya constatado después, con la consiguiente extinción posterior de aquella autorización de residencia así obtenida. Lo determinante es que el fraude se haya cometido antes con independencia de que se haya detectado después.

Los requisitos para acceder a la nacionalidad han de concurrir al tiempo de solicitarla y en la solicitud no puede invocar una residencia legal quien conoce que la autorización de residencia que la ampara se sustenta en una relación laboral simulada o ficticia, en definitiva, inexistente, y lo oculta a la Administración. La simulación o fraude se detecta después, pero su existencia es conocida por la solicitante, por ser partícipe de la misma, al tiempo de solicitar la nacionalidad y, sin embargo, guarda silencio. En estas circunstancias no es posible calificar esta residencia como residencia legal en los términos del art. 22 del Código Civil. En definitiva, quien conoce el propio fraude y lo oculta no puede beneficiarse de su detección tardía.

Así lo ha entendido la sentencia recurrida con acertada argumentación que compartimos: "... la residencia "legal" que exige el artículo 22 del Código Civil, no puede ser una obtenida de forma fraudulenta. El hecho de que el fraude se ponga de manifiesto más tarde, no es óbice al dato incuestionable de que la residencia de la solicitante fue obtenida alegando una relación laboral que era inexistente, lo que no puede ser desconocido por ella misma. De esta forma, quien conoce el propio fraude cometido, no puede beneficiarse de las consecuencias indeseadas -temporales- del mismo, por lo que sólo cabe entender que la referida residencia no era "legal" ...".

Son muchos los pronunciamientos de esta Sala que han vinculado el incumplimiento de requisitos necesarios para obtener la nacionalidad a la ocultación de datos relevantes para la apreciación de tales requisitos, datos que eran conocidos por el solicitante al formular su solicitud, demostrando un comportamiento desleal con su ocultación, extraño a las exigencias de la buena fe ( sentencias de 9 de mayo de 2011, rec. 2442/2008, 5 de diciembre de 2011, recs. 2652/2010 y 2175/2010, 19 de noviembre de 2012, rec. 3918/2010, o la muy reciente de 6 de octubre de 2021, rec. 2113/2020, entre otras). Y en este caso esto es lo que ha ocurrido al ocultar la interesada en su solicitud un dato que le era conocido y que resultaba relevante para apreciar o valorar la legalidad de la residencia que invocaba para obtener la nacionalidad.

No puede olvidarse que, como hemos recordado en muchas otras ocasiones ( sentencias de 22 de noviembre de 2001, rec. 7947/1997, 22 de diciembre de 2003, rec. 5837/1999, ó 10 de octubre de 2011, rec. 4327/2009, entre otras), la adquisición de la nacionalidad convierte al solicitante en ciudadano español con pleno derecho a participar en los asuntos públicos y a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos ( art. 23 CE), y este estatus personal de ciudadanía no puede cimentarse sobre la ocultación de datos relevantes para la apreciación de los requisitos necesarios para su adquisición como es, en este caso, la legalidad de la residencia o, más precisamente, su fraudulenta obtención.

Y en fin, en cuanto a las dos sentencias que se invocan por la recurrente en apoyo de su pretensión, la STS de 10 de junio de 2015, rec. 2130/2013, no guarda relación con el supuesto aquí resuelto ya que en ella se descartaba la posibilidad de anular una resolución de adquisición de la nacionalidad por hechos (una conducta delictiva) acaecidos después de haberse concedido la misma, aunque anteriores a su adquisición efectiva. Sólo la segunda de las sentencias citadas, SAN de 18 de mayo de 2018, rec. 1012/2016, guarda, efectivamente, similitud con el caso aquí resuelto, sin que sus apreciaciones hayan sido compartidas por esta Sala por las razones que acabamos de reflejar.

La interpretación que fija esta sentencia.

A la vista de los anteriores razonamientos, nuestra respuesta a la cuestión en la que se apreció interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, debidamente referida a la concreta resolución administrativa originariamente impugnada, ha de ser que el requisito de residencia legal, continuada e inmediatamente anterior establecido en el art. 22 del Código Civil para la adquisición de la nacionalidad española por residencia no puede entenderse cumplido al tiempo de la solicitud en aquellos supuestos en los que se invoca para su adquisición una autorización de residencia obtenida de forma fraudulenta, aunque el fraude, ocultado al solicitar la nacionalidad, sea constatado por la Administración después de haberla concedido, determinando entonces la extinción de aquella autorización.

Aplicación de los anteriores razonamientos a la sentencia recurrida.

Como ya hemos anticipado, la sentencia recurrida se ha ajustado cabalmente a la interpretación expuesta al entender que en el caso de autos la nacionalidad por residencia adquirida por la interesada e impugnada en lesividad por la Abogacía del Estado debía ser anulada al no concurrir al tiempo de su solicitud el requisito de residencia legal, continuada e inmediatamente anterior, por haberse invocado para tal adquisición una autorización de residencia obtenida fraudulentamente, aunque el fraude hubiera sido detectado en un momento posterior y, consiguientemente, también se hubiera acordado después la extinción de aquella autorización así obtenida.

La conclusión alcanzada debe llevarnos a la desestimación del recurso de casación.

Pronunciamiento sobre costas.

No ha lugar a la imposición de las costas de este recurso al no apreciarse temeridad o mala fe en las partes, de manera que, como determina el art. 93.4 LJCA, cada parte abonara las causadas a su instancia y las comunes por mitad.