STS 769/2021, 14 de Octubre de 2021

JurisdicciónEspaña
EmisorTribunal Supremo, sala segunda, (penal)
Número de resolución769/2021
Fecha14 Octubre 2021

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 769/2021

Fecha de sentencia: 14/10/2021

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 4633/2019

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 06/10/2021

Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 16

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: MMD

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 4633/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 769/2021

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Dª. Susana Polo García

Dª. Carmen Lamela Díaz

D. Javier Hernández García

En Madrid, a 14 de octubre de 2021.

Esta Sala ha visto el recurso de casación nº 4633/2019, interpuesto por D. Juan Francisco (acusación particular) , representado por el procurador D. Pablo Hornedo Muguiro, bajo la dirección letrada de Dª. Cruz Sánchez de Lara Sorzano, contra la sentencia nº 385/2019, de fecha 12 de junio de 2019, dictada por la Sección Décimo Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid, en el Rollo de Procedimiento Abreviado nº 1726/2018. Ha intervenido el Ministerio Fiscal; y, como parte recurrida: D. Ángel , representado por la procuradora Dª. Virginia Gutiérrez Sanz, bajo la dirección letrada de Dª. Manuela de Sancha Bech; Dª. Pura , representada por la procuradora Dª. Sonia María Casqueiro Álvarez, bajo la dirección letrada de Dª. María del Pilar García Zabas; D. Camilo , representado por la procuradora Dª. Esther Lucía Calatrava Gil, bajo la dirección letrada de D. Victor Manuel Gutiérrez Martínez; Banco Popular Español SA, representado por la procuradora Dª. Esther Lucía Calatrava Gil, bajo la dirección letrada de D. José Luis Limones Esteban; D. David y La Hacienda de Malpica SL , representados por el procurador D. Pedro Antonio Gómez-Elvira Suárez, bajo la dirección letrada de D. José Gabriel Pallín Martínez; Banco Santander SA, representado por la procuradora Dª. Ascensión de Gracia López Orcera, bajo la dirección letrada de D. José Ramón García García; BBVA SA, representado por la procuradora Dª. Ana María Espinosa Troyano, bajo la dirección letrada de Dª. Verónica Ramón Díaz; Caixabank SA, representado por el procurador D. Miguel Ángel Montero Reiter, bajo la dirección letrada de D. Manuel Medina González; BANKIA SA, representado por la procuradora Dª. María Jesús Gómez Molins, bajo la dirección letrada de D. Ignacio López Arbide; Dª. Andrea , representada por la procuradora Dª. María del Rosario Larriba Romero, bajo la dirección letrada de D. Carlos Aguirre de Carcer Moreno; D. Horacio , representado por la procuradora Dª. María del Rosario Larriba Romero, bajo la dirección letrada de D. Carlos Aguirre de Carcer Moreno; D. Jeronimo y Toledo Electroclima SL, representados por la procuradora Dª. Gloria Llorente de la Torre, bajo la dirección letrada de D. José Antonio Ramírez Sánchez Mariscal; D. Marcelino , representado por la procuradora Dª. Laura Martín Bringas, bajo la dirección letrada de D. Emilio José Villauriz Plaza; y D. Modesto , representado por la procuradora Dª. Cristina Bota Vinuesa, bajo la dirección letrada de Dª. Beatriz de Vicente de Castro.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción nº 7 de Alcobendas instruyó Diligencias Previas PA nº 2305/2007, contra Camilo; Andrea; Horacio; Jeronimo; Marcelino; Modesto; Pura; David; y Ángel, por delito de estafa, falsedad documental y falsificación de documentos mercantiles y, una vez concluso, lo remitió a la Sección Décimo Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid, que en el Rollo de Procedimiento Abreviado nº 1726/2018, dictó sentencia nº 385/2019, de fecha 12 de junio de 2019, que contiene los siguientes hechos probados:

El acusado Camilo, con DNI NUM000, mayor de edad, de nacionalidad española y sin antecedentes penales, empleado de la sociedad Víctor Martín S.A, en adelante VMSA, desarrollaba desde el año 1990 las tareas de contable. El acusado Horacio, con DNI NUM001, mayor de edad, de nacionalidad española y sin antecedentes penales, era administrador de hecho de Proyectos Lalarejo de la que era administrador de derecho Ángel, con DNI NUM002, mayor de edad y sin antecedentes penales, esta sociedad y otras dirigidas por Horacio habían tenido relaciones comerciales de suministro de materiales para la construcción desde años antes a los hechos denunciados, que centra la acusación entre enero de 2006 y mayo de 2007. Fruto de tales relaciones existía una deuda pendiente que se fue reflejando en pagarés que se iban renovando a su vencimiento. Dichos pagares, en la mayoría de las ocasiones, llevaban la firma imitada del Consejero Delegado de VMSA, con consentimiento de Juan Francisco. Los pagarés eran ingresados en las líneas de descuento que la sociedad VMSA tenía abiertas, formal o informalmente en diferentes entidades bancarias. Las cantidades que se ingresaban en las diversas cuentas corrientes de VMSA eran, o bien utilizadas para gasto corriente de la empresa, tales como pagos de impuestos, o bien reconducidas a otras cuentas de la sociedad mediante transferencias o extraídos mediante talones , o transferidas a las sociedades que habían librado los pagarés, para su ingreso nuevamente a fin de hacer frente a los vencimientos que eran renovados por nuevos efectos cargándose por VMSA los gastos derivados del descuento incrementados.

El acusado Jeronimo con DNI nº NUM003 mayor de edad, de nacionalidad española y sin antecedentes penales, firmó como administrador de la empresa Toledo Electroclima S.L pagares de favor que no respondían a ninguna deuda comercial con la intención de ayudar a Horacio. Dichos pagares siguieron la misma operativa que los anteriores.

El acusado Marcelino con DNI NUM004, mayor de edad, de nacionalidad española y sin antecedentes penales, como gestor efectivo de Construcciones y Promociones Tomelloso S.L. y de Franju 2000 S.L. emitió pagares en contraprestación de deuda existente con VMSA que fueron renovándose a sus respectivos vencimientos con la misma operativa descrita anteriormente.

Los Bancos descubrieron que los pagarés que se habían venido descontando no respondían a facturación real y actual de la empresa y pararon el descuento de talones, desde el primer trimestre de 2007, quedando saldo a favor en algunas de las entidades. Sin que se haya acreditado que Juan Francisco desconociera la operativa seguida en el descuento de los pagarés ni que los acusados actuaran en perjuicio de la mercantil VMSA.

SEGUNDO

La Sección Décimo Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid, dictó el siguiente pronunciamiento:

Que debemos absolver por no venir acusados a D. Modesto, Doña Pura, Doña Andrea, y Don David.

Procede absolver a los acusados Camilo, Horacio, Ángel, Jeronimo, Marcelino.

Absolver de la responsabilidad civil derivada de delito a, Bankia, Caixabank, Caixa Cataluña (CataIunya Banc), BBVA, Banco Popular Español SA, Grupo Santander SA, Toledo Electroclima SL, la Hacienda de Malpiea SL, Franju 2000, Jacena Inmuebles y Construcciones SL, Proyectos Lalarejo que han sido traídas al procedimiento como responsables civiles subsidiarios. Devuélvanse los avales prestados por las entidades bancarias.

Remítase la presente al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Torrejón de Ardoz.

TERCERO

La Sección Décimo Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid, dictó auto de aclaración de 3 de julio de 2019, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

Rectificar la sentencia 385/2019 dictada por este Tribunal con fecha 12 de junio de 2019, en los folios 26 últimas líneas y folio 30, que deberá ser corregida en el siguiente sentido:

Al f. 26: "(...) según estableció de forma extraordinariamente clara la testifical de la hija del acusado Sr. Marcelino, doña Luisa una vez la empresa Construcciones Tomelloso, dejó de tener esa solvencia o liquidez, debido al hecho de haber emprendido obras en Madrid, por importantes cuantías..."

Al f. 30 "(...) alguno de los acusados como es el caso de Andrea, acusación que solo se retiró en el último momento, bajo la cobertura de ser O la hija de Horacio, circunstancia que obviamente concurría igualmente en el comienzo de las actuaciones y cuando se interpusieron los recursos contra el sobreseimiento".

CUARTO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por infracción de ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

QUINTO

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

Motivos aducidos en nombre del recurrente Juan Francisco:

Primero

Por infracción de precepto constitucional, por vulneración de los derechos fundamentales a un proceso con todas las garantías, con prohibición de indefensión y el de tutela judicial efectiva, al considerar que la vigente LECrim viola el párrafo 5 del art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York, en conexión con el art. 24 CE, con la consiguiente petición de planteamiento por esta Sala de cuestión de inconstitucionalidad de la "Disposición Transitoria Única", apartado 1, de la Ley 41/2015, de 5-10-2015.

Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, por vulneración de los derechos fundamentales a un proceso con todas las garantías, con prohibición de indefensión, y el de tutela judicial efectiva, con base en el art. 852 LECrim, art. 5.4 LOPJ y art. 24.2 CE, en conexión con los arts. 202 y 203 LOPJ y art. 6 del Convenio para la protección de los derechos humanos y libertades fundamentales, derecho a ser juzgado por un tribunal independiente e imparcial.

Tercero.- Por infracción de precepto constitucional, por vulneración de los derechos fundamentales a un proceso con todas las garantías, con prohibición de indefensión, y el de tutela judicial efectiva, con base en el art. 852 LECrim, el art. 5.4 LOPJ y los arts. 9.3 y 24 CE, ya que la Sala de instancia ha incurrido en falta de motivación al dictarse sentencia absolutoria para todos los investigados de forma arbitraria o irracional, aceptándose por el tribunal la versión de los acusados de forma contradictoria en su motivación y en contra del material incriminatorio existente en autos;

Cuarto.- Por error en la valoración de la prueba, al amparo del art. 849.2 LECrim, basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

SEXTO

Instruidas las partes, el Ministerio Fiscal y las partes recurridas, solicitan la inadmisión de todos los motivos, impugnándolos subsidiariamente; la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SÉPTIMO

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 6 de octubre de 2021.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO Juan Francisco (acusación particular)

PRIMERO

Contra la sentencia 385/2019, de 12-6-2019, dictada por la Sección Décimo Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid, que absolvió de los delitos continuados de estafa, falsedad documental y falsificación de documentos mercantiles a los acusados Camilo, Horacio, Jeronimo, Marcelino; así como de la responsabilidad civil subsidiaria derivada del delito, Bankia, Caixabank, Caixa Cataluña (Catalunya Bank), BBVA; Banco Popular Español SA; Grupo Santander SA; Toledo Electroclima SL; La Hacienda de Malpica SL; Franju 2000; Jacena Inmuebles y Construcciones SL; y Proyectos Lalarejo (asimismo y por no formularse acusación se absuelve a Modesto; Pura; Ángel; Andrea; y David); se interpone el presente recurso de casación por la acusación particular de Juan Francisco, basado en cuatro motivos: el primero por infracción de precepto constitucional, por vulneración de los derechos fundamentales a un proceso con todas las garantías, con prohibición de indefensión y el de tutela judicial efectiva, al considerar que la vigente LECrim viola el párrafo 5 del art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York, en conexión con el art. 24 CE, con la consiguiente petición de planteamiento por esta Sala de cuestión de inconstitucionalidad de la "Disposición Transitoria Única", apartado 1, de la Ley 41/2015, de 5-10-2015; el segundo, por infracción de precepto constitucional, por vulneración de los derechos fundamentales a un proceso con todas las garantías, con prohibición de indefensión, y el de tutela judicial efectiva, con base en el art. 852 LECrim, art. 5.4 LOPJ y art. 24.2 CE, en conexión con los arts. 202 y 203 LOPJ y art. 6 del Convenio para la protección de los derechos humanos y libertades fundamentales, derecho a ser juzgado por un tribunal independiente e imparcial; el tercero por infracción de precepto constitucional, por vulneración de los derechos fundamentales a un proceso con todas las garantías, con prohibición de indefensión, y el de tutela judicial efectiva, con base en el art. 852 LECrim, el art. 5.4 LOPJ y los arts. 9.3 y 24 CE, ya que la Sala de instancia ha incurrido en falta de motivación al dictarse sentencia absolutoria para todos los investigados de forma arbitraria o irracional, aceptándose por el tribunal la versión de los acusados de forma contradictoria en su motivación y en contra del material incriminatorio existente en autos; y el cuarto por error en la valoración de la prueba, al amparo del art. 849.2 LECrim, basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

SEGUNDO

Comenzando por el análisis del motivo primero, por infracción de precepto constitucional, por vulneración de los derechos fundamentales a un proceso con todas las garantías, con prohibición de indefensión y el de tutela judicial efectiva, al considerar que la vigente LECrim viola el párrafo 5 del art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York, en conexión con el art. 24 CE, con la consiguiente petición de planteamiento por esta Sala de cuestión de inconstitucionalidad de la "Disposición Transitoria Única", apartado 1, de la Ley 41/2015, de 5-10-2015.

Violación de una norma internacional a la que remite la propia Constitución Española y sobre la que han recaido varios Dictámenes de condena del Comité de Derechos Humanos de la ONU, en los que se declara la vulneración de dicho Pacto por el actual sistema de casación español, dado que impide la plena revisión de los hechos declarados probados en única instancia ante la Audiencia Provincial, lo que vulnera el derecho del recurrente a una revisión plena del fallo ante un tribunal superior, con violación del citado párrafo 5 del art. 14 del Pacto.

El motivo se desestima.

2.1.- Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse al respecto en numerosas ocasiones, por todas STS 289/2019, de 31-5, con cita de la s. 608/2007, de 10-10, en la que afirmábamos:

"La Sentencia del Tribunal Constitucional 70/2002 (recordada en las Sentencias del Tribunal Constitucional 123/2005 y 136/2006) ubica esa cuestión en el ámbito del derecho a un proceso con todas las garantías.

Pero también ha advertido el Tribunal Constitucional que el art. 14.5 del PIDCP , aunque consagra el derecho a un doble grado de jurisdicción no establece propiamente una doble instancia es decir que el derecho al recurso contra sentencias penales condenatorias, incluido dentro del derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE , a la vista del tenor literal del art. 14.5 PIDCP , e incluso conforme a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en relación con los arts. 6.1 CEDH y 2 del Protocolo núm. 7 del citado Convenio ( SSTEDH de 13 de febrero de 2001, caso Krombach c. Francia , y de 25 de julio de 2002, caso Papon c. Francia),se debe interpretar no como el derecho a una segunda instancia con repetición íntegra del juicio, sino como el derecho a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto. Y aún, se añade, por otro lado, que la libertad de configuración por parte del legislador interno de cuál sea ese Tribunal superior y de cómo se someta a él el fallo condenatorio y la pena viene expresamente reconocida por el art. 14.5 PIDCP , lo que permite que dentro del ordenamiento, y en los delitos para cuyo enjuiciamiento así lo ha previsto el legislador, sea la casación penal el recurso que abra al condenado en la instancia el acceso a un Tribunal superior.

La doctrina del Tribunal Constitucional se cierra con la afirmación de que la casación penal "cumple en nuestro ordenamiento, el papel de 'Tribunal superior' que revisa las Sentencias de instancia en la vía criminal a que se refiere el art. 14.5 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos ", y que también le corresponde "la función de velar por el derecho a la tutela judicial efectiva en su más amplio contenido", de modo que su regulación ha de interpretarse en función de aquel derecho fundamental y "en el sentido más favorable para su eficacia" S Tribunal Constitucional 123/1986, de 22 de octubre , FJ 2). "En definitiva [concluye la S Tribunal Constitucional 70/2002], conforme a nuestra doctrina, existe una asimilación funcional entre el recurso de casación y el derecho a la revisión de la declaración de culpabilidad y la pena declarado en el art. 14.5 PIDCP , siempre que se realice una interpretación amplia de las posibilidades de revisión en sede casacional" (FJ 7).".

En el mismo sentido la STS 1485/2003, de 11 de noviembre , señala que: "Por lo que se refiere a esta segunda objeción, como recuerda, entre muchas, la sentencia de esta sala 2047/2002, de 10 de diciembre, haciéndose eco de otras, el Tribunal Constitucional ( sentencias 37/1988, de 3 de marzo y 106/1988, de 8 de junio ) ha entendido que de la lectura del segundo de los preceptos del PIDCP citados se desprende que lo prescrito no es propiamente una "doble instancia", sino el derecho del condenado a someter el fallo que le afecte al conocimiento de otro tribunal; exigencia ésta a la que da satisfacción el recurso de casación previsto en la Ley de E. Criminal .".

Por otro lado, en la STS 1197/2006, de 24 de mayo, poníamos de relieve que nuestro recurso de casación es compatible con el art. 14.5 PIDCyP, en los siguientes términos: "Debemos insistir una vez más en que el recurso de casación penal cumple en nuestro ordenamiento la función de satisfacer el derecho fundamental de todo condenado a someter el fallo condenatorio a un Tribunal superior ( art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). En la actualidad, además, el único límite que en realidad tiene el recurso de casación en la revisión fáctica es el del principio de inmediación, límite que también se aplica en el recurso de apelación ( STC 167/2002). Por su parte, el Tribunal Constitucional, reiterando su doctrina, que arranca de la Sentencia 60/1985 , ha afirmado con rotundidad la compatibilidad del recurso de casación penal español con el art. 14.5 PIDCyP, en numerosas sentencias, reiterando que existe una asimilación funcional entre el recurso de casación y el derecho a la revisión de la declaración de culpabilidad y la pena, siempre que, en primer lugar, se realice una interpretación amplia de las posibilidades de revisión en sede casacional, que es lo que ocurre precisamente en España desde hace ya años, rigiendo de hecho un sistema de "casación ampliada", paralelamente al de una "apelación limitada", de tal manera que, en realidad, las diferencias entre una y otra son prácticamente irrelevantes. Y siempre que, en segundo lugar, añade la Sentencia del Tribunal Constitucional, el derecho reconocido en aquel Pacto Internacional se interprete, no como el derecho a una segunda instancia con repetición íntegra del juicio, sino como el derecho a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto.".

También insiste en el argumento anterior la STS 959/2011, de 22 de septiembre : "En efecto en nuestra Sentencia nº 802/2010, de 17 de septiembre, ya expusimos la coincidencia de nuestra doctrina con la establecida por el Tribunal Constitucional en ese aspecto de adecuación de la regulación legal de la casación a los principios y derechos constitucionales, incluido el derecho al doble grado de conocimiento (vid Sentencia del Tribunal Constitucional 123/2005, de 12 de mayo), que no supone el derecho a una segunda instancia con repetición íntegra del juicio, sino como el derecho a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena, en el caso concreto.

Este Tribunal Supremo en acuerdo de su Sala de lo Penal, con carácter no jurisdiccional, ya ratificó el 13 de septiembre de 2000 que el sistema casacional español satisface las exigencias del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. La misma doctrina se asume en el pleno de igual naturaleza de esta misma Sala de lo Penal de 28 de septiembre de 2001. Acuerdos que tiene su reflejo de manera constante en las sentencias posteriores de este Tribunal Supremo que se citan en la que dejamos antes citada.

También se ha visto ratificada esa doctrina en diversas resoluciones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en lo concerniente a la adecuación a las exigencias del artículo 2 del Protocolo 7º de la Convención Europea (casos Loewenguth y Deperrios,) y, como dijimos en la Sentencia de este Tribunal Supremo 18/2007, de 16 de noviembre , el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas ha cambiado sustancialmente su doctrina y acepta que es suficiente con la existencia en el ordenamiento jurídico de recursos en los que el tribunal superior conozca de la existencia y suficiencia de la prueba, de la racionalidad del tribunal de instancia en cuanto a su valoración y a la legalidad de su obtención, así como de la concreta individualización de la pena impuesta a los efectos del artículo 14, párrafo 5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos .".

Además, como ha expuesto el Tribunal Constitucional en su STC de 8 de Mayo de 2.006 (R.A. nº 1. 142/2.002 ), "el art. 14.5 PIDCP , ratificado por España, y cuyo contenido ha de tenerse en cuenta en la interpretación de las normas constitucionales relativas a los derechos fundamentales ( art. 10.2 CE), consagra el derecho a un doble grado de jurisdicción en materia penal en los siguientes términos: "Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley ". La doctrina de este Tribunal, sistematizada ampliamente en la STC 70/2.002 , FJ 7, y a la que se refiere también la STC 123/2.005, de 12 de Mayo, FJ 6, parte de que el mandato del citado precepto, aun cuando no tiene un reconocimiento constitucional expreso, queda incorporado al derecho al proceso con todas las garantías a que se refiere la Constitución en su art. 24.2, a través de la previsión del art. 10.2 CE, por lo que hay que entender que entre las garantías del proceso penal se encuentra la del recurso ante un Tribunal superior y que, en consecuencia, deben ser interpretadas en el sentido más favorable a un recurso de ese género todas las normas del Derecho procesal penal de nuestro ordenamiento ( STC 42/1.982, de 5 de Julio , FJ 3, entre otras).

Según hemos expuesto, el recurso de casación español es respetuoso con el derecho al recurso reconocido en el 14.5 del PDICP ya que, lo que en el referido precepto se viene a reconocer no es el derecho a un nuevo juicio, sino el derecho a que sean sometidas a un Tribunal superior el fallo condenatorio y la pena impuesta a toda persona declarada culpable de un delito, conforme a lo prescrito en la Ley. Por ello nuestro Tribunal Constitucional ha declarado que, aunque el recurso de casación penal tenga un carácter extraordinario y de marco limitado, cumple suficiente y adecuadamente expectativas del referido Pacto Internacional y "satisface la obligación asumida por el Estado español al incorporar sus previsiones al derecho interno por la vía."

Pero es más, confunde el recurrente un aspecto esencial, que no es otro que intentar asimilar la postura de la acusación particular a la del acusado, toda vez que el artículo 14.5 del PDICP, no se aplica de la misma manera a una parte que a otra. El Tribunal Constitucional se ha cuidado de distinguir el derecho de acceso a la jurisdicción, derivado de la propia Constitución, del derecho de acceso a los recursos, que deriva de la ley procesal, de manera que la aplicación del principio interpretativo "pro actione" no tiene igual intensidad en ambos ámbitos, y no es posible imponer una concreta interpretación de la norma que permita el acceso al recurso ( Sentencias 138/95 de 25 de septiembre, 149/95 de 16 de octubre, 172/95 de 21 de noviembre, 70/96 de 24 de abril, 142/96 de 16 de septiembre, 160/96 de 15 de octubre, 202/96 de 9 de diciembre, 209/96 de 17 de diciembre, 210/96 de 17 de diciembre, 9/97 de 14 de enero, 176/97 de 27 de octubre, 201/97 de 25 de noviembre, 222/98 de 24 de noviembre, 235 y 236/98 de 14 de diciembre, 23/99 de 8 de marzo, 11/01 de 29 de enero, 48/01 de 26 de febrero, 236/01 de 18 de diciembre y 12/02 de 28 de enero). Salvo, claro está, en el caso de que quien recurra sea el acusado condenado en la instancia, en que es obligatoria su existencia ( art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), por lo tanto, el recurrente no puede exigir los mismos beneficios que el acusado, hecho este que realiza repetidamente.

Es por ello que queda absolutamente claro, toda vez que es jurisprudencia pacífica de nuestro Alto Tribunal que no existe una vulneración real y efectiva a la tutela judicial del recurrente puesto que el recurso de casación cumple los requisitos establecidos en el artículo 14.5 del PDICP. Además, como bien sabe la recurrente, no existe en nuestro derecho la retroactividad de las normas procesales (y esto con meros efectos dialécticos, impensable para una acusación siendo desfavorable para el reo) por lo que al estar iniciado el procedimiento en enero de 2008 está fuera del ámbito de aplicación de la Ley 42/2015, de 5 de octubre de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales.

Dicha reforma entró en vigor el 6 de diciembre de 2015 ( Disposición Final Cuarta de la Ley 41/2015), siendo determinante que, en la Disposición Transitoria de la Ley 41/2015, se establece que se aplicará "a los procedimientos penales incoados con posterioridad a su entrada en vigor".

2.2.- En efecto, el art. 9.3 CE prohíbe la retroactividad de las disposiciones sancionadoras desfavorables o restrictivas de derechos pero no impone la retroactividad de las favorables. Lo decisivo para rechazar en este caso la eventual retroactividad postulada es que aquí no estamos ante una disposición sustantiva, sino procesal. Y además no inequívocamente beneficiosa. Lo será solo para una de las partes del proceso, la que haya visto desestimadas sus pretensiones. Para la otra será desfavorable. El art. 2.2 CP y también el art. 9.3 CE alcanzan a las normas sustantivas, no a las procesales.

Como hemos dicho en reciente ATS 21-7-2021, las leyes procesales no son leyes penales, por lo que, salvo que la propia ley establezca otra cosa, no se aplica retroactivamente. En efecto, como precisa la STS 1336/2011, de 12 de diciembre, citada en el Auto de 14 de junio de 2016, que resuelve un supuesto similar, el artículo 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aplicable con carácter supletorio, por prescripción del artículo 4 de la misma Ley, dispone que salvo que se establezca otra cosa en las disposiciones legales de derecho transitorio, los asuntos se sustanciarán siempre con arreglo a las normas procesales vigentes, que nunca serán retroactivas.

Respecto de la cuestión planteada, como se ha visto, la propia ley excluye la retroactividad.

Además, como se decía en el Auto antes citado de 14 de junio de 2016, el Tribunal Constitucional ( Sentencias 149/1995 de 16 de octubre y 374/1993, de 13 de diciembre) recuerda que el fenómeno de la retroactividad es posible si la propia ley lo autoriza, es obligado si esta ley es de naturaleza penal pero más beneficiosa para el inculpado ( art. 25.1. CE y 24 C.P.), y es imposible si se trata de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derecho ( art. 9.3 CE). Las leyes procesales no inciden sobre los procesos pendientes, incoados y en marcha salvo que así lo digan explícitamente, incidencia retroactiva que, de producirse, afecta habitualmente a instancias completas y no por fases o periodos dentro de un mismo grado jurisdiccional".

Siendo así, en cuanto al planteamiento de la cuestión de constitucionalidad, no se dan los mínimos elementos para considerar que la Disposición Transitoria que se cuestiona en su aplicabilidad al caso -sentencia absolutoria- pueda ser contraria a las disposiciones que se señalan.

TERCERO

El motivo segundo por infracción de precepto constitucional, por vulneración de los derechos fundamentales a un proceso con todas las garantías, con prohibición de indefensión, y el de tutela judicial efectiva, con base en el art. 852 LECrim, art. 5.4 LOPJ y art. 24.2 CE, en conexión con los arts. 202 y 203 LOPJ y art. 6 del Convenio para la protección de los derechos humanos y libertades fundamentales, el derecho a ser juzgado por un tribunal independiente e imparcial establecido por la ley, ya que en la composición definitiva de los miembros del tribunal enjuiciador no se garantizó la objetividad e imparcialidad legalmente exigible.

Articula dos submotivos:

  1. ) La composición definitiva del tribunal enjuiciador, integrado por Magistrados distintos a los designados inicialmente por la Sala, no fue conocida previamente al juicio oral, ni cuenta con resolución judicial que lo respalde, lo que supone vulneración del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley y a un proceso con todas las garantías, art. 24.2 CE.

  2. ) El desconocimiento procesal por la parte recurrente de la composición final del tribunal enjuiciador provocó la imposibilidad de solicitar formalmente la recusación del Magistrado D. Agustín, en cuanto con posterioridad a la vista oral se ha podido conocer que mantiene relaciones indirectas a través de la Fundación Abracadabra de Magos solidarios, en la que ostenta el cargo de Secretario del Patronato, con distintas entidades bancarias llamadas al proceso en calidad de responsables civiles subsidiarias y que han patrocinado distintos proyectos sociales de la Fundación -en concreto se refiere a Bankia, Banco Santander, Banco Popular y la Caixa-.

Pretensión improsperable.

3.1.- Como necesarios antecedentes fácticos debemos destacar, de un examen del rollo de la Sala de la Audiencia Provincial:

- Por auto de 6-5-2019, notificado a las partes al día siguiente, se puso en conocimiento la composición de la Sala formada por los Magistrados D. Miguel Hidalgo Abia, D. Agustín y D. Javier Teijeiro Dacal.

- Por diligencia de ordenación de fecha 16-5-2019, notificada ese mismo día a las partes, se designó como Magistrada suplente y Ponente a la Ilma. Sra. Dª. Luz Almeida Castro, como sustituta del anterior Ponente D. Javier Teijeiro Dacal.

- Con fecha 20-5-2019 tuvo lugar la primera sesión del juicio oral, estando compuesto el tribunal sentenciador por D. Agustín (Presidente), Dª. Pilar Alhambra Pérez y Dª. Luz Almeida Castro.

Siendo así, es cierto que el art. 203.2 LOPJ. dispone "la notificación a las partes procesales de la designación del nombre del Magistrado-Ponente o del que con arreglo al turno establecido le sustituya, "pero no es menos cierto que la doctrina del Tribunal Constitucional tiene reiteradamente establecido que no toda vulneración o infracción de las normas procesales produce indefensión constitucionalmente reprobable, pues ésta solo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus intereses, ocasionándole una menoscabo real y efectivo de este derecho. Partiendo de este criterio la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por ejemplo S. 1561/2002 de 24.9) ha abordado en numerosos precedentes la cuestión suscitada sobre el cambio de Ponente o sustitución de los miembros integrantes del Tribunal, efectuado sin notificación a las partes; y así, entre otras la STS. 18.2.2000, invocando la de 11.3.98, subraya que "el contenido esencial del derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley, que prevé el art. 24.2 de la CE, viene integrado por tres pilares básicos: la prohibición de instruir órganos jurisdiccionales a no ser por una Ley en sentido estricto, pero no necesariamente mediante Ley orgánica ( STC. 95/88 de 26.5 y 101/84 de 8.11); la prohibición de Tribunales especiales; y la posibilidad de determinar con absoluta certeza el órgano llamado a resolver sobre un hecho delictivo desde el momento de su comisión. Estos criterios de generalidad y anterioridad constituyen la garantía de la inexistencia de Jueces "ad hoc" ( STC. 199/87 de 16.12, 47/83 de 31.5), y prohíben la aplicación retroactiva de normas modificadoras de la competencia.

Según se declara en la sentencia del Tribunal Supremo de 3.3.97, el derecho a ser juzgado por un Tribunal predeterminado por la Ley no se ve afectado por el cambio del Ponente, en la medida en que dicho derecho no implica derecho a un ponente predeterminado, ya que el Ponente de una sentencia solo expone el punto de vista común de todos los componentes del Tribunal".

Por su parte, la STS de 25 de octubre de 1.999, señala que la modificación de la Sala por sustitución de uno de los Magistrados sin hacerlo saber a las partes, ha de ponerse siempre en relación con el derecho de éstas a recusar a los Magistrados, de suerte que para que esta omisión alcance relevancia de infracción constitucional se requiere, además de una irregularidad puramente formal, la constatación de una incidencia material concreta, consistente en el derecho a un proceso público con todas las garantías, lo que debe apreciarse, según las STC de 27 de septiembre de 1.993 y del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1.996 "cuando a la ausencia de comunicación respecto a la composición del Tribunal, se acompaña una manifestación expresa de la parte interesada de la concurrencia de una causa de recusación concreta". Criterio reiterado en la STS. 484/2001 de 22.3, que con referencia a la STC. 230/92 , sostiene que la mera omisión de notificar a las partes los cambios en la composición de los Tribunales y el consiguiente desconocimiento por las partes acerca de la composición exacta del órgano judicial no entraña vulneración constitucional, salvo cuando se demuestre que la privación del derecho a recusar impide acreditar que alguno de los Magistrados que juzgó la causa incurría en una concreta causa legal de recusación que no resulte prima facie descartable y que no pudo ser puesta de manifiesto por omisión imputable al órgano judicial. ( SSTC 282/95, 137/94, y 64/97; SSTS. 679/2006 de 23.6, 1125/2001 de 12.7).

Por tanto este motivo es utilizado también en los casos de cambio de alguno de los Magistrados que debían concurrir a formar Sala y no se hizo saber a las partes la nueva designación ( art. 202 LOPJ, en general, y art. 203-2 LOPJ cuando se trata del magistrado ponente).

Ahora bien, la Jurisprudencia exige que en tales casos no basta con la mencionada irregularidad procesal, desde luego censurable en el actuar de la sala sentenciadora, sino que debe ejecutar el derecho de la recusación en el primer momento que se conozca la causa de recusación ( STS 1125/2001, de 12-7; 732/2005, de 10-6; 679/2006, de 23-6; 343/2007, de 20-4; 799/2007, de 2-10).

3.2.- Expuesto lo anterior, en SSTS 319/2009, de 23-3; 648/201, de 25-6; 751/2012, de 28-9; 458/2014, de 9-6, "... que la jurisdicción del Tribunal Supremo en el recurso de casación es esencialmente revisora, lo que implica que las cuestiones que ante él se planteen han debido ser cuestionadas y resueltas previamente en la instancia. Es cierto que la doctrina de esta Sala acerca de las llamadas cuestiones nuevas admite algunas excepciones y que éstas se refieren en muchos casos a las vulneraciones de derechos fundamentales, precisamente en atención a la naturaleza del derecho que debe ser protegido. Pero esa doctrina no ignora que en algunos casos se trata de derechos de configuración legal, en la cual se pueden establecer los requisitos que deben ser cumplidos y el momento adecuado para su ejercicio. Tales aspectos deben ser observados, salvo que sean de tal naturaleza que afecten a la propia esencia del derecho para restringirla indebidamente ( artículo 53.1 CE), en cuyo caso podría ser pertinente el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad, bien por esta Sala o por el propio Tribunal Constitucional, en su caso ( Artículo 55.2 de la LOTC).

En nuestro derecho interno, el artículo 223.1 de la LOPJ dispone que la recusación se deberá proponer tan pronto como se tenga conocimiento de la causa en que se funde, pues en otro caso no se admitirá a trámite. De manera que será inadmisible un planteamiento tardío cuando fue posible hacerlo en el momento procesal adecuado. Esta es la línea seguida, entre otras, en la STS núm. 1288/2002, de 9 de julio , que cita abundante jurisprudencia y en la STS núm. 1431/2003 , de 1 de noviembre.

Las citadas normas contienen una configuración legal del derecho al Juez imparcial referida expresa y detalladamente al modo y momento de su ejercicio que condicionan la estimación de la queja a su cumplimiento previo. La Ley orgánica establece cual es el momento adecuado para hacer valer el derecho al juez imparcial, y también la sanción para el caso de no hacerlo así, consistente en el rechazo liminar de la pretensión. La posibilidad de plantear la cuestión en casación sin su cumplimiento previo supondría negar validez a tales previsiones normativas.

Por lo tanto, la respuesta a la cuestión planteada ha de ser negativa de conformidad con lo que antes se ha dicho. La Ley, con rango de Ley orgánica, configura el ejercicio de este derecho estableciendo el mecanismo de la recusación al alcance de la parte que se considere agraviada por la intervención de un Juez que no considere imparcial, e impone que la cuestión se plantee tan pronto se tenga conocimiento de la causa en que se funde. La exigencia es radical, habida cuenta que la sanción para caso de incumplimiento es el rechazo liminar de la pretensión ("no se admitirá a trámite", artículo 223.1 LOPJ ). Por lo tanto, incluso ante un planteamiento realizado en trámite de recurso, la resolución debería ser la inadmisión del motivo, al tratarse de un planteamiento tardío.

En este mismo sentido, el Tribunal Constitucional, en la STC 140/2004 , de 13 de septiembre, señaló que "...hemos afirmado también que no puede alegarse en amparo la vulneración del derecho al Juez imparcial sin haber planteado en tiempo ante los órganos de la jurisdicción ordinaria la recusación del Juez o Magistrado cuya imparcialidad se cuestiona, de forma tal que no cabe apreciar la lesión del derecho invocado cuando el recurrente tuvo ocasión de ejercer su derecho a recusar y no recusó. De manera específica, lo que nuestra jurisprudencia ha exigido, por razón de lo dispuesto en el art. 44.1 c) LOTC , es que la invocación en el proceso judicial del derecho fundamental vulnerado se produzca tan pronto como, conocida la vulneración, hubiera lugar para ello, declarando que el ejercicio diligente de la facultad de recusar es "presupuesto procesal de un posterior recurso de amparo en defensa del derecho fundamental al Juez imparcial, pues normalmente ese incidente es el que permite invocar el derecho constitucional tan pronto como, una vez conocida la vulneración hubiese lugar para ello y simultáneamente agotar los recursos utilizables dentro de la vía judicial" ( SSTC 384/1993, de 21 de diciembre, F. 2 ; y 210/2001 , de 29 de octubre, F. 3)".

Y más adelante, precisó que "nuestra jurisprudencia ha tenido ocasión de declarar que, sin perjuicio de su trascendencia en el proceso constitucional de amparo, la omisión de la recusación no puede ser suplida con posteriores recursos contra la resolución de fondo basados en la alegación posterior a ésta de la concurrencia de una supuesta causa de recusación en alguno de los Magistrados que la han dictado. Según declaramos en el ATC 112/1991 , de 12 de abril , "no cabe olvidar que las garantías establecidas en el art. 24 CE son aplicables a todas las partes en el proceso y que, de admitirse ahora la infracción denunciada -la del derecho al Juez imparcial formulada por quien tuvo ocasión de recusar-, resultarían lesionados los derechos de la otra parte que, una vez obtenida resolución favorable a sus intereses, se vería privada de la misma por una causa que pudo en su caso ser corregida durante la tramitación del proceso y que no fue alegada hasta conocerse el resultado del mismo"".

Sugiere el recurrente que la lesión solo tendría lugar tras la sentencia condenatoria. Es cierto que las características del planteamiento de estas cuestiones relativas a la imparcialidad del Juez o Tribunal no son las mismas si se examinan antes del dictado de la sentencia que si su análisis se produce una vez dictada ésta. En este segundo caso, es claro que no sería posible alegar por la defensa del acusado la vulneración del derecho a un Juez imparcial si la sentencia fuera absolutoria. Entre otras razones relativas a la falta de legitimación ante la inexistencia de gravamen para el absuelto, tal alegación carecería de sentido ante una resolución favorable.

Pero también en ese momento posterior al dictado de la sentencia puede ser posible comprobar que aquella podría proceder igualmente de cualquier Tribunal en el que no concurrieran las causas de recusación alegadas, y por lo tanto imparcial, con lo que, en esos casos, tampoco sería posible sostener la vulneración del derecho. Solo entonces se podría alegar que es precisamente el contenido de la motivación de la sentencia, unido a las causas previas, lo que revelaría la falta de imparcialidad que antes no podía ser apreciada.

En cualquier caso, las anteriores consideraciones no impiden que se exija el cumplimiento de la previsión legal que exige que la causa de recusación se alegue tan pronto se tenga conocimiento de su existencia, dentro de los márgenes a que se refiere el citado artículo 223 de la LOPJ.

Sin embargo, en materia relativa a la protección de los derechos fundamentales, no es posible condicionar su eficacia a criterios formalistas. Es cierto que la LOPJ exige el planteamiento tan pronto se conozca la causa de recusación. Pero ha de entenderse que lo relevante es que la cuestión pueda ser resuelta en la instancia tan pronto como sea posible por el órgano jurisdiccional que pueda poner remedio a la vulneración denunciada, pues no tendría sentido aceptar como criterio válido de actuación la adopción del silencio sobre el particular para pretender la anulación de todo lo actuado al final del proceso, es decir, al interponer el último recurso procedente. Tal forma de proceder afectaría a las exigencias de la buena fe procesal, ( artículos 11.1 y 11.2 de la LOPJ).

Por lo tanto, lo trascendente es que, quien entienda que su derecho al Juez imparcial puede verse comprometido, lo haga saber de forma que pueda ser resuelta la cuestión antes de avanzar en la tramitación de la causa. Para ello deberá ajustar su actuación a las normas procesales, las cuales no solo señalan el momento procesal oportuno para el planteamiento de la pretensión, sino que además regulan su tramitación y establecen sus consecuencias.

En este sentido, las normas vigentes en la materia regulan la utilización de la recusación, estableciendo el momento en que debe ser planteada y la forma en que debe ser tramitada, así como los efectos que tal planteamiento provoca. Para obtener tales efectos es imprescindible ajustarse a las previsiones legales.

Esta idea también encuentra adecuado reflejo en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En efecto, los AATC 276/2002, 19 de diciembre y 112/1991 , 12 de abril , se refieren a la reiterada doctrina relativa al derecho de recusar como institución de salvaguardia del derecho al Juez imparcial, recordando que no cabe apreciar la lesión del derecho a un proceso con todas las garantías en su vertiente de derecho a un Juez imparcial ( art. 24.2 CE), porque el recurrente (...) tuvo ocasión de ejercer su derecho a recusar (pues tuvo oportuno conocimiento de la composición de la Sala que celebró el juicio oral) y no recusó al Magistrado Ponente, al que, una vez recaída Sentencia desfavorable a sus pretensiones, acusa de falta de imparcialidad objetiva en el recurso de casación por haber formado parte de la Sala que confirmó el auto de procesamiento, falta de diligencia en el ejercicio de la facultad de recusar que priva de contenido a la extemporánea queja del recurrente, pues el ejercicio diligente de la recusación es presupuesto procesal para el posterior recurso de amparo en defensa del derecho fundamental al Juez imparcial.

La aplicación al presente caso de la doctrina sentada por esta misma Sala, debería llevar aparejada como efecto inmediato la desestimación de la sobrevenida alegación de quiebra de la imparcialidad por parte del órgano decisorio. Si bien se mira, el recurrente, con su prolongado silencio, condiciona su juicio acerca de la imparcialidad del Tribunal a quo al desenlace, favorable o no, de la sentencia que da respuesta al objeto del proceso. Y esa subordinación estratégica en la alegación de un derecho fundamental no está amparada por nuestro sistema jurídico ( art. 11 LOPJ )" .

La STS 259/2015, de 30-4, en igual sentido, tras señalar que la parte recurrente no ha formulado en momento alguno el incidente de recusación contra el Magistrado que ahora se acusa de falta de imparcialidad, recuerda que: "La ausencia de imparcialidad, en cuanto excepción, ha de probarse en cada caso, pues afecta a la composición del órgano judicial y al derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley en la medida en que aparta al juzgador del conocimiento de un asunto que le viene asignado en virtud de las normas predeterminantes de la jurisdicción, la competencia, el reparto de asuntos, la formación de Salas y la asignación de ponencias.

La recusación constituye el instrumento legal establecido para preservar el derecho a la imparcialidad, probando el motivo que determina su pérdida en el concreto caso enjuiciado, en el momento procesal oportuno y a través del procedimiento adecuado. La parte que cuestiona la imparcialidad no puede prescindir del procedimiento establecido para ello, la recusación, y alegar después extemporáneamente este supuesto vicio de nulidad, que no ha sido planteado en la forma y en el momento oportuno."

3.3.- En el caso presente es evidente que aun cuando la sustitución del Magistrado D. Miguel Hidalgo como Presidente del tribunal por el Magistrado D. Agustín, no se notificara a las partes con anterioridad al acto del juicio oral, el recurrente conocía desde el 6-5-2019 que este último iba a formar parte de la Sala de enjuiciamiento, y en todo caso, al inicio del juicio oral, que se desarrolló desde el 20-5 al 4-6-2019, tuvo tiempo suficiente para formular dicha recusación, ya que desde el primer día de inicio del juicio oral tuvo conocimiento que el citado Magistrado iba a actuar como Presidente del tribunal.

3.4.- En cualquier caso, la causa de recusación alegada, art. 219-10 LOPJ ("tener interés directo o indirecto en el pleito o causa"), no se estimaría concurrente en la actuación del Magistrado Presidente.

Ciertamente, el derecho a la imparcialidad judicial ( art. 24.2 CE), constituye una garantía fundamental de la Administración de Justicia en un Estado de Derecho que condiciona su existencia misma.

Sin juez imparcial no hay, propiamente, proceso jurisdiccional, siendo la recusación el instrumento legal establecido para preservarlo, constituyendo en sí mismo un derecho fundamental integrado en el más amplio derecho a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2 CE). Por eso, la privación de la posibilidad de ejercer la recusación implica la restricción de una garantía esencial ( STC 178/2014, de 3 de noviembre de 2014, entre las más recientes).

En la STC 133/2014, de 22 de julio, se señala que "la imparcialidad judicial, además de reconocida explícitamente en el art. 6.1 del Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales (CEDH), está implícita en el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE), con una especial trascendencia en el ámbito penal.

El reconocimiento de este derecho exige, por estar en juego la confianza que los Tribunales deben inspirar en una sociedad democrática, que se garantice al acusado que no concurre ninguna duda razonable sobre la existencia de prejuicios o prevenciones en el órgano judicial.

A esos efectos, se viene distinguiendo entre una imparcialidad subjetiva, que garantiza que el Juez no ha mantenido relaciones indebidas con las partes, en la que se integran todas las dudas que deriven de las relaciones del Juez con aquellas, y una imparcialidad objetiva, es decir, referida al objeto del proceso, por la que se asegura que el Juez se acerca al thema decidendi sin haber tomado postura en relación con él (así, SSTC 47/2011, de 12 de abril, FJ 9; 60/2008, de 26 de mayo, FJ 3; o 26/2007, de 12 de febrero, FJ 4)"...

A esta distinción ha atendido también este Tribunal al afirmar, en relación con la vertiente subjetiva, que en la medida en que esta garantía constitucional se encuentra dirigida a asegurar que la pretensión sea decidida por un tercero ajeno a las partes y a los intereses en litigio y que se someta exclusivamente al Ordenamiento jurídico como criterio de juicio; "esta sujeción estricta a la Ley supone que la libertad de criterio en que estriba la independencia judicial no sea orientada a priori por simpatías o antipatías personales o ideológicas, por convicciones e incluso por prejuicios o, lo que es lo mismo, por motivos ajenos a la aplicación del Derecho. En definitiva, la obligación de ser ajeno al litigio puede resumirse en dos reglas: primera, que el Juez no puede asumir procesalmente funciones de parte; segunda, que no puede realizar actos ni mantener con las partes relaciones jurídicas o conexiones de hecho que puedan poner de manifiesto o exteriorizar una previa toma de posición anímica a su favor o en contra" ( STC 60/2008, de 26 de mayo, FJ 3).

Pues bien, los hechos en que la parte funda la recusación nada tiene que ver con la causa invocada. Ese "interés directo o indirecto" en el asunto debe ir referido a la relación previa del Magistrado con el objeto del proceso ( ATC 180/2013, de 17-9) y ha de entenderse concurrente cuando el pleito proporcione una ventaja o beneficio o le evite una carga o perjuicio para él o para sus allegados. Ha de tratarse asimismo de un interés singularizado en relación con el concreto proceso en que se plantee la recusación ( ATC 26/2007, de 5-2) y un interés actual, esto es, concurrente en el momento en que se promueve el apartamiento del Magistrado, mediante su recusación ( ATS 269/2014, de 4-11).

El motivo de la posible pérdida de la imparcialidad del Magistrado Presidente radica en que ostenta el cargo de Secretario -sin retribución alguna- en la Fundación "Abracadabra de Magos Solidarios". Entidad sin ánimo de lucro dedicada exclusivamente a realizar actividades de magia en hospitales, residencias de tercera edad, centros dedicados a personas discapacitadas ... actividades todas desinteresadas y sin beneficio alguno. Cargo de Secretario ajeno a cualquier relación con los posibles patrocinadores, entre ellos entidades bancarias, dado que estas relaciones se desarrollan por el Equipo de Gestión, del que no forma parte aquel.

Referida Fundación no ha sido parte en el presente procedimiento, solo lo han sido entidades bancarias, entre ellas Bankia, Caixa y Banco Santander, que realizaban operaciones de descuento de pagarés en las líneas de descuento que la empresa del recurrente VMSA tenía en las mismas -operaciones en las que la Fundación no tenía intervención alguna-, y en las que la Fundación mantenía cuentas corrientes y que promocionaban algunos proyectos de esta mediante puntuales aportaciones.

Resulta evidente que la mera apertura de cuenta corriente en una entidad bancaria no puede considerarse como motivo de dependencia o amistad que pueda afectar al imparcial ejercicio de la función jurisdiccional. No olvidemos que la presencia en la causa de aquellos Bancos lo ha sido como responsables civiles subsidiarios y la sentencia, al absolver a los acusados penales, absuelve a aquellos como consecuencia necesaria de la naturaleza de aquella responsabilidad, basada según las acusaciones en el art. 120.3 CP, pero sin entrar a valorar la concurrencia de los presupuestos de su aplicación.

Por lo expuesto, la relación del Magistrado y la Fundación, que repetimos, no ha sido parte en el procedimiento, y en la que desempeña el cargo de Secretario del Patronato, es manifiestamente inidónea para la concurrencia del "interés" en el objeto litigioso a que se refiere el art. 219.10 LOPJ.

CUARTO

El motivo tercero por infracción de precepto constitucional, por vulneración de los derechos fundamentales a un proceso con todas las garantías, con prohibición de indefensión, y el de tutela judicial efectiva, con base en el art. 852 LECrim, el art. 5.4 LOPJ y los arts. 9.3 y 24 CE.

Denuncia que la sentencia absolutoria dictada en la instancia lo ha sido de forma arbitraria o irracional al considerar probado que no se ha acreditado que Juan Francisco desconociera la operativa seguida en el descuento de los pagarés, sin que los acusados actuaran en perjuicio de la mercantil VMSA. Hechos probados que descansan en un conjunto de afirmaciones prejuiciosas que hemos de calificar de arbitrarias y que predeterminan el fallo absolutorio recaído, como son la existencia de litispendencia de procedimientos civiles entablados por alguna de las entidades bancarias, llamadas al proceso penal en reclamación de saldos deudores frente a Víctor Martín SA; la solvencia empresarial de la empresa Víctor Martín SA; y la admisión subjetiva de la versión exculpatoria del principal investigado Camilo, que se suman a la omisión por el tribunal en la sentencia, en la relación de hechos probados, de otros elementos de enjuiciamiento claves para afirmar a comisión de los delitos, como son: a) expreso reconocimiento de los hechos por tres de los acusados; b) suscripción, tras descubrirse la trama delictiva, de acuerdos de transacción extrajudicial entre algunas entidades bancarias y Víctor Martín SA.

Y por último, según el propio Ministerio Fiscal, múltiples indicios probatorios avalan el desconocimiento de la comisión de los hechos delictivos de Juan Francisco (autolesión por intento de suicidio de Camilo, recepción y libre aceptación por este de su carta de despido disciplinario de 10-11-2007; declaración sumarial de Camilo por lectura en el juicio oral; realización de firmas falsas; la única persona que asumía algún riesgo económico en la trama era el recurrente Juan Francisco; compatibilidad entre el "modus operandi" del engaño y la preparación técnica de la persona que lo ejecutaba, Camilo, economista; Juan Francisco no conocía, salvo a su primo Camilo, a ninguno de los demás acusados; conciencia de la ilegalidad operativa por Camilo).

Consecuentemente entiende que debe considerarse vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y su derecho a un proceso con todas las garantías, con la consiguiente declaración de nulidad de la sentencia recurrida y el juicio oral celebrado, acordando su repetición por tribunal con composición diferente.

4.2.- Previamente, dado que el presente recurso se interpone contra una sentencia absolutoria, debemos recordar la doctrina jurisprudencial de esta Sala, en orden a que "las sentencias absolutorias tienen una especial rigidez en relación al pronunciamiento absolutorio, lo que no es más que una manifestación de la especial situación que tiene todo imputado en el proceso al disponer de un estatus especial y más protegido que el resto de las partes. Por ello, cuando en el ejercicio del ius puniendi estatal, se concluye con una sentencia absolutoria, siempre que la decisión esté motivada y quede garantizada la efectividad de la interdicción de la arbitrariedad, ex art. 9.3 CE, la conversión de tal pronunciamiento absolutorio en otro posterior condenatorio dictado por el tribunal que vía recurso conozca de la causa, requiere específicos requisitos.

No puede olvidarse que el derecho a la doble instancia penal reconocido en los Tratados Internacionales- artículo 14.5 Pacto Internacional Derechos Civiles y Políticos-sólo esté previsto con carácter vinculante para las sentencias condenatorias no para las absolutorias, por lo que sería acorde a los Tratados Internacionales un sistema penal que sólo admitiese la doble instancia en caso de condena ( STS 587/2013 de 10 julio, 656/2012 de 19 julio).

4.3.- Siendo así, como hemos dicho en reciente sentencia 574/2021, de 23-6, con cita de la STS 1043/2012, de 21-11, el derecho a la tutela judicial efectiva tal y como viene siendo perfilado en la jurisprudencia constitucional permite anular aquellas decisiones judiciales basadas en criterios no racionales, o apartados de toda lógica o ajenas a cualquier parámetro de interpretación sostenible en derecho; pero no permite corregir cualquier supuesta deficiencia en la aplicación del derecho o en la valoración de la prueba. Otorgar al derecho a la tutela judicial efectiva mayores dimensiones significaría convertir el recurso de casación y, lo que todavía sería más disfuncional desde la perspectiva del reparto de funciones constitucionales, también el recurso de amparo en un medio ordinario de impugnación. El derecho a la tutela judicial efectiva no garantiza el acierto en la decisión judicial, aunque sí repele aquellas respuestas ofrecidas por los órganos jurisdiccionales que se aparten de unos estándares mínimos de "razonabilidad". Tal derecho queda satisfecho con la obtención de una respuesta judicial fundada en derecho, aunque se desestime la pretensión que se reclamaba del Tribunal. Pero no cualquier respuesta judicial colma las exigencias de ese derecho: sólo aquéllas razonadas que se muevan dentro de ciertos cánones elementales de razonabilidad y que se funden en una interpretación de la norma jurídica no extravagante, sino defendible, aunque se aparte de otras posibles igualmente las sostenibles. La desviación frente a otras eventuales interpretaciones incluso más correctas o defendibles será un tema de legalidad. Cuando tal apartamiento desborda lo "razonable" o lo "defendible" desde el punto de vista del ordenamiento jurídico, el atentado a la legalidad adquiere una dimensión nueva, se transforma en algo más: la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Desde esa óptica el Tribunal Constitucional en su función no de intérprete de la legalidad, que no lo es, sino de máximo interprete de la Constitución y valedor de la eficacia de los derechos fundamentales es desde la que puede corregir sin invadir la legalidad ordinaria esas desviadas aplicaciones del derecho por infringir el art. 24.1 de la Constitución.

El derecho a la tutela tiene un contenido diverso y en lo que aquí interesa es el derecho a obtener una respuesta judicial razonable, fundada en derecho, que no se aparte del sistema ordinario de fuentes. La protección constitucional del derecho a la tutela judicial efectiva no otorga un derecho a la condena del imputado. Está fuera de dudas ( SSTS 2586/2007, de 24 de abril y 1024/2007, 30 de noviembre) la capacidad de impugnación que asiste a la parte acusadora para reaccionar frente a una sentencia absolutoria que no acoja la pretensión formulada. El derecho a la tutela judicial efectiva extiende su ámbito de protección a todas las partes en el proceso. Sin embargo, cuando lo que se pretende es la revocación de un pronunciamiento absolutorio, esgrimir el derecho a la presunción de inocencia supondría una verdadera alteración funcional de su genuina dimensión constitucional. Dicho en palabras de la STS 1257/2000, 14 de julio -ratificadas por la STS 372/2002, 28 de febrero-, darle la vuelta al principio de presunción de inocencia e invocarlo como un derecho fundamental de carácter abstracto e impersonal, que se esgrime ante resoluciones absolutorias o simplemente desfavorables a las que pretensiones de la acusación, rompe los esquemas del modelo constitucional y pretende extender, más allá de su ámbito estricto, un derecho fundamental que sólo puede tener virtualidad concebido desde la perspectiva procesal de la persona individual y física a la que se le imputa la comisión de un hecho delictivo.

Otra cosa es enfocar esa impugnación desde el prisma de la tutela judicial efectiva pero con ese preciso contenido que no puede expansionarse hasta abarcar todas las discrepancias sobre valoración de la prueba o aplicación del derecho, sino limitarse a corregir aquellas decisiones que por su irrazonabilidad supongan no solo un quebranto de la legalidad o de máximas de experiencia o aplicación de discutibles criterios de valoración, sino una efectiva erosión del derecho a la tutela judicial efectiva. Solo cuando una sentencia absolutoria sea arbitraria, incurra en un error patente, carezca de motivación, introduzca una motivación extravagante o irracional o realice una aplicación de la presunción de inocencia absolutamente al margen de sus contornos racionales, podrá anularse por la fuerza del derecho a la tutela judicial efectiva. Como se ha sugerido antes, y conviene insistir en ello, la invocación de la presunción de inocencia no blinda frente a cualquier impugnación. Siempre a través del derecho a la tutela judicial efectiva, y aunque con esas limitaciones destacadas, deberá capitular una arbitraria aplicación de la presunción de inocencia. Y no son insólitos fundados y razonados pronunciamientos por esa vía (vid. STS 548/2009, de 1 de junio, o supuesto analizado por STC (69/2004, de 6 de octubre).

En este sentido, la STS 679/2018, de 20-12, recordó que "también ha advertido esta Sala que no se puede reconvertir el recurso a la tutela judicial efectiva en un motivo casacional de presunción de inocencia invertida, que coloque a este derecho fundamental al servicio de las acusaciones públicas o privadas, en perjuicio de los ciudadanos acusados para quienes se ha establecido constitucionalmente como cimiento básico de todo nuestro sistema penal de justicia."

Y ello porque solo en aquellos casos en los que la valoración probatoria asumida en la instancia resulte absolutamente arbitraria, ajena a las máximas de experiencia, las reglas de la lógica y alejada del canon constitucional de valoración racional de la prueba, el pronunciamiento absolutorio podrá ser impugnado con fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, logrando así el reconocimiento de la vulneración de un derecho constitucional y la reparación adecuada mediante la anulación del pronunciamiento absolutorio.

4.4.- Bien entendido que las sentencias absolutorias, en relación con la constatación de la inexistencia de arbitrariedad o error patente, precisan de una motivación distinta de la que exige un pronunciamiento condenatorio, pues en estas últimas es imprescindible que el razonamiento sobre la prueba conduzca como conclusión a la superación de la presunción de inocencia. Como se decía en la STS nº 1547/2005, de 7 de diciembre, la necesidad de motivar las sentencias se refiere también a las absolutorias, "De un lado porque la obligación constitucional de motivar las sentencias contenida en los artículos 24.2 y 120.3 de la Constitución, así como en las Leyes que los desarrollan, no excluyen las sentencias absolutorias. De otro, porque la tutela judicial efectiva también corresponde a las acusaciones en cuanto al derecho a una resolución fundada. Y de otro, porque la interdicción de la arbitrariedad afecta a todas las decisiones del poder judicial, tanto a las condenatorias como a las absolutorias, y la inexistencia de tal arbitrariedad puede ponerse de manifiesto a través de una suficiente fundamentación de la decisión.

Sin embargo, no puede dejarse de lado que las sentencias absolutorias no necesitan motivar la valoración de pruebas que enerven una presunción existente a favor del acusado, contraria a su culpabilidad. Antes al contrario, cuentan con dicha presunción, de modo que en principio, para considerar suficientemente justificada una absolución debería bastar con la expresión de la duda acerca de si los hechos ocurrieron como sostiene la acusación. O, si se quiere, para ser más exactos, de una forma que resulte comprendida en el relato acusatorio. Pues de no ser así, no sería posible la condena por esos hechos.

Esta idea ha sido expresada en otras ocasiones por la Sala Segunda. Así, se decía en la STS núm. 2051/2002, de 11 de diciembre, que "las sentencias absolutorias también han de cumplir con la exigencia constitucional y legal de ser motivadas ( art. 120.3 CE, 248.3º de la LOPJ y 142 de la LECrim), aunque no se puede requerir la misma especie de motivación para razonar y fundar un juicio de culpabilidad que para razonar y fundar lo contrario. El juicio de no culpabilidad o de inocencia es suficiente, por regla general, cuando se funda en la falta de convicción del Tribunal sobre el hecho o la participación del acusado. Como se dijo en la S. 186/1998 recordada por la 1045/1998 de 23 de septiembre y la 1258/2001, de 21 de junio "la necesidad de razonar la certeza incriminatoria a que haya llegado el Tribunal es una consecuencia no sólo del deber de motivación sino del derecho a la presunción de inocencia. No existiendo en la parte acusadora el derecho a que se declare la culpabilidad del acusado, su pretensión encuentra respuesta suficientemente razonada si el Tribunal se limita a decir que no considera probado que el acusado participase en el hecho que se relata, porque esto sólo significa que la duda inicial no ha sido sustituida por la necesaria certeza. Y es claro que basta la subsistencia de la duda para que no sea posible la emisión de un juicio de culpabilidad y sea forzosa, en consecuencia, la absolución"".

Y también en la STS núm. 1232/2004, de 27 de octubre, se puede leer que "de otra parte, su exigencia [la de motivar] será, obviamente, distinta si la sentencia es condenatoria o absolutoria. En este supuesto, la motivación debe satisfacer la exigencia derivada de la interdicción de la arbitrariedad ( art. 9.3 de la Constitución), en tanto que el órgano jurisdiccional debe señalar que en el ejercicio de su función no ha actuado de manera injustificada, sorprendente y absurda, en definitiva, arbitraria. En la sentencia condenatoria la motivación, además de este contenido, debe expresar las razones por los que entiende que el derecho fundamental a la presunción de inocencia ha sido enervado por una actividad probatoria tenida por prueba de cargo. En otras palabras, la motivación de la sentencia absolutoria se satisface en cuanto expresa una duda sobre los hechos de la acusación, porque la consecuencia de esa duda es la no enervación del derecho a la presunción de inocencia"".

4.5.- La sentencia recurrida, en el apartado I del fundamento de derecho primero (págs. 10 a 30), realiza un análisis detallado y pormenorizado de las declaraciones testificales, documentales y periciales, que la llevan al pronunciamiento absolutorio: no haberse practicado prueba pericial sometida a los principios de publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de partes sobre la cantidad presuntamente defraudada; existencia de un informe pericial sobre intereses moratorios pero deducidos de cantidades que no han sido debidamente acreditadas y sobre intereses derivados de lucro cesante que se hacen derivar de un negocio ilícito.

Asimismo, destaca las carencias de la prueba incriminatoria, sustraída a la contradicción y a la inmediación: "No se ha traído al juicio oral a aquellas personas que trabajaban en la empresa Víctor Martin S.A. al tiempo que sucedieron los hechos. No se ha traído a Alejandro, persona que ha sido nombrada por varios testigos y acusados como persona que trabajaba a diario en la empresa junto al acusado Camilo. Ambos tenían la llave de la caja fuerte donde se depositaban los talonarios y documentos de pago y cantidades en dinero efectivo. Tampoco han venido otras personas, Verónica, Violeta, citadas igualmente por testigos y acusados como empleadas de la empresa al momento de los hechos. Una de ellas incluso con poderes de la empresa Víctor Martin S.A, según la declaración prestada por el acusador particular Sr. Juan Francisco. Tampoco ha sido traída al juicio, la hermana del acusador particular, a quién el perito del SAROT se refirió en su declaración, como la Administradora de hecho de Víctor Martin S.A., Azucena, quién le encargó el informe ratificado en Sala, según la declaración del Sr. Faustino, y que dicho informe era de cara a un posible concurso de acreedores.

No sólo se ha retraído información testifical fundamental de cara a dirimir la controversia existente entre la versión del acusador particular y del acusado, en cuanto al consentimiento sobre la realización de las firmas en los documentos, ya sean pagares, ordenes de transferencia o cheques, pieza fundamental para despejar cualquier duda razonable sobre si Camilo actuaba con el consentimiento del Sr. Juan Francisco y acerca de si la operativa empleada era conocida y aceptada por el acusador particular. Hubiera sido fundamental conocer el testimonio de las personas que estaban dentro de la oficina y conocieron de primera mano todo lo sucedido en el mismo momento en que ocurría. Tampoco ha sido traído al juicio, por renuncia de la acusación particular, Justo, citado para la sesión del día 27 de mayo de 2019, a quien se renunció en la misma mañana. Dicho testigo, propuesto y renunciado, vino a sustituir al acusado Camilo en sus funciones de contable y ambos convivieron en la empresa desde mayo hasta noviembre."

4.6.- El tribunal "a quo" llega, por ello, a la convicción, sin género de duda razonable, que se emitieron pagarés a favor y así lo han reconocido alguno de los acusados, debido a relaciones de amistad y confianza mutuas. Dichos documentos no pueden sostener la imputación de falsedad en documento mercantil, porque no son falsos. La firma es auténtica o asumida por su titular, y quien conscientemente, autoriza a otro a firmar donde él debía hacerlo, sea con su propia firma, con una imitada o con una de realización arbitraria y, en consecuencia, reconoce el documento así extendido como si fuera propia, está excluyendo la afectación de cualquiera de las funciones del documento -probatoria del negocio jurídico que el documento refleja; de garantía, relacionada con la seguridad que brinda el documento respecto de la identidad del emisor de la declaración que contiene; y de perpetuación de la declaración documentada para que pueda ser conocida por terceros- ya que por su propia decisión está asumiendo los efectos de la intervención del otro como si fuera el mismo. Tal ausencia de afectación de las funciones del documento, sin perjuicio para tercero, excluye la falsedad documental, pues en estos casos, la sanción penal carece de justificación ( SSTS 1704/2003, de 11-12; 651/2007, de 13-7; 73/2010, de 10-2; 354/2014, de 9-5).

La STS 679/2008, de 4-11, en un supuesto de imitación de firma del apoderado de la empresa por quien no tiene poder de la misma, como práctica conocida por éste y aquél, se ha estimado mendaz formalmente, pero no falsedad, en el sentido típico del delito de falsedad documental. Esto constituirá una manera de operar connotada de irregularidad -en la medida que la firma es el modo de acreditar la intervención personal de un sujeto en un acto documentado- pero solo de una irregularidad meramente formal y sin más trascendencia. Pues al obrar así, el curso normal de la actividad en la que tal conducta se inscribe no experimente ninguna alteración en sus efectos; de manera que la firma está operando realmente como si la hubiera estampado realmente su titular. Por tanto, sin que la fe pública y la seguridad del tráfico mercantil, en general y en concreto, hubieran llegado a resentirse lo más mínimo.

Podrían dar lugar a una estafa si se dieran los requisitos típicos de la misma, pero en si mismos considerados no son hábiles para sostener una condena por falsificación documental (cita en su apoyo la STS 637/2016, de 13-7 (incurre en un error material dado que la sentencia a que se refiere es la 627/2018, de 13-7)).

Y por ello concluye: " ¿Todo ello ha de llevarnos a concluir que Camilo no estaba autorizado para reproducir o imitar la firma de Juan Francisco? No, es una conclusión a la que no podemos llegar sin género de duda razonable alguna. Cabe la posibilidad razonable de que se tratara de una falsedad consentida o autorización para suscribir a nombre del mandante "mandato ad escribendum".

Luego, si no tenemos la certeza en cuanto a esa falsedad, no podemos condenar por falsedad en documento mercantil. No si se trata de una firma consentida, cuestión frecuente."

Por tanto, si se descarta la falsedad en documento oficial de los pagarés a favor y no se tiene la certeza, sin duda razonable, de que Camilo estuviera autorizado o tolerado para reproducir la firma de Juan Francisco (ver testifical del Sr. Pedro Miguel, asesor jurídico del acusador particular) no puede darse por probaba la falsedad documental continuada.

4.7.- Y en cuanto al delito de estafa, la sentencia recurrida argumenta: "que le falta, al menos, el elemento del perjuicio por falta de acreditación del mismo. Le falta el ánimo de lucro, en el acusado Camilo, porque actuaba no a favor de sí mismo ni de los otros acusados, sino a favor de la continuidad y desenvolvimiento económico de la empresa, de forma que ha podido resultar perjudicial, pero no se ha acreditado el ánimo de lucro. Tampoco existió ánimo de lucro en quienes renovaban pagares incrementando cada vez los gastos y consecuentemente la deuda que trataban de amortizar. Si observamos la conducta del directivo de Franju, su ánimo era hacer frente a una deuda que pertenecía a otra empresa. Se da por hecho en los escritos de acusación el acuerdo de voluntades entre todos los acusados, matizado en el escrito de modificación de conclusiones de la acusación particular, pero el resultado probatorio, no permite llegar a esa conclusión, dado que ni se conocían entre ellos y el único vínculo conocido por todos es Camilo.

El elemento del engaño es aún más difícil de articular, pues los bancos hemos oído repetidamente que se informaban sobre los pagarés y procedían al descuento o no de los mismos según la solvencia de la empresa que se obligaba al pago. No se dejaban guiar por el hecho de venir aceptados por Juan Francisco con su firma falsa o no falsa, no era el presupuesto para el desplazamiento patrimonial -el mismo Juan Francisco manifestó en juicio ante la exhibición de varios documentos con su firma, que para distinguirlos necesitaría una pericial, coincidente con las declaraciones de los propios peritos calígrafos- dicho desplazamiento era realizado por el Banco, que ingresaba en las cuentas de Víctor Martin S.A. las cantidades por el descuento. Desplazamiento patrimonial a favor de VMSA, no en perjuicio. Ahí, en ese punto habría de haber residido el engaño y no existe tal porque como igualmente recuerda la sentencia 627/2018 de 13 de julio, los elementos de la estafa han de guardar un determinado orden, aunque aquí por destacar el iter criminis Io hemos alterado, comenzando por el perjuicio. La firma falsa o no, no era bastante para provocar el desplazamiento patrimonial puesto que aun con firma auténtica si el librado no tenía solvencia el papel era rechazado. Así, Io hemos comprobado con la declaración de los directores de los bancos, por ejemplo la declaración del imputado y luego testigo en el juicio, Don Fidel, cuya declaración como imputado consta al folio 204 de las actuaciones director de la oficina del BBVA en San Sebastián de los Reyes, quién explicó los motivos de la aceptación del papel que dependía del cedente y de los librados, que se habían pedido informes y habían dado positivo, que cuenta la solvencia de los librados. Igualmente en su declaración en la sesión del juicio oral de 22 de mayo de 2017 ("39). No era la firma, falsa o no, causante del engaño, ni era causante del desplazamiento patrimonial. Quien realizaba el desplazamiento patrimonial, quien sacaba el dinero de su "bolsillo" eran los bancos y no lo hacían en virtud de la firma de Juan Francisco, sino de la solvencia de las empresas, la firma no era causante, como se describe en los escritos de acusación que califican como falsedad en documento mercantil en concurso medial con la estafa. No puede darse por probada dicha acusación, no fue la mera firma la causante de ningún estado de error en los bancos, sino la debida solvencia de los librados, de hecho se denegaba papel al descuento por mucho que llevara la misma firma.

Por cerrar el círculo de los elementos de la estafa, ese desplazamiento patrimonial realizado por engaño que tendría que haber producido un error en quienes iban a realizar el desplazamiento patrimonial tendría que ser en perjuicio propio o ajeno. Ese perjuicio no ha quedado acreditado. El caso es anómalo dentro de este tipo de delitos, dado que en las sentencias que describen hechos probados semejantes, el perjudicado es el Banco. Mientras que en este caso se ha interpuesto a Camilo como responsable y los bancos aparecen en el bando de la defensa, no en el de la acusación que es la constitución procesal habitual en estas operativas."

4.8.- En definitiva, la línea argumental hecha valer en el motivo no es sino una discrepancia con lo que constituye la valoración probatoria asumida por el tribunal a quo. Lo que el motivo considera razonamiento ilógico, incomprensible o absurdo no es otra cosa que la expresión de un desacuerdo con el proceso de ponderación de los elementos probatorios ofrecidos por la acusación particular.

La necesidad de no extender el derecho a la tutela judicial efectiva más allá de lo que permite el contenido material de ese derecho, ha llevado a esta Sala, SSTS 1043/2012, de 21-11; 625/2013, de 11-7; 671/2013, de 19-7, a razonar que "... por la vía del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE en relación con el art. 852 LECrim) sí que encontraremos abierta una puerta para posibilitar el acceso a la casación y reabrir el debate propuesto, aunque condicionado por ese específico marco.

El derecho a la tutela judicial efectiva tal y como viene perfilado en la jurisprudencia constitucional permite anular aquellas decisiones judiciales basadas en criterios no racionales o apartados de toda lógica o ajenas a cualquier parámetro de interpretación sostenible en derecho, pero no permite corregir cualquier supuesta deficiencia en la aplicación del derecho o en la valoración de la prueba.

Otorgar al derecho a la tutela judicial efectiva mayores dimensiones significaría convertir el recurso de casación en un medio ordinario de impugnación.

En definitiva, nada de lo expuesto de contrario desvirtúa el fallo absolutorio de la sentencia recurrida, ni demuestra la vulneración del derecho fundamental alegado ni, por ende, puede lograr que la misma sea declarada nula.

En base a lo expuesto, el motivo debe ser desestimado.

QUINTO

El motivo cuarto se articula por error en la valoración de la prueba, al amparo del art. 849.2 LECrim, basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

La sentencia declara la existencia de consentimiento por parte de Juan Francisco, Administrador único de Víctor Martín SA (VMSA). También se declara la inexistencia de perjuicio y la inexistencia de falsedad documental, por tratarse de pagarés de favor.

Tales hechos declarados probados se ven directamente contradichos por la prueba documental económica obrante en las actuaciones, sin que existan otros medios de prueba, más allá de las declaraciones de los acusados manifestadas en su legítimo ejercicio del derecho de defensa, que avalen lo dispuesto en la Sentencia. Por tanto, se trata de una inferencia del Tribunal irracional, toda vez que no se sustenta en prueba alguna; por el contrario, la documental obrante en la causa refleja, sin prueba en contra, una realidad totalmente diferente, de la que se infiere la inexistencia de conocimiento, y mucho menos consentimiento, por parte de D. Juan Francisco, y, por contra, la producción de un claro perjuicio para el recurrente.

5.1.- El motivo deviene improsperable.

En efecto, hemos de partir de que como esta Sala ha señalado en numerosas sentencias, por todas STS 899/2017, de 25-5, la vía del error en apreciación de la prueba exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar, ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 36/2014, de 29 de enero y 54/2015, de 28 de enero, entre otras).

Y en cualquier caso, el error de hecho en la apreciación de la prueba no supone que los Jueces hayan desconocido los documentos que se alegan, sino por el contrario, que los mismos han sido erróneamente interpretados o simplemente desdeñados. Cuando la sentencia los tuvo en cuenta, como acontece en el caso, cuando los analizó, consideró y, a pesar de ello, en el marco de un racional y justo análisis fáctico o jurídico, se apoyó en otros medios o en otras consideraciones, no puede ni cabe hablar de equivocación de los Jueces en la valoración de la prueba. Otra cosa es la consideración que el problema de fondo merezca en otra y distinta vía casacional. Vid., en tal sentido, SS 15 Ene., 15 Abr, y 1 Nov. 1997 y 11 Mar 1998.

A mayor abundamiento, el error a que alude el art 849.2 LECrim ha de guardar directa relación con lo que es objeto principal del juicio, si sobre el punto respecto del cual se alega el error se hubieran llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce entonces al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permita estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento o en los documentos especialmente traídos a colación, sino la que ofrece ese otro o esos otros medíos probatorios. En tal sentido, S 20 Mar 1998.

5.2.- Siendo así, como hemos señalado en SSTS 892/2016, de 25-11; 574/2021, de 30-6, cuando la infracción de ley hecha valer por el recurrente invoque como cobertura el apartado 2º del art. 849 de la Lecrim, es decir, cuando se atribuya a la sentencia de instancia que ha absuelto al acusado un error en la valoración de la prueba, la cuestión plantea otros problemas.

Es cierto que la posibilidad de rectificar el hecho probado con modificaciones, adiciones o supresiones que tengan por fundamento algunos de los documentos que obren en la causa y que "...demuestren la equivocación del juzgador", tiene una larga tradición en nuestro recurso de casación penal (desde 1933), aunque no figurase en su diseño legislativo inicial. Pero esta vía impugnativa exige necesariamente, conforme al inciso final del art. 849.2 de la Lecrim que los documentos invocados no resulten "...contradichos por otros elementos probatorios".

Este requisito legal implica que el Tribunal de casación no puede estimar el motivo sin contrastar el documento con el resultado de otros elementos probatorios, como son las pruebas personales practicadas en el plenario, incluida la declaración del propio acusado, para comprobar y valorar si el documento entra, o no, en contradicción con ellas.

Esta valoración conjunta, o contrastada vulnera la prohibición consolidada en la jurisprudencia constitucional y del TEDH de valoración en casación de pruebas personales en contra del reo, por lo que el cauce casacional del art 849 de la Lecrim, no es utilizable en estos supuestos si lo que se pretende es que el Tribunal casacional dicte una nueva sentencia condenatoria, que solo podrá obtenerse por el cauce específico de la infracción de ley propiamente dicha, del núm. primero del art 849 de la Lecrim.

Todo ello con independencia de los supuestos en los que se pretenda denunciar una interpretación absolutamente arbitraria de la prueba, como vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, para obtener la nulidad de la sentencia, lo que ha sido analizado en el motivo tercero específicamente encauzado a través de la infracción de este derecho constitucional.

Y ello porque sólo en aquellos casos en los que la valoración probatoria asumida en la instancia resulte absolutamente arbitraria, ajena a las máximas de experiencia, las reglas de la lógica y alejada del canon constitucional de valoración racional de la prueba, el pronunciamiento absolutorio podrá ser impugnado con fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, logrando así el reconocimiento de la vulneración de un derecho constitucional y la reparación adecuada mediante la anulación del pronunciamiento absolutorio.

Pero esta solución implica la invocación del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, dado que la estimación de un motivo casacional encauzado por el art 849 de la Lecrim, como motivo por infracción de ley, no conduce a la devolución de la causa al Tribunal de Instancia, sino al dictado de segunda sentencia ( art 902 Lecrim).

5.3.- En el caso presente, el recurrente admite que de la lectura de la sentencia se infieren una pluralidad de "pseudoindicios" tendentes a señalar que el recurrente conocía, consentía e incluso auspiciaba la mecánica denunciada como fraudulenta concurriendo hasta un total de 16.

El motivo se limita a cuestionar tales indicios, refiriendo que se practicó prueba testifical acreditativa de la ausencia de conocimiento y consentimiento, y afirmando la existencia de un verdadero y acreditado perjuicio para VMSA y considerando irracionales el resto de las inferencias, realizando para ello una revaloración de la prueba que no permite la vía casacional del art. 849.2 LECrim y más aún en los supuestos de sentencias absolutorias conforme a la doctrina jurisprudencial que se ha hecho referencia.

SEXTO

Desestimándose el recurso, procede condenar en costas a la parte recurrente ( art. 901 LECrim).

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

  1. ) Desestimar el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Juan Francisco (acusación particular) , contra la sentencia nº 385/2019, de fecha 12 de junio de 2019, dictada por la Sección Décimo Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid, en el Rollo de Procedimiento Abreviado nº 1726/2018.

  2. ) Imponer las costas al recurrente.

Comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Manuel Marchena Gómez, presidente Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Susana Polo García Carmen Lamela Díaz Javier Hernández García

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