STS 602/2021, 14 de Septiembre de 2021

1.- D. Victorio, representado por la procuradora Dña. Antonia Parra Ortega y dirigido por el letrado D. José Ángel de la Torre Morán, interpuso demanda de juicio ordinario sobre reclamación de cantidad, en virtud de la acción contemplada en el artículo 1591 del Código Civil y la acción de responsabilidad contemplada en el artículo 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación, contra D. Jose Pablo y, alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al juzgado se dictara sentencia:

"Condenando al demandado en los siguientes términos:

"1.- A indemnizar al demandante la cantidad de cien mil cuatrocientos veintitrés euros y quince céntimos (100.423,15.-€) a que asciende el importe de refacción de las patologías constructivas de que trae causa esta acción, conforme a su determinación pericial.

"2.- Subsidiariamente, a realizar a su cargo cuantas obras sean necesarias para la eliminación y subsanación de la totalidad de los vicios, patologías, defectos constructivos y demás que son objeto de denuncia en esta demanda. El inicio de las obras no deberá exceder del plazo de un mes desde la fecha de firmeza de la sentencia que recaiga y la obligación abarcará la obtención de las correspondientes licencias y cuantos gastos sean inherentes a la actividad constructiva necesaria para solventar la situación del inmueble.

"3.- Al pago de los gastos y las costas de este procedimiento".

2. - Admitida a trámite la demanda, el demandado D. Jose Pablo, representado por el procurador D. Juan Martínez Ruiz y bajo la dirección letrada de D. Manuel Ruiz Orizco y Dña. Juana María Giménez Ballesta, contestó a la misma y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación terminó suplicando al juzgado dictase en su día sentencia:

   "Por la que bien estimando las excepciones procesales alegadas o bien de forma subsidiaria entrando a conocer del fondo del asunto:

   "a) Se desestime íntegramente la demanda y se absuelva a mi mandante de las pretensiones de la parte actora.

   "b) Se imponga al demandante o a quien haya llamado a mi representado al presente procedimiento, al pago de las costas causadas y que se causen en la tramitación de este procedimiento, siendo lo que se suplica acomodado a derecho".

3. - Previos los trámites procesales correspondientes y práctica de la prueba propuesta por las partes y admitida, en el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Huercal-Overa se dictó sentencia, con fecha 29 de noviembre de 2016, cuya parte dispositiva es como sigue:

   "Fallo.

   "Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por Victorio contra Jose Pablo debo absolver y absuelvo al demandado de todas las pretensiones contenidas contra él en la demanda, con expresa condena en costas a la parte demandante".

Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandante, la Sección 1.ª de la Audiencia Provincial de Almería dictó sentencia, con fecha 29 de mayo de 2018, cuya parte dispositiva es como sigue:

"Fallamos:

"Que con desestimación del recurso de apelación deducido contra la sentencia dictada en fecha 29 de noviembre de 2016, por la Sra. Juez del Juzgado de 1.ª Instancia n.º 3 de Huercal-Overa, en autos de juicio ordinario de que deriva la presente alzada, debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución con imposición a la parte recurrente de las costas de esta alzada".

1.- Por D. Victorio se interpuso recurso de casación basado en el siguiente motivo:

Único.- Al amparo de lo establecido en el art. 477.2.3.º de la LEC, denunciamos infracción del art. 1.969 del Código Civil, en relación con el art. 18 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, con vulneración de la jurisprudencia ad hoc establecida por el Tribunal Supremo en numerosas sentencias que pasamos seguidamente a citar y reproducir en lo esencial: STS 190/2008, de 11 de marzo, 538/2015, de 13 de octubre, 589/2015, de 14 de diciembre, 217/1989, de 10 de marzo, 454/2016 de 4 de julio, y las que en ellas se cita.

Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, por auto de fecha 9 de diciembre de 2020, se acordó admitir el recurso interpuesto y dar traslado a la parte recurrida personada para que formalizara su oposición en el plazo de veinte días.

2. - Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido la procuradora Dña. Margarita Sánchez Jiménez, en nombre y representación de D. Jose Pablo, presentó escrito de oposición al mismo.

3. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública se señaló para votación y fallo el día 8 de septiembre de 2021, en que tuvo lugar a través del sistema de videoconferencia habilitado por el Ministerio de Justicia.

Antecedentes.

El presente recurso de casación se interpone contra una sentencia recaída en juicio ordinario en el que la parte demandante, D. Victorio, se dirige contra D. Jose Pablo, en reclamación de los daños derivados de defectos de la construcción. Alega, en síntesis, que es propietario de una vivienda sita en el PARAJE000, Huércal Overa; en el año 2006, el demandante encargó al demandado la redacción del proyecto de rehabilitación y ampliación de la vivienda. La estructura de la nueva ampliación terminó de ejecutarse en noviembre de 2006. El demandado se desentendió de la ejecución de la obra. Los daños que se reclaman aparecieron unos años después del término de la ejecución. El demandante contactó con el demandado, en abril de 2012, para trasladarle la aparición de patologías constructivas. Determina como origen y causa de los daños la omisión de un estudio geotécnico del suelo por parte del demandado con el fin de determinar la cimentación más adecuada. Solicita la reparación de los defectos de construcción descritos en el informe pericial aportado al tener como origen la omisión del necesario estudio geotécnico del terreno que hubiera puesto en evidencia la absoluta insuficiencia de la cimentación prevista en el proyecto elaborado por el demandado. Y tras fundamentarlo legalmente, terminaba suplicando se dicte sentencia condenando al demandado a indemnizar al demandante la cantidad de 100.423,15 euros más los intereses legales y las costas correspondientes; subsidiariamente, a realizar a su cargo cuantas obras sean necesarias para la eliminación y subsanación de la totalidad de los vicios, patologías, defectos constructivos y demás que son objeto de denuncia en esta demanda.

La parte demandada se opuso a la demanda. Alegó la prescripción de la acción al no haberse acreditado la existencia de daños dentro del periodo de garantía conforme establece el artículo 17 de la LOE, ni tampoco se cumple el plazo para su reclamación conforme establece el artículo 18 de la LOE; alega la falta de litisconsorcio activo al resultar necesario que la demanda fuera entablada también por la esposa del demandante, copropietaria de la vivienda en el 50% o, en su caso, existiera una autorización expresa de la misma para entablar la demanda; niega que asumiera la dirección técnica de la ejecución de la obra, limitándose a la redacción del proyecto; niega relación de causalidad entre el proyecto y los daños que presenta la vivienda; afirma que sí hubo estudio geotécnico y se elaboró el proyecto conforme a ese estudio; afirma que la ejecución que se realizó no se corresponde con el proyecto, llegando a modificarse extremos relativos a la cimentación que impiden atribuir responsabilidad alguna al demandado.

La sentencia de primera instancia desestimó la demanda por considerar prescrita la acción ejercitada. A tal fin, en su fundamento de derecho primero, señala lo siguiente:

"[...] En el presente caso, los daños objeto de la reclamación consisten, según se afirma en la demanda, en una serie de fisuras y deformaciones de cerramientos, así como de elementos de cimentación y estructura causadas fundamentalmente por la inestabilidad de la cimentación de la vivienda dadas las características del terreno que provocó asientos diferenciales, como así se pone ya de manifiesto en el informe pericial aportado con la demanda (documento n.º 6), y achacando al arquitecto demandado la responsabilidad de dichas patologías y vicios al no haber recabado un estudio previo del suelo para adecuar el proyecto a las condiciones del terreno sobre el que ha de asentarse la vivienda.

"Estos daños, en la medida en que no se ataje la causa que los provoca, son susceptibles de ir agravando sus efectos sobre el inmueble, por lo que no tiene sentido entender que el dies a quo del plazo prescriptivo deba comenzar cuando se estabilice un daño que seguirá produciéndose, y en mayor medida, en tanto no se ataque en su origen. Por ello la interpretación del art. 18 LOE nos lleva a entender que el daño se produce cuando se tiene cabal conocimiento de su entidad.

"En el supuesto litigioso analizado, se trata de daños permanentes o duraderos que, ya fueron diagnosticados en el año 2012. Fue el 10 de abril de 2012 cuando el actor contactó con el demandado para trasladarse su preocupación e inquietud por la aparición de signos relevantes de patologías constructivas en la parte de la vivienda de nueva construcción. Y fue en el año 2013 cuando se produjo la primera visita del perito contratado por el actor para evaluar los daños.

"Como quiera que ya en el 10 de abril de 2012 se detectaron los daños en la vivienda consecuencia de la aparición de fisuras, grietas y a diferentes alturas de sus paramentos, por tanto ese es el dies a quo para contabilizar el plazo de 2 años previsto en el artículo 18 de la LOE; como mucho podría entenderse que ese plazo comienza a correr desde la primera vista del perito contratado por el actor para que valorara los defectos. Dicha visita se produjo en 17 de marzo de 2013. El demandante alega que no ha prescrito la acción porque se tratan de daños continuados que han ido evolucionando hasta el día de hoy, pero si en fecha 17 de marzo de 2013 ya se produjo la primera visita del perito a la vivienda se considera, de acuerdo con la jurisprudencia citada, que ya tenía conocimiento del alcance y repercusión de los daños, es decir tuvo cabal conocimiento de los mismos y pudo medir su trascendencia mediante un pronóstico razonable.

"Atendiendo estas circunstancias y habiéndose interpuesto la demanda el 20 de noviembre de 2015, en la que, como pretensión principal, se ejercita la acción de reclamación de los daños, es obvio que, de conformidad con el art. 18.1 de la LOE debe entenderse prescrita la acción, al entender que ha transcurrido en exceso el plazo de dos años establecido en el mencionado art. 18 a contar "desde que se produzcan dichos daños".

"Habiendo estimado que la acción ejercitada está prescrita, no procede resolver el resto de cuestiones litigiosas planteadas.[...]".

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la demandante, recurso que fue resuelto por la sentencia de la Audiencia Provincial de Almería que hoy es objeto del presente recurso de casación. Dicha resolución desestima el recurso interpuesto, confirmando la sentencia de primera instancia. Más, en concreto, en su fundamento de derecho cuarto, señala lo siguiente:

"[...] La Sala comparte la valoración de instancia, los daños que recoge la demanda son permanentes y no continuados, la obra que comenzó en 2006 y se terminó en 2010, en abril de 2012 presentaba los daños que recoge el informe pericial de la actora de septiembre de 2015, es que ni siquiera se puede decir que están estabilizados o consolidados, persisten en el tiempo y aun son susceptibles de agravarse sino se atajan las causas. No estamos en presencia de daños continuados, de producción sucesiva e ininterrumpida, en los que el plazo de prescripción no se inicia hasta que se conoce el resultado definitivo. A tal efecto, ha resultado acreditado que el actor tenía conocimiento de la existencia de los daños en el año 2012, y encargo un informe técnico sobre el estado de la vivienda y las deficiencias existentes, el perito visito la misma en marzo de 2013.

"Evidencia la pericial del demandado que, la totalidad de los defectos constructivos o daños materiales descritos en el informe pericial que se aporta con la demanda, ya se habían producido y advertido por el actor con anterioridad a dicha fecha, habiendo transcurrido el plazo legal entre el momento de su conocimiento por el Sr. Victorio y la interposición de la demanda. La doctrina sobre los daños expuesta implica que, incumbe al actor la carga procesal ( art. 217.2 LEC) de probar que los daños reflejados en el informe técnico del Sr. Cesar son distintos de los que ya existían en abril de 2012 y no lo prueba. A mayor abundamiento, es posible que por su propia naturaleza se hayan ido agravando con el transcurso del tiempo, y lo sigan haciendo mientras no sean reparados, pero esto no justifica sin más que el plazo de interposición de la demanda pueda dilatarse de modo permanente, pues ello afectaría al derecho a la seguridad jurídica, que es precisamente el fundamento de la prescripción, aun a costa de un principio de justicia material o intrínseca. Lo contrario seria ampliar el plazo prescriptivo en tanto no resulte posible al perjudicado conocer el verdadero alcance de los perjuicios sufridos, pero desde el momento en que tales daños ya existen, surge la obligación de ejercitar la oportuna acción de reclamación dentro del plazo legalmente establecido.

"No se puede admitir que estamos ante una suerte de daños continuados, siendo estos aquellos que se continúan produciendo avanzando en su afectación, día a día, no es nuestro caso, se constata unos daños, cuyo acto generador se agotó, y su existencia es constante, inalterable y permanente hasta que no se reparen. En los daños continuados, el resultado lesivo no puede ser estimado de manera definitiva hasta que no cesa el hecho generador causante del daño, el plazo de prescripción comenzara a computarse cuando cesen los efectos lesivos. En el permanente, el plazo prescriptivo comienza a computarse en el momento que tiene lugar la conducta dañosa, la lesión está determinada y puede ser evaluada y cuantificada, que es el supuesto que nos ocupa, se produjeron los daños y estarán hasta que se reparen ( SAP de Barcelona, Sección 1.ª de 28-12-2012). Conforme a la doctrina expuesta sobre la valoración de la prueba y la revisión en la instancia, no podemos tachar la valoración de arbitraria o poco razonable, al contrario, ha valorado el acervo probatorio y ha llegado a una conclusión que no podemos adjetivar de injustificada o inconsistente. El recurso no puede tener favorable acogida. [...]".

La parte demandante, D. Victorio, interpone recurso de casación.

Dicho procedimiento fue tramitado en atención a una cuantía inferior a los 600.000 euros por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC.

El escrito de interposición del recurso de casación se articula en un único motivo de casación en el que, tras citar como preceptos legales infringidos el artículo 1969 del Código Civil, en relación con el artículo 18 de la Ley 38/1999 de 5 de noviembre de Ordenación de la Edificación, se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. A tal fin cita como opuestas a la recurrida las sentencias de esta Sala n.º 190/2008, de fecha 11 de marzo, recurso 5557/2000; n.º 538/2015, recurso 2070/2013; n.º 589/2015, de 14 de diciembre, recurso 2462/2013; n.º 217/1989, de 10 de marzo; n.º 190/2008, de fecha 11 de marzo, recurso 5557/2000; y n.º 454/2016, de 4 de julio, recurso 1580/2014.

Argumenta la parte recurrente que en abril de 2012 desconocía si las fisuras eran consecuencia de un mero problema de acabados y calidades, o de un único asiento diferencial por desplazamiento (algo no infrecuente ni especialmente grave) o, como finalmente se demostró, de un problema de enorme gravedad susceptible de proseguir y provocar la ruina de la edificación. Esto último solo lo supo cuando en noviembre de 2015 el arquitecto técnico giró nueva visita, examinó la evolución de las lesiones y las lecturas del fisurómetro y concluyó sin ambages el carácter progresivo y ruinógeno de las mismas. Inmediatamente se interpuso la demanda. Añade que la ley y la jurisprudencia exigen para determinar el dies a quo, el conocimiento exacto de los daños. Y en el año 2012 no se tenía ese conocimiento. Es cierto que aparecieron las grietas, y por eso se llamó al arquitecto demandado, para que ponderara su importancia y trascendencia. La actitud renuente de éste, condujo al demandante a contratar a otro técnico que, de primeras, carecía de suficiente información para extraer conclusiones. La instalación de un fisurómetro que, a lo largo de un periodo de tiempo, demostraría la evolución o el estancamiento de las lesiones aparecidas inicialmente, y con ello la verdadera entidad de las lesiones es la respuesta objetiva que acredita la falta de certeza del propietario -y del técnico- respecto a las características de las lesiones. Las llamadas y requerimientos al arquitecto demandado (en el año 2012) y, posteriormente a un segundo técnico (2013), las reiteradas consultas al constructor (que asistió a la vista del juicio) y la instalación de elementos técnicos y mecánicos para objetivar la magnitud y trascendencia de las lesiones (el fisurómetro, con 25 lecturas apuntadas durante ese periodo que, además, la parte demandada aceptó en la vista como correctas) son la prueba fehaciente de que no existió jamás "abandono de la acción", que es el fundamento básico justificativo de la prescripción. En cualquier caso, señala que lesiones tan importantes, derivadas de problemas de cimentación y asientos diferenciales (que involucran en sí mismos el concepto de progresividad dinámica en sus manifestaciones), determinan su configuración no como daños permanentes, como afirma la sentencia recurrida, sino como daños continuados o de producción sucesiva, que en este caso se incrementarán con el transcurso del tiempo, no estando por tales circunstancias la acción ejercitada prescrita.

Causas de inadmisibilidad.

Deben desestimarse las causas de inadmisibilidad en tanto que el recurrente no cuestiona los hechos probados y el motivo de casación encuentra parcial acomodo en la doctrina de la sala.

Motivo único.

Al amparo de lo establecido en el art. 477.2.3.º de la LEC, denunciamos infracción del art. 1.969 del Código Civil, en relación con el art. 18 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, con vulneración de la Jurisprudencia ad hoc establecida por el Tribunal Supremo en numerosas sentencias que pasamos seguidamente a citar y reproducir en lo esencial: STS 190/2008, de 11 de marzo, 538/2015, de 13 de octubre, 589/2015, de 14 de diciembre, 217/1989, de 10 de marzo, 454/2016 de 4 de julio, y las que en ellas se cita.

Decisión de la sala. Daños materiales permanentes. Prescripción.

Se estima el motivo.

La cuestión litigiosa se centra en si los daños experimentados durante la rehabilitación y ampliación de la vivienda son de carácter permanente o continuados y, en función de ello, el cómputo del plazo de prescripción de la acción.

Es un hecho probado que tras la ampliación de la vivienda se produjeron daños que en lo esencial provocaron fisuras por insuficiencia del relleno y de la cimentación.

Dichos daños fueron advertidos por el demandante en 2012 y en el 17 de marzo de 2013 fueron examinados por perito designado por la actora. Dicho perito en 2015 emitió un informe en el que se relacionan las fisuras que habían experimentado un aumento de grosor, interponiéndose la demanda el 21 de noviembre de 2015.

De lo expuesto puede concluirse que hasta que se elabora el informe pericial en 2015 el demandante no adquiere conocimiento integral de la entidad y trascendencia de los daños, pues si bien en una primera vista del técnico (sin informe) en 2013 se le avisa del riego existente, es preciso que se instalen testigos (fisurómetros) y se coloquen contrafuertes, para poder concretar las verdaderas causas de los daños y las medidas a adoptar.

En suma, el actor lejos de actuar con pasividad y por el riesgo que entrañaba, adoptó una actitud diligente, reclamando extrajudicialmente al demandado y contratando un técnico para que le asesorara.

De acuerdo con la doctrina jurisprudencial los daños permanentes son los que se agotan en un momento concreto, mientras que los continuados no se agotan en un momento, sino que evolucionan ( sentencias 114/2019, de 20 de febrero, 454/2016, de 4 de julio, 589/2015, de 14 de diciembre, y 624/2014, de 31 de octubre).

Según esta referencia jurisprudencial debemos declarar que no ha prescrito la acción ( art. 18 LOE) dado que la concreción de los daños y la demanda se fechan en el mismo año 2015.

Por tanto, de acuerdo con el art. 18 de la LOE y art. 1969 del C. Civil la acción debió entablarse desde que pudo ejercitarse y ello ocurrió cuando su perito le informó de las causas el año 2015, por lo que debe casarse la sentencia recurrida, sin perjuicio de la devolución de las actuaciones a la Audiencia Provincial, para que con plenitud jurisdiccional y en preservación de la doble instancia (sentencias 491/2018, de 14 de septiembre, y 780/2012, de 18 diciembre), dicte nueva sentencia, con carácter preferente, partiendo de que la acción no está prescrita.

Costas y depósito.

Estimado el recurso de casación no ha lugar a imposición de costas ( art. 398.2 LEC).

Procede la devolución al recurrente del depósito constituido para la casación.