STS 492/2021, 3 de Junio de 2021

PRIMERO .- La Sección Primera de la Audiencia Provincial de la Rioja, condenó a Soledad, como autora criminalmente responsable de un delito de estafa continuado y cualificado por la concurrencia de las siguientes circunstancias agravantes específicas: recaer la defraudación sobre vivienda, valor superior a 50.000 € y abuso de relaciones personales, con la concurrencia de la circunstancia de atenuación ordinaria de dilaciones indebidas, a la pena SEIS AÑOS DE PRISIÓN y MULTA de DOCE MESES con una CUOTA DIARIA de VEINTE EUROS (7.200 €), inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la de inhabilitación especial para empleo, profesión u oficio relacionado con la promoción, asesoramiento, inversión, venta y cualquier tipo de intermediación inmobiliaria durante el tiempo de la condena. Igualmente, condenó a Luis Manuel, como autor criminalmente responsable de un delito de estafa continuado y cualificado por la concurrencia de las circunstancias agravantes específicas de recaer la defraudación sobre vivienda, valor superior a 50.000 € y abuso de relaciones personales, con concurrencia de la circunstancia de atenuación ordinaria de dilaciones indebidas, a la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN y MULTA de DOCE MESES con una CUOTA DIARIA de VEINTE EUROS (7.200 €), con las propias inhabilitaciones, indemnización civil, costas procesales y condena civil a las mercantiles que se citan en la sentencia recurrida, frente a cuya resolución judicial han interpuesto este recurso de casación, las representaciones legales de las defensas y de las mercantiles, cuyos recursos pasamos seguidamente a analizar y resolver.

Recurso de Soledad.

SEGUNDO .- En el primer motivo, formalizado por el cauce autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la recurrente denuncia la aplicación indebida de los arts. 21.6, 28, 74.1 y 2 y, por otra parte, de los arts. 248, 249, 250.1, 1º, todos del Código Penal.

Son dos las cuestiones que plantea: la subsunción de los hechos en el subtipo agravado definido en el art. 250.1.1º del Código Penal, y la consideración de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, en vez de como simple, tal y como ha sido apreciada por la Sala sentenciadora de instancia.

Respecto a la primera cuestión, se relata como probado que, uno de los perjudicados, concretamente Federico "adquirió" a la recurrente el inmueble citado, para establecer allí su vivienda habitual. Y en apoyo de su tesis se limita a transcribir la STS 162/2018, de 5 de abril.

Efectivamente, como reseña el recurrente, es criterio jurisprudencial reiterado, que la agravación referente a recaer la estafa sobre viviendas sólo se justifica cuando se trata de la vivienda habitual o primera vivienda, pero no de cualquier edificación que pueda calificarse como vivienda ( STS 485/2015, 16 de julio).

Esta Sala Casacional viene haciendo una interpretación restrictiva de la aplicación de la mencionada circunstancia, exigiendo que los elementos fácticos sobre los que se sustenta su aplicación, es decir, que se trate de viviendas que van a ser destinadas al primer domicilio del adquirente, deben constar sin ambigüedad alguna en el relato de hechos probados ( SSTS 368/2015, 18 de junio, 763/2016, 13 de octubre).

Pero en este caso, los hechos probados de la sentencia recurrida, intangibles en esta instancia casacional, dado el cauce elegido por la recurrente, proclaman que "la acusada, Soledad contactó con Federico ... Federico pretendía dedicar la vivienda para constituir en ella su domicilio" , lo que significa que iba a ser su primera vivienda, que es donde se constituye el domicilio de las personas, pues domicilio civil y primera vivienda son términos equivalentes, a los efectos que estamos enjuiciando, razón por la cual la agravación está perfectamente aplicada.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

TERCERO .- La segunda parte de su queja casacional está referida a la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

En el caso que nos ocupa, el Tribunal ha apreciado la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, recogida en el art. 21, 6º del Código Penal, como circunstancia ordinaria o simple, señalando que los plazos que han transcurrido entre las diligencias que cita, nunca son excesivamente largos (nueve meses, ocho meses, siete meses, seis meses, cinco meses), "de modo que se admite esta circunstancia, pero lo es con el carácter de ordinaria y no con el carácter de muy cualificada, como se pretendía por la defensa de los acusados, y ello con los efectos del artículo 66.1.1ª del Código Penal".

Pero es un hecho incontestable que la causa se inició en diciembre del año 2011, habiéndose celebrado el juicio oral en marzo de 2019, casi 8 años después.

Es verdad que la causa ofrece cierta complejidad, no en función de lo investigado, que era, como veremos más adelante, una estafa de estructura muy simple, sino por razón de los perjudicados, en número de once, con dos personas físicas como acusadas, y otras dos personas jurídicas como responsables civiles subsidiarias.

Como dice la recurrente, la sencillez de las pruebas a practicar queda acreditada con dos hechos: el primero, tras el auto de incoación de las diligencias previas, se toma declaración a 6 personas en un mes entre el 29.02.12 y el 29.03.12 (f. 151 y ss.); el segundo, al interesar el Ministerio Fiscal diligencias complementarias tras el dictado del auto de procedimiento abreviado, se practican ocho declaraciones y testificales el mismo día 05.11.14 (f. 647 y ss).

La ingente información bancaria solicitada a los bancos a través de la Asociación Española de Banca el 23.03.12 (f. 239), se recibió en la Guardia Civil durante los meses de abril y mayo de ese año 2012 en su mayoría, remitiendo todo el conjunto documental la fuerza actuante al Juzgado el 13.12.12 (f. 410). Esto es, se produjo un retraso de unos 6 meses en la tramitación, pero en diciembre ya estaba toda la prueba practicada a excepción de la declaración de la denunciada.

Por tanto, el grueso de la prueba se practicó en el año 2012 y se puede apreciar que en el año 2013 el proceso queda paralizado y sólo se dictan dos providencias y dos diligencias de dación de cuenta, junto con la presentación de un escrito de la querellada aportando su domicilio al serle requerida.

Tras oír en declaración a la denunciada, Sra. Soledad, el 26.02.14 se dicta el primer auto de procedimiento abreviado el 25.04.14 (f. 591) y en noviembre de ese año 2014 se concluye la práctica de todas las diligencias interesadas por el Fiscal, pero no es hasta el 30.07.15 (f. 783) cuando se dicta el segundo auto de continuación. En ese periodo de ocho meses, el Juzgado hace un ofrecimiento de acciones a Dña. Claudia, que ya lo había recibido y que ya había declarado dos veces antes en los Juzgados de Arnedo y de Logroño.

Finalmente, la causa es remitida el 05.09.16 al tribunal encargado del enjuiciamiento (f. 1025), que devuelve la causa al Juzgado de instrucción el 07.03.17, por no haberse ofrecido a los responsables civiles la posibilidad de presentar escrito de defensa. El Juzgado tarda siete meses en dictar (11.10.17) una diligencia para emplazar a las mercantiles responsables civiles. Hasta la celebración de juicio transcurrirán dos años, pues se fijó la fecha para su celebración el 04.03.19.

La sentencia recurrida admite, como hemos visto, paralizaciones con periodos de entre 5 y 9 meses en los que no hay actuaciones, y ello con cierta frecuencia.

De manera que, como acertadamente se expresa por la parte recurrente, hay solamente dos periodos de intensa actividad en 2012 y 2014, y otros dos llamativos periodos de paralización: uno en 2013 y otro entre la conclusión de la instrucción a finales de 2016 y la celebración de juicio en 2019.

En conclusión, hay dos años de actividad, tres de inactividad y otros tres años en los que se llevan a cabo muy pocas actuaciones, todo ello entre periodos de inactividad -reconocidos en sentencia- de entre 5 y 9 meses.

Y desde el año 2011 hasta la fecha de hoy, han transcurrido diez años; a tal efecto, hemos declarado que no existe objeción infranqueable para dotar de eficacia atenuatoria a unas dilaciones producidas después del juicio oral e incluso después de la sentencia. Son ya muchas las sentencias recaídas asumiendo ese criterio ( SSTS 204/2004, de 23 de febrero, 325/2004, de 11 de marzo, 836/2012, de 19 de octubre, ó 610/2013, de 15 de julio), aunque algunas van acompañadas de una opinión discrepante ( STS 932/2008, de 10 de diciembre).

La jurisprudencia de esta Sala es muy abundante en el sentido de sostener que desde la pérdida de derechos -en el caso el derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, es decir, procesalmente inexplicables- sufrida como consecuencia del proceso, es equivalente a los males sufridos como consecuencia del delito, que es considerada una pena natural, que debe computarse en la pena estatal impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (es decir: la pérdida de bienes o derechos) y el mal causado por el autor. Por lo tanto, esa pérdida de derecho debe producir la reducción de la correspondientemente la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto de una parte de la gravedad de la culpabilidad ( STS 10.12.2008), en el mismo sentido, entre otras, SSTS 27.12.2004, 12.5.2005, 25.1, 30.3 y 25.5.2010.

En los casos en que esta Sala hace referencia a ello, por ejemplo, en STS 30.3.2010, lo que debe entenderse es que la gravedad de la pena debe adecuarse a la gravedad del hecho y en particular a su culpabilidad, y que si la dilación ha comportado la existencia de un mal o privación de derecho, ello debe ser tenido en cuenta para atenuar la pena. Siendo así, la doctrina de esta Sala, por todas SSTS 875/2007 de 7 de noviembre, 892/2008 de 26 de diciembre, 443/2010 de 19 de mayo, 457/2010 de 25 de mayo, siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales que reconoce a toda persona "el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable", señalando los datos que han de tomarse en consideración para su estimación, que son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. Como ya hemos dicho, debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas C. España, y las que en ellas se citan).

En resumen, conforme a la nueva regulación de la atenuante de dilaciones indebidas, los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado.

También se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, pero este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante ( STS 21.7.2011).

Y en cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora les siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Y la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de la pena en concreto y también ha atendido a los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado.

En este sentido las SSTS 737/2016 del 5 octubre, y 262/2009 de 17 marzo, son significativas, al declarar que debe tenerse muy en cuenta que la necesidad de concluir el proceso en un tiempo razonable que propugna el art. 6.1 del Convenio citado, no debe satisfacerse a costa de o en perjuicio de los trámites procesales que establece el derecho positivo en un sistema procesal singularmente garantista hacia el justiciable como es el nuestro. En similar sentido la STS. 525/2011 de 8.6, que la dilación, por supuesto no es indebida si responde al ejercicio de un derecho procesal. La solicitud de que se practiquen diligencias de prueba con la interposición de recursos comporta una dilación en la tramitación de la causa, pero responden al ejercicio de elementales derechos de defensa, por lo que la dilación propia de estos recursos no puede nunca ser calificada como dilación indebida.

Por ello no puede aceptarse que la interposición de recursos o la práctica de diligencias o de actuaciones sumariales a petición de las partes cause una dilación que deba calificarse como indebida. Es claro que el respeto al derecho de defensa implica asumir la necesidad de proceder a la práctica de las diligencias que las partes soliciten y que sean pertinentes, pero es igualmente claro que implica el transcurso del tiempo necesario para ello.

En criterio coincidente, la reciente STS 167/2021, de 24 de febrero, declara que no cabe duda que el transcurso indebido y extraordinario del tiempo en la tramitación del proceso -el abuso del proceso, en terminología anglosajona-, hace que la persona acusada sufra por adelantado las consecuencias de su sometimiento al proceso. La excesiva prolongación del proceso comporta una suerte de pena natural que debe ser compensada, como fórmula que permita mantener el equilibrio retributivo entre la gravedad de la conducta y la pena impuesta.

La reforma del Código Penal operada por la LO 5/2010 ofrece una valiosa guía de valoración normativa de la proyección del paso del tiempo en la medición de la responsabilidad penal del autor del delito. Del todo conforme, por otro lado, con los estándares elaborados por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos -vid. por todas, SSTEDH, caso Milovanovic c. Serbia, de 8 de octubre de 2019; caso Raspopóvic y otros c. Montenegro, de 26 de marzo de 2020- de los que se nutre esencialmente nuestra propia jurisprudencia -vid. STS 4284/2020, de 14 de diciembre-.

Como se precisa en la norma, el tiempo de tramitación debe ponerse en relación con la complejidad de la causa y de ahí, medida la correlación funcional entre las actuaciones practicadas, las necesarias, el tiempo empleado para producirlas y la diligencia en su ejecución se puede obtener una suerte de cociente. Lo extraordinario de la dilación que reclama el tipo como fundamento de apreciación obliga a una evaluación integrada de todos los factores señalados. El tiempo total de duración del proceso es un dato significativo, pero no suficiente pues, insistimos, debe "medirse" en términos funcionales. Ha de evaluarse su correlación para el adecuado desarrollo de las actuaciones seguidas, a partir del número y necesidad de las diligencias practicadas a la luz del objeto del proceso, la conducta procesal de la parte y, sin duda, la propia regularidad en el impulso y la dirección procesal.

De tal modo, la duración de un proceso podrá calificarse de dilación extraordinaria cuando carezca de toda conexión razonable con las necesidades de producción temporalmente necesaria y diligente de los actos procesales, provocando un exceso manifiesto, ya sea por la injustificada inacción o paralización procesal, por la actividad procesal desordenada o carente de justificación teleológica o por incidencias procesales provocadas por errores de tramitación. Y siempre y cuando, además, ninguno de estos factores pueda ser imputado a la conducta procesal de la parte que sufre el transcurso excesivo del tiempo.

Lo que comporta una cualificada carga descriptiva que pesa sobre quien invoca la atenuación. Como es la de precisar el iter de actuaciones procesales que se consideran no ajustadas al canon de la razonabilidad temporal de producción -vid. STS 126/2014, de 21 de febrero-. Y ello para que podamos evaluar normativamente las causas que pueden explicar la duración del proceso y calificar la dilación, si se identifica, como extraordinaria o no, atribuyéndole el efecto de atenuación procedente.

Y citamos expresamente a la STS 167/2021, de 24 de febrero, cuando toma en consideración los siete años de prolongación de la causa hasta la sentencia definitiva, que no se justifican por la complejidad del objeto procesal y traen causa de disfunciones de tramitación, algunas vinculadas a la ausencia de un control riguroso de los presupuestos de legitimación para el ejercicio de la acción penal.

Y añade: en esa medida, el periodo transcurrido de siete años ha de calificarse de extraordinario, en los términos exigidos por el art. 21.6º CP. Debiéndose recordar que para evaluar como indebido el transcurso del tiempo, siempre deben utilizarse elementos relacionales pues exige partir del tiempo estimado en el que, en condiciones objetivas de adecuación funcional, debería haberse desarrollado o producido la actuación o el trámite procesal. Sin que, para ello, puedan tomarse en cuenta, como factores atemperadores, circunstancias estructurales de saturación o sobrecarga del propio sistema judicial.

Periodo (en el caso de la Sentencia citada) de siete años hasta la sentencia definitiva al que deben sumarse -se dice- los dos años transcurridos hasta la sentencia firme, resultante de la tramitación del único recurso devolutivo disponible para la parte. Y si bien el periodo de referencia que debe tomarse en cuenta para valorar la dilación extraordinaria en esta sede de recurso es el que transcurre hasta la sentencia definitiva, el que se prolonga hasta la sentencia firme comporta un objetivo aumento de la duración de la causa y, en esa medida, intensifica los marcadores de aflictividad -vid. al respecto, STEDH, caso Rutkowski y otros c. Polonia, de 7 de julio de 2015 [en el mismo sentido, la más reciente STEDH, caso Zbrorowski c. Polonia, de 26 de marzo de 2020] por la que el Tribunal de Estrasburgo rechaza expresamente la fragmentación de términos a la hora de valorar la dilación del proceso, considerando computable el tiempo transcurrido en espera de la decisión de revisión por parte del tribunal superior-.

Medición de la aflictividad para la que no puede prescindirse del contexto de producción de los hechos justiciables. En consecuencia, en nuestro caso, el plazo total próximo a los nueve años de duración, hace patente la necesidad de adecuar el juicio de punibilidad a valores de proporcionalidad, reconociendo valor privilegiado a la atenuante.

En suma, la tardanza en ser juzgado ha de ser traducida en una compensación de la pena imponible, proporcional al tiempo transcurrido en exceso y, por tanto, indebidamente.

El motivo debe ser estimado.

Las consecuencias de esta estimación, serán individualizadas en la segunda Sentencia que hemos de dictar al efecto.

CUARTO .- En el motivo segundo, y al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia por la recurrente la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, y, en tercer lugar, la vulneración del principio acusatorio.

En lo que respecta a la presunción de inocencia, lo traduce en la falta de prueba de la recepción de las cantidades defraudadas, pero para su desestimación basta con la consideración de que han sido acreditadas tales cantidades, no solamente mediante prueba documental, sino sustancialmente por la declaración de los perjudicados, pues el modus operandi de la estafa se reducía a ofrecer en venta para inversión determinados pisos, salvo en un supuesto antes contemplado, que lo era para ocupación, y a la recepción del dinero, se les ofrecía como "garantía", una serie instrumentos de pago para proceder a su devolución, en caso de que "fallase" la operación, siendo así que todo era una superchería, y en realidad, la recurrente y el coacusado se hacían con el dinero a cambio del error originado por el engaño a los perjudicados, quienes se autolesionaban como consecuencia del error sufrido.

Es por ello que en los fundamentos jurídicos la sentencia recurrida, se justifica cada una de las entregas realizadas, explicitando las pruebas que se han tenido en consideración. Tales fundamentos desacreditan absolutamente las afirmaciones de la recurrente.

Respecto de los hermanos Geronimo ÁngelCasado Ganuza se nos dice que "a pesar de manifestar haber entregado por sí mismos una cantidad cercana al millón de euros, no tienen prueba alguna que lo avale". Pues bien, como dice el Ministerio Fiscal, si nos vamos al folio 59, consta ya una entrega de 304.000 euros por la compra de dos fincas -folio 61- que no estaban en disposición de ser vendidas puesto que no pertenecían a la empresa vendedora de la que la recurrente era representante legal. Y si analizamos los documentos que obran a los folios 90 a 96 observamos que se trata de 13 pagarés y 5 cheques todos ellos firmados por la recurrente.

En el mismo sentido, la sentencia a lo largo del Fundamento Jurídico Segundo, apartado 3 (Documentos), va desgranando la prueba documental aportada a las actuaciones y no cuestionada por la recurrente respecto del resto de los perjudicados. Obran en las actuaciones los cheques que la recurrente entregó a favor de los perjudicados Federico, Iván, Carmela, Jesús María y Silvio, todos impagados -folios 87 y siguientes-, y que corroboran plenamente las declaraciones testificales de los perjudicados pormenorizadamente recogidas en la sentencia recurrida.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

Sobre el tema de la complejidad de la causa, al haber sido estimada la atenuante de dilaciones indebidas con el carácter de muy cualificada, ya no tiene objeto tal queja casacional, aparte de que cuando se instruyó la presente causa, la Ley 41/2015 no estaba en vigor.

Y respecto a la denuncia por la vulneración del principio acusatorio derivada de "la improcedencia de la aplicación de la agravante de vivienda ( art. 250.1, 1º del Código Penal) planteada "ex novo" en juicio oral al modificar el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular sus conclusiones definitivas", nos dice, que debió la Sala "suspender por el plazo que prevé la norma a fin de facilitar la práctica de prueba de la defensa en una posterior sesión de juicio".

Efectivamente, el Ministerio Fiscal en conclusiones provisionales -folio 818- en el apartado E) de la conclusión primera se refiere a la vivienda adquirida por Federico, omitiendo cualquier dato respecto a la finalidad que tal persona iba a dar a la vivienda adquirida.

Es en el acto del juicio oral cuando el Sr. Federico manifiesta que la vivienda que creía estar adquiriendo era para dedicarla a su vivienda habitual y fue tal declaración la que propició la modificación reseñada.

Dicho lo anterior, es de señalar, como también lo hace la sentencia y no discute la recurrente, que el art. 788.4 de la LECrim. establece que cuando sucede una situación como la analizada "el Juez o Tribunal podrá considerar un aplazamiento de la sesión, hasta un límite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que ésta pueda preparar adecuadamente sus alegaciones y, en su caso, aportar los elementos probatorios y de descargo que estime conveniente".

No consta que la defensa hiciera uso de tal facultad, por lo que su queja deviene extemporánea y no puede ser acogida.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

Recurso de Luis Manuel.

QUINTO.- En su motivo primero, se reproduce la propia queja casacional que el propio ordinal suscrito por Soledad, por lo que debe correr igual suerte estimatoria en el aspecto de las dilaciones indebidas como muy cualificadas.

En el segundo motivo, formalizado con anclaje constitucional, al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la vulneración de la presunción de inocencia, el derecho a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva y sobre el respeto al principio acusatorio.

Dentro de la primera queja casacional, alega el recurrente que no se ha practicado prueba sobre que él haya intervenido en el engaño que propició la estafa y que solo ha sido condenado por ser la pareja sentimental de Soledad.

Para su resolución, hemos de tomar en consideración, como ya dijimos antes, cuál es la esencia de la estafa, que lo es, en síntesis, que Luis Manuel constituyó las empresas "Rubiobat, S.L." y "Rubiomar, SLU", y en su calidad de administrador único otorgó en ambos casos amplios poderes a Soledad, su compañera sentimental en esa época, psicóloga de profesión y, a la sazón, Decana del Colegio de Psicólogos de La Rioja. Y es a partir del año 2011, cuando dicha acusada, con pleno conocimiento del recurrente, comenzó sus actividades defraudatorias, consistentes en generar error en determinadas personas que pretendían adquirir viviendas que nunca estuvieron a su disposición para ser vendidas, cobrando por ello determinadas cantidades que eran ingresadas en las cuentas de las empresas de las que Luis Manuel era el único administrador. Por otro lado, Soledad en garantía de tales fraudulentas operaciones entregaba a los compradores cheques y pagarés contra las empresas de Luis Manuel, que carecían de fondos o de cobertura.

Y los hechos probados narran también que de todo este entramado delictivo, el recurrente no sólo tenía pleno conocimiento, sino que aprobaba tales actos y se lucraba con ellos.

Para establecer los hechos declarados probados, así como la participación en ellos del recurrente, el Tribunal valoró la prueba practicada en el acto del juicio oral y que se detalla pormenorizadamente a partir del Fundamento Jurídico Segundo de la sentencia recurrida.

Reproducimos la impugnación del Ministerio Fiscal, por su corrección jurídica, en punto a la prueba que ha tomado el Tribunal sentenciador, y que, con una extensión y motivación modélica, ha ido desgranando en su fundamentación la Sentencia recurrida. Así, en primer lugar, se reseña la prueba testifical. El testigo Ángel declaró que habló con Soledad y con Luis Manuel y les ofrecieron dos pisos en la CALLE000, alegando que eran suyos, cuando luego se enteraron que no lo eran. Que entregó 301.000 euros a los dos en mano y luego otros 800.000 euros, en talones en garantía. Trataron con Soledad y con Luis Manuel.

Por su parte, el testigo Federico declaró que el piso de la CALLE000, NUM004 se lo enseñó Soledad, pero que después apareció Luis Manuel. Que cuando pagó 72.000 euros, estaban los dos, dándole un pagaré de Rubiobat que no pudo cobrar. Luego se enteró de que esa vivienda no pertenecía a los acusados. En igual sentido, declaró la testigo Carmela, el testigo Silvio, la testigo Iván, etc. Tales manifestaciones vienen corroboradas por la extensa prueba documental a la que se hace referencia.

El Tribunal "a quo", con arreglo a la prueba practicada, llegó a la conclusión de que el recurrente actuó en todo momento de común acuerdo con su compañera sentimental Soledad. Y ello lo deduce, en primer lugar, del hecho de que Luis Manuel era el fundador de las sociedades a través de las que Soledad actuaba, y era, además, su único administrador. Por otro lado, los testigos le sitúan junto a Soledad cuando recibía en mano importantes cantidades de dinero y cuando Soledad entregaba cheques o pagarés con el sello de las empresas del recurrente y rubricados por Soledad. También cuando pretendía vender la casa en la que habitaban ambos, a sabiendas de que eran inquilinos sin facultades de disposición sobre tal vivienda.

En consecuencia, existe prueba suficiente, pero, sobre todo, es importante destacar que solamente podían convencer a los compradores que las ventas era reales y posibles, la contribución del ahora recurrente, Luis Manuel, pues con su supuesta solvencia y control de tales mercantiles, se podía generar el buscado error en los sujetos pasivos para autolesionarse, dando por válido que toda la puesta en escena era posible y que detrás, además, estaban las mercantiles que deben ser condenadas como responsables civiles subsidiarias para responder del dinero invertido, en el caso de que las cosas vinieran mal dadas.

De todo lo anterior, concluir que Luis Manuel no sólo era conocedor de las actividades delictivas, sino que participaba activamente en ellas, no resulta irrazonable, ilógico ni arbitrario.

Existe, pues, prueba, cuya valoración corresponde a la Audiencia, como así lo ha hecho, pero desde la perspectiva del principio constitucional de presunción de inocencia, el motivo no puede prosperar.

Respecto a las otras dos cuestiones que plantea el recurrente, ambas han sido ya contestadas en el motivo segundo de Soledad, al que nos remitimos.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

Recurso de casación de "RUBIOBAT, S.A." y "RUBIOMAR, SLU".

SEXTO .- En un motivo único, y al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, como infracción constitucional de la presunción de inocencia, de un proceso con todas las garantías, tutela judicial efectiva y principio acusatorio, y por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por omisión de citación del procesado para su comparecencia en la fase de instrucción y en el acto de juicio oral, en realidad, las sociedades recurrentes parten de un error, y es que han sido condenadas como personas jurídicas, bajo los parámetros de alguno de los títulos de imputación que se describen en el art. 31 bis del Código Penal.

Pero ello no ha sido así.

Revisada la causa, intervinieron en el proceso con abogado y procurador en su condición de responsables civiles subsidiarias. En efecto, en el encabezamiento de la sentencia recurrida, puede leerse lo siguiente:

"El procedimiento y en cuanto a la responsabilidad civil también se ha seguido frente a las sociedades RUBIOBAT y RUBIOMAR, declaradas insolventes por auto del Juzgado de 15 de julio de 2016, estando representadas por la Procuradora doña Teresa Fabra con defensa del letrado don José Núñez Castaño. Declaradas insolventes en la pieza de responsabilidad civil".

Y en las peticiones de las partes, tanto el Ministerio Fiscal como las acusaciones particulares, solicitaron la condena de las mercantiles ahora recurrentes, como responsables civiles subsidiarias, conforme a lo dispuesto en el art. 120.4º del Código Penal.

Y en el NOVENO fundamento jurídico de la sentencia recurrida, se expresa lo siguiente:

"Conforme a lo dispuesto en el artículo 120.4 C.P . se declara la responsabilidad civil subsidiaria de las sociedades de RUBIOBAT SOCIEDAD LIMITADA UNIPERSONAL y RUBIOMAR SOCIEDAD EMPRESARIAL S.L. La primera respecto de las indemnizaciones correspondientes a Juan María y Natalia, José, Geronimo y Ángel, Eduardo, Federico, Carmela, Silvio, Iván y Jesús María. La segunda de las indemnizaciones correspondientes a Claudia y Amanda".

Sin embargo, el fallo de la sentencia recurrida es lo que ha dado lugar seguramente a la interposición de esta censura casacional, pues declara lo siguiente:

"CUARTO.- Se declara la responsabilidad civil directa de la sociedad RUBIOBAT SOCIEDAD LIMITADA UNIPERSONAL respecto de las indemnizaciones correspondientes a Florian y Natalia, José, Geronimo y Ángel, Eduardo, Federico, Carmela, Silvio y Jesús María.

Se declara la responsabilidad civil directa de la Sociedad RUBIO MAR SOCIEDAD LIMITADA UNIPERSONAL respecto de las indemnizaciones correspondientes a Claudia y Amanda".

Es decir, se declara la responsabilidad civil directa, y no subsidiaria, que era tal y como se había argumentado en la fundamentación jurídica de la resolución judicial recurrida, y se correspondía, conforme al principio acusatorio, con las peticiones de las partes acusadoras.

Esto es lo que ha podido inducir a confusión, con toda razón, a las recurrentes, suponiendo que eran condenadas civilmente como si lo hubieran sido penalmente ( art. 116 del Código Penal), pero no ha sido así, como hemos visto, sino como responsables civiles subsidiarias, y que, como tal, debe corregirse la sentencia recurrida, sin que se haya cuestionado el fundamento de tal responsabilidad civil subsidiaria, por lo demás, evidente, sino el fundamento de su responsabilidad penal como personas jurídicas, cuando no han sido condenadas bajo esa consideración.

En este sentido, estimaremos el motivo.

Costas procesales.

SÉPTIMO .- Al proceder la estimación de todos los recursos, se está en el caso de declarar de oficio las costas procesales de esta instancia casacional ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. - ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por las representaciones legales de DOÑA Soledad, DON Luis Manuel y de las entidades RUIBAT SLU y RUIOMAR SLU , contra Sentencia núm. 55/2019, de 4 de abril de 2019 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Logroño.

2. - DECLARAR de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia.

3. - CASAR y ANULAR en la parte que le afecte, la referida Sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Logroño, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

4. - COMUNICAR la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julián Sanchez Melgar Andrés Palomo del Arco Susana Polo García

Eduardo de Porres Ortiz de Urbina Javier Hernández García

RECURSO CASACION núm.: 2991/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Julián Sánchez Melgar

D. Andrés Palomo Del Arco

Dª. Susana Polo García

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

D. Javier Hernández García

En Madrid, a 3 de junio de 2021.

Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por las representaciones legales de DOÑA Soledad, DON Luis Manuel y de las entidades RUIBAT SLU y RUIOMAR SLU (cuyos datos personales constan en la causa) , contra Sentencia núm. 55/2019, de 4 de abril de 2019 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Logroño que condenó a los recurrentes como autores responsables criminalmente de un delito de estafa continuado y cualificado por concurrencia de las circunstancias agravantes específicas de recaer la defraudación sobre vivienda, valor superior a 50.000 euros y abuso de relaciones personales. Resolución que fue recurrida en casación por la representación legal de mencionados recurrentes, y ha sido casada y anulada en la parte que le afecta por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo al estimarse el recurso formulado. Por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen y bajo la misma Presidencia proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar.

ÚNICO .- De conformidad con lo razonado en nuestra anterior Sentencia Casacional, y manteniendo la estafa agravada en los propios términos que ha sido declarada en la resolución judicial recurrida, hemos de apreciar la atenuante de dilaciones indebidas con el carácter de muy cualificada, con los efectos penológicos dispuestos en el art. 66, apartado 1, regla segunda, rebajando en un grado la penalidad imponible, y dentro de este arco penológico, definido en el art. 250.2 del Código Penal, habida cuenta de la continuidad delictiva, situaremos la pena en tres años de prisión, pena privativa de libertad a la que condenaremos a Soledad y a Luis Manuel, tomando en consideración el número de perjudicados, cuantía, y la apreciación de la circunstancia de abuso de las relaciones personales con muchas de las víctimas de este delito continuado, y diez meses de multa, a razón de la una cuota diaria de veinte euros, con la prevención legal establecida en el art. 53.1 del Código Penal por su impago, manteniendo los demás extremos del fallo, excepto de la responsabilidad civil de las mercantiles RUBIOBAT y RUBIO MAR, que han de ser declaradas subsidiarias por impago de la responsabilidad civil directa y solidaria de los condenados como autores de estos hechos.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Que debemos condenar y condenamos a los acusados a Soledad y a Luis Manuel, como autores criminalmente responsables de un delito continuado de estafa agravada, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas con el carácter de muy cualificada, a la pena, a cada uno de ellos, de tres años de prisión, y diez meses de multa, a razón de una cuota diaria de veinte euros, con la prevención legal establecida en el art. 53.1 del Código Penal por su impago, propias accesorias de inhabilitación, manteniendo los demás extremos del fallo de instancia, excepto la responsabilidad civil de las mercantiles RUBIOBAT y RUBIO MAR, que han de ser declaradas subsidiarias civiles en caso de impago de la responsabilidad civil directa y solidaria de los condenados como autores de estos hechos, cuya responsabilidad civil igualmente se mantiene y se da por reproducida, así como los demás extremos del fallo que sean compatibles con lo dispuesto en esta resolución judicial.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julián Sánchez Melgar Andrés Palomo del Arco Susana Polo García

Eduardo de Porres Ortiz de Urbina Javier Hernández García