STS 425/2021, 22 de Abril de 2021

1. El 20 de mayo de 2020 se presentó ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de País Vasco demanda de tutela de derechos fundamentales en materia de protección del derecho fundamental a la integridad física y del derecho a la salud por Ertzainen Nazional Elkartasuna (E.R.N.E.) a través de su procuradora Dª Itziar Otalora Ariño y D. Roberto Seijo Urgel, en calidad de Secretario General y representante del sindicato y asistido por la Letrada Dª Vanessa Zuazo González contra la Consejería de Seguridad del Gobierno Vasco, en la que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho pertinentes, terminó suplicando que:

-se declare vulnerado el derecho fundamental a la integridad física y a la salud de los funcionarios/as de la Ertzaintza.

-se condene a la demandada al cese inmediato de aquellas conductas que puedan vulnerar los derechos fundamentales a la integridad física y a la vida de los trabajadores.

-se imponga a la demandada hasta que se encuentre un tratamiento efectivo o la respectiva vacuna, y en la medida en que no lo esté cumpliendo, la obligación de practicar los test de covid-19 a aquellos funcionarios/as de la Ertzaintza indicados en la demanda y se realicen dichos test con la periodicidad que los conocimientos médicos aconsejen.

-se imponga a la demandada, hasta que se encuentre el tratamiento efectivo o la respectiva vacuna, y en la medida que no lo esté haciendo, la obligación de proporcionar a los funcionarios/as de la Ertzaintza diversos enseres que se imponen en el Protocolo del Ministerio de Sanidad de 8 de abril de 2020.

2. Previamente, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco dictó Auto el 17-04-2020, que resolvió las medidas cautelares, promovidas por ERNE en este procedimiento, en cuya parte dispositiva se dijo: "Estimamos en lo sustancial la solicitud de medidas cautelares y sin previa audiencia de las partes, contenidas en el escrito presentado por el Sindicato Ertzainen Nazional Elkartasuna, y, en su consecuencia, requerimos al Gobierno Vasco -Consejería de Seguridad-, para que de manera urgente e inmediata proceda a efectuar el test de coronavirus a aquellos funcionarios/as de la Ertzaintza, que en su momento dieron positivo, así como a los que han finalizado la cuarentena estipulada por haber tenido contacto con alguna persona contagiada, en ambos casos antes de reincorporarse al trabajo; prueba que igualmente habrá de efectuarse a los que con motivo de las tareas asignadas estén en contacto con la ciudadanía, siempre y cuando se dispongan de los medios necesarios para la realización de la misma; finalmente, a los que realicen sus tareas sin tal contacto ciudadano y con idéntica precisión a la que acabamos de realizar. Sin costas".

   Dicha decisión fue ratificada "in voce" por la Sala, con presencia de las partes, el 29-04-2020.

2. El 3 de junio de 2020 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco dictó sentencia en cuyos HECHOS PROBADOS se dijo lo siguiente:

   "PRIMERO. - La presente demanda afecta a todo el personal funcionario de la Ertzaintza-Policía Autonómica del País Vasco-; inserto a su vez en el Departamento de Seguridad del GV.

   SEGUNDO. - ERNE es el Sindicato mayoritario en ese cuerpo policial.

   TERCERO. - A 26 de mayo de 2020, la plantilla policial estaba configurada por 7.731 agentes; incluido el personal en prácticas y los alumnos de la Academia en ese número.

   CUARTO. - Mediante Real Decreto (RD) 463/20, de 14 de marzo, publicado ese mismo día, se declaró el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

   Dicho estado ha sido objeto de sucesivas prórrogas. La última fue aprobada por el RD 537/20, de 22 de mayo, publicado al día siguiente, y en vigor hasta el 7 de junio.

   QUINTO. - El Departamento de Salud del GV estableció un "Protocolo de Vigilancia Epidemiológica" el 12 de marzo. Iba dirigido a que se les practicara a determinadas profesiones, entre otras a la "policía", una prueba de detección mediante PCR. Concretamente a quienes presentaran un cuadro clínico de infección respiratoria aguda y de cualquier gravedad. Todo ello a instancias del Servicio de Prevención de su Departamento. Asimismo, se establecían las reglas para la "interpretación del resultado", así como los "criterios de alta"; respecto a las personas que hubieran dado positivo en la primera prueba de PCE en el Anexo 2. Se acepta el resto del contenido en lo no trascrito como también los restantes de los que nos haremos eco en el relato fáctico.

   SEXTO. - La Orden INT/226/2020, de 15 de marzo, estableció los criterios de actuación para las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en relación con el RD 463/2020, por el que se declaró el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

   SÉPTIMO. - El 24 de marzo se celebró una reunión de la Mesa de Negociación. Fueron numerosos los temas tratados sobre las consecuencias que tenía la pandemia para el ejercicio de esta profesión. Sin perjuicio de dar por reproducido lo allí relacionado, ERNE solicitó en una de sus intervenciones que se realizara "la prueba de Coronavirus"-pág. 6, del Acta-. Fue contestada por la Administración en el sentido que igualmente consta en la misma -pag.6.

   OCTAVO. - El Servicio de Prevención de Riesgos del Departamento de Seguridad ha elaborado una serie de "Notas" informativas sobre esta enfermedad. La considerada como "III" y fechada el 26 de marzo, regula la "Protección" de este personal y ante el " riesgo de exposición". Se refiere y entre otros temas sobre los que volveremos en un posterior ordinal, al establecimiento de una serie de pautas para los casos que se presenten síntomas, si se ha estado en contacto con alguna persona sospechosa o afectada por el virus, y para el seguimiento de supuestos confirmados, posibles al igual que de los contactos. Documento que se acepta íntegramente, al igual que los de 17 de abril, sobre "Elementos de Barrera", frente al Covid-19, y la Nota "IV", de 12 de mayo.

   NOVENO. - El Ministerio de Sanidad redactó una "Guía para la utilización de tests rápidos de anticuerpos para Covid-19"; figura en autos su actualización a 7 de abril. Se refiere a su práctica tanto el ámbito hospitalario como extrahospitalario, estableciendo asimismo prioridades en este último.

   DÉCIMO. - El Ministerio de Sanidad elaboró el 8 de abril un denominado "Procedimiento de Actuación para los Servicios de Prevención de Riesgos Laborales frente a la exposición al SARS-Cov-2"; y que a su vez fue precedido por los de 28 de febrero, 24 y 30 de marzo, aunque estos tres últimos no se adjuntan. Distinguía hasta tres escenarios de exposición, el llamado "de riesgo", el de "bajo riesgo" y el de "probabilidad de exposición". Conllevaban, a su vez, requerimientos de protección diferentes.

   Posteriormente y cuando menos, el 11 y 30 de abril y 22 de mayo, se ha revisado dicho Procedimiento.

   UNDÉCIMO. - Ese mismo Ministerio redactó en fecha inicialmente no conocida pues solo consta en autos la revisión de 11 de abril, el "Procedimiento de actuación frente a casos de infección por el nuevo Coronavirus (SARS-CoV-2)". Incluía las "Indicaciones para la realización del test diagnóstico para la detección" de ese coronavirus. Distinguía has tres situaciones, caso "confirmado", "probable" y "posible".

   DUODÉCIMO. - ERNE presentó un escrito el 15 de abril ante la Directora de Recursos Humano de ese Departamento, solicitando, entre otras cuestiones, que se efectuara una segunda prueba de PCR a aquellos agentes que hubieran dado positivo, antes de volver al trabajo y aunque se les hubiera dado ya el alta médica. Asimismo, que se realizaran pruebas de esa naturaleza a los ertzainas que tuvieran síntomas de padecer el virus, o hubieran estado en contacto con positivos; igualmente antes de su reincorporación.

   DÉCIMO TERCERO. - Eran 177 el número de personas que habían dado positivo en COVID-19 y en consonancia a la prueba de PCR; según se certifica el 28 de abril. Sumaban 184 los positivos a 26 de mayo.

   DÉCIMO CUARTO. - A partir del 16 de abril se empezó a realizar una segunda prueba de PCR a aquellos policías que hubieran dado positivo en otra anterior, antes de su alta médica y previa a su efectiva reincorporación al trabajo.

   Ascendían a 125 aquellos que estando en esa situación se les había efectuado tal prueba hasta el siguiente día 28; eran 128 a 26 de mayo. También se solicitó dicha prueba para otros 30 agentes que ya se encontraban dados de alta médica en la primera de las fechas reseñadas. A su vez y siempre respecto a esos totales, eran 20 los que habían sido sometidos a esa prueba por Osakidetza. Estaban pendientes 4 por estar su cuadro aun activo. Se negaron 2 agentes a que se les efectuara.

   DÉCIMO QUINTO. - Siempre el Ministerio de referencia redactó unas "Instrucciones sobre la realización de pruebas diagnósticas para la detección del COVID-19 en el ámbito de las empresas"; cuya fecha original se desconoce, pues en las actuaciones solo figuran las revisiones de 19 de abril y 14 de mayo. La primera de ellas refiere que los diversos Servicios de Prevención de Riesgos Laborales deben limitar la realización de pruebas diagnósticas a los ámbitos de actuación descritos por ese Organismo y en consonancia a lo establecido en el " Procedimiento de actuación frente a casos de infección" y la "Guía". Mientras que la segunda, publicada ya tras el "Plan para la transición de una nueva normalidad" de 28 de abril y del que se hace eco la Orden SAV/404/2020, establece como objetivo la detección precoz de cualquier caso que pueda tener infección activa, acudiendo a una PCR e igualmente refiere el uso de las pruebas de diagnóstico mediante test rápidos.

   Plan también invocado en el documento redactado el anterior 12 de mayo, sobre la "Estrategia de diagnóstico, vigilancia y control en la fase de transición de la pandemia" y en relación a los "indicadores de seguimiento".

   DÉCIMO SEXTO. - Eran 81 lo que estaban en cuarentena ante posibles contactos el 28 de abril. Con posterioridad no se concretan. Pero sí que a partir del 16 de abril se les empezaron a realizar pruebas de PCR y hasta un total de 101, resultando 2 positivas.

   DÉCIMO SÉPTIMO. - ERNE solicitó por escrito que figura fechado el 30 de ese mismo mes, que en consonancia a las resoluciones de esta Sala y que figuran reseñadas en el primer antecedente de hecho de esta resolución, se informara y a la mayor brevedad, de la implementación de las medidas allí acordadas vista la situación de urgencia y necesidad y en aras a evitar que pudiera peligrar la vida o integridad física del personal que conforma la Ertzaintza. Escrito que fue precedido por otro presentado el anterior día 22.

   DÉCIMO OCTAVO. - El Departamento de Salud elaboró una "NOTA INFORMATIVA" el siguiente 4 de mayo. Indicaba, entre otras cuestiones, que iba a: "...realizar PRUEBAS SEROLOGICAS al colectivo de la ERZAINTZA. Para ello a partir de la semana del 4 de mayo se va a citar a todo el personal para la realización de dichas pruebas...". Así como que: "...A aquellas personas que den positivo a los marcadores serológicos se les hará posteriormente una PCR adicional...".

   DÉCIMO NOVENO. - Se habían realizado pruebas serológicas a la totalidad de la plantilla a 26 de mayo. Los resultados recibidos eran los correspondientes a 6.585 agentes, en ese momento. Existían 287 positivos, es decir un 4,38% sobre ese total.

   VIGÉSIMO. - El Sindicato Ertzaintzaren Sindikatu Abertzale Nazionala (ESAN) también presentó medidas cautelares sin audiencia previa, en este caso el 22 de abril, respecto al mismo colectivo. Fueron resueltas mediante auto de esta misma Sala y fechado al día siguiente. El tenor de la parte dispositiva es la que sigue:

   "...a) a proporcionar a todas las personas agentes de la Ertzaintza mascarillas, gafas y guantes desechables que se imponen en el Protocolo de Ministerio de Sanidad de 8 de abril de 2020 según corresponda a cada puesto, atendida la diversa clasificación de los riesgos de exposición que se indican en el protocolo indicado; b) a desinfectar a diario el interior de los vehículos utilizados por las patrullas y las dependencias de las Comisarías de acceso público en sus superficies de contacto; c) a que los elementos que tengan la consideración de EPI desechables sean depositados en los contenedores adecuados de desecho y ser tratados como residuos biosanitarios clase III; d) a efectuar el test de coronavirus que científicamente resulte procedente y adecuado en cada caso en los términos siguientes: a aquellos funcionarios/as de la Ertzaintza, que en su momento dieron positivo, así como a los que han finalizado la cuarentena estipulada por haber tenido contacto con alguna persona contagiada, en ambos casos antes de reincorporarse al trabajo; prueba que igualmente habrá de efectuarse a los que con motivo de las tareas asignadas estén en contacto con la ciudadanía, siempre y cuando se dispongan de los medios necesarios para la realización de la misma; finalmente, a los que realicen sus tareas sin tal contacto ciudadano y con idéntica precisión a la que se acaba de realizar...".

   VIGESIMO PRIMERO. - La demandada comunicó a todos los centros de la Ertzaintza en el mes de marzo, aunque en fecha no especificada, que se identificara el material existente en stock -guantes de nitrilo, mascarillas de todos los tipos, buzos y gafas, en concreto-. Esa petición tenía como objetivo determinar las necesidades de esa naturaleza con carácter semanal. Asimismo, indicaba que ese material no era desechable y que, tras su uso, se podía seguir utilizando después de lavarlo con jabón.

   VIGESIMO SEGUNDO. - El 12 de marzo se emitió un documento denominado "Instrucciones sobre las medidas de protección individual a emplear en los controles de alcohol, drogas y vehículos de transporte". Recogía las siguientes medidas: de higiene universal, mascarilla puesta que se desechará al finalizar el operativo para el control de alcoholemia con etilómetro portátil, guantes de nitrilo que se desecharán cada vez que se realice una prueba, mascarilla FFP2 o FFP3 para la realización del control de alcoholemia en el interior de la furgoneta, similares instrucciones para el control de drogas según sea fuera o dentro de la furgoneta, así como para el control de documentación de transporte según sea dentro o fuera de cabina de camiones y autobuses.

   VIGESIMO TERCERO. - A su vez el documento fechado el 18 de ese mismo mes y denominado "Medidas de protección del personal trabajador de la Ertzaintza en labores de atención a la ciudadanía", relacionaba, entre otras, y a los fines que aquí nos interesan, las de higiene personal, así como el uso de mascarillas quirúrgicas desechables o, en su defecto, mascarillas FFP2 o FFP3.

   VIGESIMO CUARTO. - La Nota "III" ya relacionada en nuestro octavo ordinal, igualmente recogía como medidas de protección individual, las siguientes: normas de higiene personal; mascarillas FFP2 y FFP3 para quienes realizaran tareas de seguridad ciudadana, patrulla, controles..., a razón de una por cada jornada laboral, asimismo indica que al final de la misma si la mascarilla había sido utilizada, se recogería en una bolsa de plástico y depositaría en los contenedores específicos, caso contrario se mantendría para jornadas sucesivas, indicándose también que si se conservaban adecuadamente podrían usarse en días sucesivos; mascarillas quirúrgicas para personas con síntomas o sospecha de estar contagiadas, recordando también su efecto de protección siempre y cuando se mantuviera la distancia de al menos 1 metro con otras personas; guantes, indicando su modo de utilización; buzos de protección para tareas donde haya contaminantes biológicos, siempre de un solo uso y a desechar tras él, no recomendándose para interactuar con la ciudadanía de forma general, salvo con personas positivas en el virus o con claros síntomas; gafas de protección de uso individual y reutilizables cuantas veces fuera necesario, manteniéndose con lavado con agua y jabón y recomendándose su uso para situaciones de contacto muy estrecho con personas positivas o con claros síntomas y riesgo de contagio pos saliva u otros .

   Mediante Notas Informativas de 17 de abril y 12 de mayo se reiteraron tales recomendaciones, en lo sustancial.

   VIGESIMO QUINTO. - El total de elementos de protección distribuidos por GV entre sus agentes de policía, entre el 5 de febrero y el 21 de mayo, han sido los siguientes: 57.687 unidades de mascarillas FFP2 y FFP3, 49.912 unidades de mascarillas quirúrgicas, 430.697 guantes de nitrilo, 7.532 buzos desechables, 5.608 gafas de protección, 90 gafas 3MA serie 2000 y 80 gafas 3M 2895 inc. AR+AE. Consta en autos la distribución por centros al igual que las diversas fechas de entrega.

   Igualmente, se han entregado nuevos contenedores para residuos biológicos, reforzando la dotación preexistente de 37 y ampliándose a centros que no disponían de ellos, habiéndose llegado hasta un total de 157 contenedores.

   Se dispone de dosificadores de gel hidroalcohólico para la desinfección de manos en las zonas policiales próximas a las de atención al público, en las de custodia de detenidos. También de botellas de un litro para su uso en los vehículos policiales. Igualmente, de toallitas con ese mismo producto para desinfectar los equipos de dotación personal y colectiva.

   La entidad demandada ha realizado nuevos encargos de materiales de todos los tipos indicados y hasta la semana del 1 de junio.

   VIGESIMO SEXTO. - Con anterioridad a la llegada del coronavirus existía un servicio de limpieza y desinfección para superficies verticales y horizontales, mobiliario, aseos, enseres, ascensores, caniles de la unidad canina, gimnasios, vehículos, zona de detenidos, grilletes, cristales. Todo ello con una frecuencia diversa y en función del tipo de espacio o elemento del que se trataba, así como tratamiento de residuos.

   A partir de la entrada del COVID-19 y ya desde el 9 de marzo, se implantaron medidas de limpieza y desinfección exhaustiva de superficies de máximo contacto, limpieza en profundidad de las zonas de atención al ciudadano -mínimo dos veces al día-, desinfección especial de puestos donde hubieran trabajado agentes con síntomas de la enfermedad o estado en contacto con personas positivas o sintomáticas, todo ello usando un producto desinfectante.

   A partir del 23 de marzo las medidas fueron incrementadas para la limpieza de comedores, así como de las furgonetas que dan apoyo a Osakidetza.

   Produciéndose la ampliación al servicio de limpieza y desinfección de los vehículos después de cada turno de trabajo, y también desinfecciones extraordinarias y profundas de centrales, bases, comisarías, unidades de tráfico y zonas comunes. En este último caso tras el 26, de ese mismo mes.

   VIGESIMO SÉPTIMO. - Desde el 25 de febrero y hasta el 7 de mayo, siempre del año en curso, el Sindicato ESAN había remitido un total de 15 escritos al Responsable de la División de Salud y Prevención, en relación con medidas de protección frente al coronavirus. Su contenido se da por reproducido a estos solos efectos".

3. En el fallo de dicha sentencia se dijo lo siguiente: Que estimamos parcialmente la demanda formulado por el Sindicato Ertzainen Nazional Elkartasuna, y declaramos que el Gobierno Vasco -Consejería de Seguridad- ha vulnerado el derecho fundamental que tiene el personal funcionario de la Ertzaintza, a la integridad en su vertiente exclusivamente física, al haber omitido total o parcialmente las medidas de prevención laboral que le eran exigibles con motivo de la pandemia generada por el COVID-19; condenándole a estar y pasar por esta declaración, así como a realizar las actuaciones omitidas y que al momento de celebrarse la vista oral se concretan en la necesidad de suministrar a todos los agentes los medios de protección consistentes en mascarillas, gafas, guantes desechables, buzos y contenedores de residuos infecciosos. Con rechazo de las restantes peticiones deducidas en su contra.

1. La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco resolvió en tiempo básicamente coincidente con el presente litigio, demanda de tutela de derechos fundamentales, promovida por el sindicato ESAN contra la misma demandada, cuyas pretensiones eran similares, que se tramitó con el núm. 20/2020.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco dictó sentencia el 3 de junio de 2020, rec. 20/2020, en cuyo fallo se dijo: "Que, previa desestimación de las excepciones de incompetencia de jurisdicción, falta de acción y defecto en el modo de proponer la demanda, alegadas por la parte demandada, estimamos parcialmente la demanda iniciadora de las presentes actuaciones, dirigida por el SINDICATO ESAN frente a la CONSEJERÍA DE SEGURIDAD DEL GOBIERNO VASCO, en materia de tutela de derechos fundamentales y prevención de riesgos laborales, declarando la obligación de la demandada de realizar las actuaciones omitidas, que al momento de celebrarse la vista oral se concretan en la necesidad de suministrar a todos los efectivos de la Ertzaintza de los medios de protección necesarios, consistentes en mascarillas del tipo FPP2, FPP3, gafas, guantes desechables, buzos Type 5 B o Type 6B y contenedores de residuos infecciosos, según se determina en los Protocolos del Ministerio de Sanidad de 16 y 20 de marzo y 8 de abril y en los de Protección del Personal de la Ertzaintza de 26 de marzo, 17 de abril y 12 de mayo, según corresponda a cada puesto, atendida la diversa clasificación de los riesgos de exposición que se indican en los Procedimientos y Notas indicados, y ello también en la medida en que no se hubiere realizado ya.

Desestimando el resto de pretensiones, de las que se absuelve a la demandada. Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación ordinario en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

De conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, los plazos establecidos en esta resolución se encuentran suspendidos, al no tratarse de un asunto urgente".

El 10-06-2020 se dictó Auto de aclaración, en cuya parte dispositiva se dijo: "Que SE SUPRIME el párrafo Cuarto incluido en el Fallamos de la Sentencia fechada el 3 del mes en curso y cuyo tenor es el siguiente: "De conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, los plazos establecidos en esta resolución se encuentran suspendidos, al no tratarse de un asunto urgente".

2. Dicha sentencia vino precedida por Auto, dictado por la propia Sala el 22-04-2020, que resolvió las medidas cautelares, promovidas por el sindicato ESAN, en cuya parte dispositiva se dijo: "...a) a proporcionar a todas las personas agentes de la Ertzaintza mascarillas, gafas y guantes desechables que se imponen en el Protocolo de Ministerio de Sanidad de 8 de abril de 2020 según corresponda a cada puesto, atendida la diversa clasificación de los riesgos de exposición que se indican en el protocolo indicado; b) a desinfectar a diario el interior de los vehículos utilizados por las patrullas y las dependencias de las Comisarías de acceso público en sus superficies de contacto; c) a que los elementos que tengan la consideración de EPI desechables sean depositados en los contenedores adecuados de desecho y ser tratados como residuos biosanitarios clase III; d) a efectuar el test de coronavirus que científicamente resulte procedente y adecuado en cada caso en los términos siguientes: a aquellos funcionarios/as de la Ertzaintza, que en su momento dieron positivo, así como a los que han finalizado la cuarentena estipulada por haber tenido contacto con alguna persona contagiada, en ambos casos antes de reincorporarse al trabajo; prueba que igualmente habrá de efectuarse a los que con motivo de las tareas asignadas estén en contacto con la ciudadanía, siempre y cuando se dispongan de los medios necesarios para la realización de la misma; finalmente, a los que realicen sus tareas sin tal contacto ciudadano y con idéntica precisión a la que se acaba de realizar...".

3. El 17 de febrero de 2021, en nuestro recurso de casación núm. 105/2020, en el que el Servicio Jurídico Central del Gobierno Vasco planteó los mismos motivos que en el presente recurso, dijimos: "1. Desestimar el recurso de casación interpuesto por la Letrada del Servicio Jurídico Central del Gobierno Vasco contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco 696/2020, de 3 de junio de 2020 (demanda 20/2020), aclarada por el auto de 10 de junio de 2020.

2. Confirmar la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco 696/2020, de 3 de junio de 2020 (demanda 20/2020), aclarada por el auto de 10 de junio de 2020.

3. No imponer costas".

1. La Letrada del Servicio Jurídico Central del Gobierno Vasco en representación del Departamento de Seguridad del Gobierno Vasco interpuso recurso de casación contra la sentencia dictada.

2, Se ha personado como parte recurrida el Sindicato Ertzainen Nazional Elkartasuna (E.R.N.E.) mediante la procuradora Dª Sara Natalia Gutierrez Lorenzo, aunque no ha impugnado el recurso de casación en el plazo concedido.

3. El Ministerio Fiscal en su informe interesa la estimación del recurso de casación.

1. El 1 de diciembre de 2020 se dictó providencia, por la que se tuvo por formalizado el recurso de casación y se designó ponente al Excmo. Sr. D. Ricardo Bodas Martín.

2. Mediante providencia de 24 de febrero de 2021 se acuerda que, dadas las características de la cuestión jurídica planteada y su trascendencia, se lleve a Pleno y se fija como fecha del mismo el 21 de abril de 2021, fecha en la que tuvo lugar.

1. La letrada del Servicio Jurídico Central del Gobierno Vasco ha formalizado siete motivos de casación:

El primero, al amparo del artículo 207 a) de la Ley reguladora de la jurisdicción social (LRJS), por infracción de los artículos 1 y 2 LRJS, en relación con el artículo 9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ). El segundo, al amparo del artículo 207 c) LRJS, por infracción del artículo 182.1

1. LRJS y del artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC): incongruencia extra petita. El tercero, al amparo del artículo 207 d) LRJS, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos. El cuarto, al amparo del artículo 207 e) LRJS, por infracción del artículo 179.3 y 4, en relación con el artículo 85.1, LRJS. El quinto, al amparo del artículo 207 e) LRJS, por infracción del artículo 181.2 LRJS y del artículo 217.2 LEC: infracción de las reglas de la carga de la prueba generadora de indefensión. El sexto, al amparo del artículo 207 e) LRJS, por infracción del artículo 15 de la Constitución (CE), en relación con los artículos 4. 4º, 14 y 16 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL) y del apartado tercero de la Orden INT/226/2020. Y el séptimo, al amparo del artículo 207 e) LRJS, por infracción del artículo 15 CE, en relación con los artículos 4. 4º, 14 y 16 LPRL y del artículo 8.1 del Real Decreto 664/1997, de 12 de mayo, sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo, del apartado tercero de la Orden INT/226/2020 y del apartado segundo de la Orden SND/344/2020.

2. El recurso no ha sido impugnado por el sindicato ERNE.

3. El Ministerio Fiscal interesa en su informe la estimación parcial del recurso de casación, concretamente, el motivo primero, y, subsidiariamente, los motivos cuarto, sexto y séptimo.

1. La recurrente articula un primer motivo de casación, al amparo del apartado a) del art. 207 LRJS, en el que denuncia, al igual que lo hizo en el recurso de casación 105/2020, que la sentencia recurrida, al enjuiciar la controversia objeto del presente procedimiento, incurre en un exceso de jurisdicción con la consiguiente vulneración de lo dispuesto en los arts. 1 y 2 LRJS, en relación con el art. 9, apartados 4 y 5 LOPJ.

2. El Ministerio Fiscal comparte el reproche realizado por la recurrente.

3. La Sala va a desestimar el primer motivo de casación, por las mismas razones que desestimamos el mismo motivo en STS 17 de febrero 2021, rec. 105/2020, que despliega aquí los efectos positivos de la cosa juzgada, a tenor con lo dispuesto en el art. 222.4 LEC, aun cuando los sindicatos demandantes fueran distintos en ambos procedimientos, toda vez que, las pretensiones y causas de pedir son las mismas en los dos procesos y afectan al mismo colectivo de funcionarios. Damos por reproducidos, por tanto, los argumentos allí esgrimidos, con el fin de evitar odiosas repeticiones.

Dichos argumentos han sido reiterados en STS (P) 17 de febrero de 2021, rec. 129/2020, donde mantuvimos que, "...el apartado e) del artículo 2 LRJS que otorga competencia al orden social "para garantizar el cumplimiento de las obligaciones legales y convencionales en materia de prevención de riesgos laborales, tanto frente al empresario como frente a otros sujetos obligados legal o convencionalmente, así como para conocer de la impugnación de las actuaciones de las Administraciones públicas en dicha materia respecto de todos sus empleados, bien sean éstos funcionarios, personal estatutario de los servicios de salud o personal laboral", lo que, como es fácilmente deducible no excluye las reclamaciones en la materia que se canalicen por el procedimiento de tutela de derechos fundamentales. Por otra parte, el invocado apartado f) del artículo 2 LRJS no excluye del conocimiento de la tutela de los derechos fundamentales del personal estatutario o funcionarial, los derivados del incumplimiento en materia de prevención de riesgos laborales".

Así pues, acreditado que el sindicato demandante articula su pretensión en la infracción de normas de prevención de riesgos laborales, denunciando que, su omisión ha generado riesgo grave al personal afectado por la demanda, siendo esta la base por la que denuncia la vulneración del art. 15 CE, es claro que, la pretensión se subsume, sin ningún género de dudas, en el art. 2.e LRJS, que atribuye a la jurisdicción social la competencia para conocer sobre las actuaciones de las Administraciones públicas en materia de prevención de riesgos laborales respecto de todos sus empleados, bien sean éstos funcionarios, personal estatutario de los servicios de salud o personal laboral, que podrán ejercer sus acciones, a estos fines, en igualdad de condiciones con los trabajadores por cuenta ajena, incluida la reclamación de responsabilidad derivada de los daños sufridos como consecuencia del incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales que forma parte de la relación funcionarial, estatutaria o laboral, lo cual comporta que confirmemos el criterio de instancia, con la consiguiente desestimación del primer motivo de casación.

1. El Gobierno Vasco articula un segundo motivo de casación, al amparo del artículo 207 c) y denuncia la infracción del artículo 182.1 a) LRJS y del artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), afirmándose que la sentencia incurre en incongruencia extra petita.

Denuncia básicamente que, en la demanda no se identificaron con precisión hechos concretos, de los que se pudiera deducir que el Gobierno Vasco no había proporcionado a todos los efectivos de la Ertzaintza los medios de protección necesarios, consistentes en mascarillas del tipo FPP2, FPP3, gafas, guantes desechables, buzos Type 5 B o Type 6B y contenedores de residuos infecciosos, lo que ha provocado clara indefensión a la demandada, toda vez que la parquedad de la demanda le ha impedido acreditar, caso por caso, el cumplimiento de sus obligaciones al respecto.

Destaca, no obstante, que la demandada intentó probar por todos los medios a su alcance el despliegue de los medios controvertidos, como se desprende de los hechos probados vigésimo quinto y vigésimo séptimo, si bien no pudo precisar mayores detalles, toda vez que no se identificaron incumplimientos concretos en la demanda.

Denuncia, por otra parte, que la sentencia recurrida ha utilizado, como herramienta, para constatar los incumplimientos denunciados, lo resuelto en la sentencia, dictada en la misma fecha por la misma Sala, en su procedimiento 20/2020, concluyendo que, "...La prueba documental practicada -...- revelan el gran esfuerzo realizado por esta administración para dotar a los agentes de la Ertzaintza de los EPIs necesarios para protegerse de los riesgos derivados del contagio de la COVID-19. Tales documentos dan fe de la entrega sistemática de los materiales que se han enumerado en la pretensión de la parte demandante.

En efecto, lo cierto es que, como se ha dicho más arriba, al determinar los hechos probados, se ha acreditado que el total de elementos distribuidos entre el 5 de febrero y el 21 de mayo ha sido el siguiente: 57.687 unidades de mascarillas FFP2 y FFP3, 49.912 unidades de mascarillas quirúrgicas, 430.697 guantes de nitrilo, 7.532 buzos desechables, 5.608 gafas de protección, 90 gafas 3MA serie 2000 y 80 gafas 3M 2895 inc. AR+AE, constando en autos la distribución por centros y las diversas fechas de entrega.

Ahora bien, también se ha tenido por acreditado, derivado de los dichos documentos, que las entregas de tales materiales se han ido realizando en distintas fechas desde el 31 de enero, en número distinto en los diversos centros, estando documentado que, en muchos centros, a fecha de 24 de marzo, no se había suministrado el número de buzos solicitado, sino un número inferior, sin que se conozca la razón para ello, siendo predicable lo mismo en la misma fecha para las gafas.

Ello revela que, al menos a día de 24 de marzo, no se habían entregado los materiales solicitados, siendo así que tampoco se razona por qué no fue así, lo que nos lleva a considerar que no se estaba garantizando adecuadamente la protección contra la COVID-19 a todos los miembros de la Ertzaintza. Por poner un solo ejemplo derivado de la documental en cuestión - documento 8 - en la Unidad de Balmaseda, a fecha de 11 de marzo no consta entregado ningún buzo y, a fecha de 24 de marzo - documento 9 - se habían solicitado en tal Unidad 50 buzos talla L y entregado solamente 39, o pedido 50 buzos talla XL y entregado 41 o solicitadas 150 gafas y entregadas 95 -. Y, tal como este, podemos citar otros muchos casos, como se desprende de dichos documentos.

De ahí que no podamos estimar acreditado que, a la fecha de ser decretada la emergencia o alerta sanitaria en Euskadi - 14 de marzo - o el estado de alarma - misma fecha -, se hubiera dotado a todos los efectivos de la Policía Autónoma de todos los elementos de protección previstos en las normas.

En consecuencia, procede estimar la demanda en el sentido solicitado de suministrar a todos los efectivos de la Ertzaintza de los medios de protección necesarios, consistentes en mascarillas..., gafas, guantes desechables, buzos...y contenedores de residuos infecciosos. Y ello, toda vez que no consta fehacientemente acreditado que esta obligación se haya cumplido en su integridad.

Lo que volvemos a decidir, tal como hicimos en el Auto de medidas cautelares, en relación con las medidas que se imponen en los Protocolos del Ministerio de Sanidad de 16 y 20 de marzo y 8 de abril y en los de Protección del Personal de la Ertzaintza de 26 de marzo, 17 de abril y 12 de mayo, según corresponda a cada puesto, atendida la diversa clasificación de los riesgos de exposición que se indican en los Procedimientos y Notas indicados...".

Concluye, por tanto, que dichas conclusiones se alcanzaron de oficio por la sentencia recurrida, sin que fuera alegadas por ERNE, lo que provocó manifiesta indefensión a la recurrente, concurriendo, por dichas razones, una clara incongruencia extra petita, sin que sea relevante que la Sala valorara, para llegar a sus conclusiones, la prueba documental aportada por la propia demandada.

2. El Ministerio Fiscal ha interesado la desestimación del motivo, aunque la sentencia recurrida se remitiera en su fundamento de derecho sexto a la sentencia, dictada en el procedimiento 20/2020, porque considera que la demanda sí contenía como causa de pedir el incumplimiento de normas de prevención de riesgos laborales, entendiéndose por el sindicato demandante que dichas omisiones tenían gravedad importante y ponían en riesgo cierto la vida y la salud física de los funcionarios.

3. La Sala no comparte el reproche de la recurrente, puesto que, en el hecho primero de la demanda se reclama expresamente, con base a lo dispuesto en el RD 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declaró el estado de alarma para la gestión de la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, prorrogado posteriormente, que concurre la necesidad de proveer "...a todos los funcionarios/as de la Ertzaintza de los equipos y medios de seguridad necesarios para que puedan realizar su trabajo en condiciones mínimas de seguridad", subrayando en el hecho tercero que, la actividad, llevada a cabo por este colectivo, "...conlleva poner en peligro su salud e integridad física, así como la salud e integridad de terceros, puesto que pueden convertirse en fuente de contagio, tanto entre ellos como entre los ciudadanos que atiendan y a sus familiares. Integridad física comprometida con consecuencias que se desconocen, pues van desde la muerte hasta secuelas no estudiadas aún y que afecten a diversos órganos vitales".

En el hecho cuarto de la demanda se subraya la obligación legal de la demandada de "...dotarles de los medios preventivos y medidas de seguridad para que realicen su trabajo en las mínimas condiciones de seguridad, y conforme a las cuales el empleador asume un deber de seguridad frente a quienes trabajan a su servicio, tal y como así se establece en los artículos 14 y 15 de la Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales, que establecen el derecho de los trabajadores a su protección frente a los riesgos laborales", subrayando, a continuación, "...dicha omisión por parte de la demandada de adoptar dichas medidas para velar por la salud e integridad de los trabajadores, se tradujo en un elevado índice de contagios entre el colectivo afectado...". Esa afirmación despeja toda duda sobre la denuncia, realizada por ERNE, puesto que identifica el incumplimiento, concretado en la omisión en la entrega a los trabajadores de los medios de protección controvertidos.

Por otro lado, en el hecho séptimo in fine solicitan que se imponga a la demandada, hasta que se encuentre el tratamiento efectivo o la respectiva vacuna, y en la medida que no lo esté haciendo la obligación de proporcionar a los funcionarios/as de la Ertzaintza, mascarillas, gafas, buzos y guantes desechables que se imponen en el Protocolo del Ministerio de Sanidad de 8 de abril de 2020, según corresponda a cada puesto; que se proceda a desinfectar antes del inicio de cada turno de dependencias de las Comisarías de acceso público y privado en sus superficies de contacto; y que se provea de los elementos que tengan la consideración de EPI desechables, siendo depositados en los contenedores adecuados de desecho, siendo tratados como residuos biosanitarios clase III. Para el caso de que se esté cumpliendo con dicha práctica en su totalidad, se imponga a la demanda la prohibición de interrumpir la misma en los términos solicitados. Dicha manifestación acredita por sí sola que no se está denunciando un incumplimiento total de la obligación de entregar medios de protección, sino que no se ha cumplido plenamente, como admite la propia sentencia recurrida, razón ésta por la que se utilizan expresiones como "en la medida que no se esté haciendo", así como "para el caso de que se esté cumpliendo con dicha práctica".

No es cierto, por tanto, que en la demanda no se denunciara concretamente en qué consistía el incumplimiento empresarial de dotar a los ertzainas de mascarillas, gafas, buzos y guantes desechables, debiendo tenerse presente, en todo caso, que el 20 de abril de 2020, un mes antes de la interposición de la demanda, se condenó al GV mediante Auto, recaído en el procedimiento 20/2020 - promovido ciertamente por otro sindicato, aunque contenía la misma pretensión, la misma causa de pedir y afectó al mismo colectivo - "a proporcionar a todas las personas agentes de la Ertzaintza mascarillas, gafas y guantes desechables que se imponen en el Protocolo de Ministerio de Sanidad de 8 de abril de 2020 según corresponda a cada puesto, atendida la diversa clasificación de los riesgos de exposición que se indican en el protocolo indicado" (hecho probado vigésimo), lo que no deja lugar a dudas sobre las cargas probatorias, que correspondían al GV, en su condición de deudor de seguridad, puesto que se le condenó a dotar de dichos medios en cada centro y a cada puesto de trabajo de la policía autonómica.

Pues bien, el apartado cuarto del suplico de la demanda se apoya, como las demás pretensiones, en la vulneración de los arts. 15 y 43 CE, en relación con el Convenio 155 de la OIT, la Directiva 89/391/CEE y la LPRL. En dicho apartado se pidió que "se imponga a la demandada, hasta que se encuentre el tratamiento efectivo o la respectiva vacuna, y en la medida que no lo esté haciendo, la obligación de proporcionar a los funcionarios/as de la Ertzaintza diversos enseres que se imponen en el Protocolo del Ministerio de Sanidad de 8 de abril de 2020", habiéndose estimado dicha pretensión en la sentencia recurrida, en la que se condenó a la demandada, por vulneración de derechos fundamentales, "...a estar y pasar por esta declaración, así como a realizar las actuaciones omitidas y que al momento de celebrarse la vista oral se concretan en la necesidad de suministrar a todos los agentes los medios de protección consistentes en mascarillas, gafas, guantes desechables, buzos y contenedores de residuos infecciosos. Con rechazo de las restantes peticiones deducidas en su contra".

Consiguientemente, no podemos compartir que concurra incongruencia extra petita en la sentencia recurrida, toda vez que estimó esencialmente la cuarta petición de la demanda, sin que compartamos tampoco la alegada infracción del artículo 182.1

1. LRJS, con independencia de lo que se razonará en posteriores fundamentos de derecho sobre la modalidad procesal regulada en los artículos 177 a 184 LRJS y su aplicación en el presente supuesto, porque la pretensión controvertida, al igual que todas las demás, se fundó en la infracción de normas de prevención de riesgos laborales, denunciándose en la demanda, que su "omisión" por parte del GV, de no aplicarse las medidas necesarias, "se pone en riesgo la salud e incluso la vida de los funcionarios/as de la Ertzaintza".

Por lo demás, es plenamente legítimo que la sentencia recurrida, examinando la documentación aportada por la demandada, concluyera que no se ha acreditado el cumplimiento pleno de entrega de los medios controvertidos en cada centro y puesto de trabajo, como admitimos en STS 18-02-2021, rec. 105/2020, toda vez que, correspondía a la empresa acreditar, centro por centro y puesto por puesto, que había dotado de los medios reiterados, dada su condición de deudor de seguridad, sin que quepa alegar ningún tipo de indefensión, puesto que había sido condenado mediante Auto del TSJPV de 22-04-2020, a cumplir dicha obligación centro por centro y puesto por puesto, lo que identificaba claramente cuáles eran sus cargas probatorias, que competían al GV en su condición de deudor de seguridad, como resalta la sentencia recurrida que descarta cualquier tipo de indefensión del GV, por cuanto "...este procedimiento ha venido precedido por otras actuaciones en el marco de la Policía Autonómica, ya a que instancia, ya del sindicato ESAN y de las que es conocedora - página 4 de la demanda -; por lo que no puede invocarse un conocimiento insuficiente que le lleve a dudar sobre esta materia".

1. La recurrente articula un tercer motivo de casación, con base a lo dispuesto en el art. 207.d LRJS, por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos obrantes en autos.

2. El Ministerio Fiscal interesa en su informe la desestimación del motivo.

3. Son tres las adiciones que el recurso propone añadir a los hechos declarados probados de la sentencia con amparo en el artículo 207 d) LRJS:

1. Se propone, en primer lugar, completar el hecho probado vigésimo séptimo para que se añada que, de los quince escritos a que se hace referencia solo uno de ellos versaba sobre carencia de equipamiento preventivo (guantes y máscaras), detectada 26 de febrero en una unidad de Bilbao.

   Dicha pretensión no puede aceptarse. En primer lugar, porque no se acredita que la sentencia recurrida haya incurrido en error alguno. Y, en segundo lugar, porque la adición, propuesta en la declaración de hechos probados, no tendría como consecuencia la variación del sentido de la sentencia, toda vez que la carencia de determinados medios de protección que constata la sentencia es independiente y no depende del número de denuncias y escritos enviados por el sindicato ESAN, tal y como mantuvimos en STS 18-02-2021, rec. 105/2020.

2. La segunda adición que se propone afecta al hecho probado décimo noveno, con la finalidad de que se añadan los datos de prevalencia de anticuerpos en España, con el texto siguiente: Por su parte, el informe Preliminar de 13 de mayo de 2020 del Estudio ENE-COVID19: Primera Ronda. Estudio Nacional de Sero-epidemiología de la infección por SARS-CoV-2 en España, arroja el siguiente resultado: la prevalencia estimada de anticuerpos IgG frente a SARS-Cov2 en España es de un 5% (95% IC: 4, 7%-5, 4%.

   Tampoco puede aceptarse esta modificación. Primero, porque tampoco se acredita que la sentencia recurrida haya incurrido en error alguno. Y, especialmente, en segundo lugar, porque, con independencia de que la sentencia recurrida razone que no cabe la condena a realizar, entre otras, la prueba serológica en los términos solicitados en la demanda, porque ya se han realizado y se están realizando de manera correcta, porque su inclusión en el relato fáctico, carecería del más mínimo valor para modificar el sentido del fallo. Además, tal como se razonará en el fundamento de derecho octavo de la presente sentencia, se va a aceptar que deben tenerse por no puestas en el fundamento de derecho quinto de la sentencia recurrida las referencias a que el Gobierno Vasco no cumplió hasta el 16-04-2020 su obligación preventiva en orden a los tests de referencia.

3. La tercera modificación que se propone es añadir un hecho probado undécimo bis en el que se pase a hacer referencia a un determinado documento del Departamento de Salud del Gobierno Vasco que establecía la procedencia de someter a una segunda PCR a los trabajadores que hubieran dado positivo en una primera PCR y hubieran estado en aislamiento domiciliario, de manera que solo serían dados de alta si aquella segunda PCR fuera negativa.

   El texto propuesto es el siguiente: El apartado dedicado a los criterios de alta del documento "Proceso para la detección de infección socio sanitario y otros servicios esenciales-no sanitarios", establecía la procedencia de realizar una segunda PCR a los trabajadores que hubieran dado positivo en una primera PCR y hubieran estado en aislamiento domiciliario, siempre que no presentaran síntomas, tras pasar al menos 48h de la remisión clínica y no antes de 7 días. Si la segunda PCR resultaba negativa, serían dados de alta.

   Al igual que sucede con la anterior, aunque la existencia del documento no fue controvertida, no puede prosperar tampoco esta modificación, porque, con independencia de que la sentencia recurrida rechaza condenar al Gobierno Vasco a realizar los test en los términos solicitados por la parte demandante, porque ya se han realizado y se están realizando de manera correcta, la adición propuesta tampoco tendría incidencia alguna en el resultado del litigio, puesto que se absolvió al GV sobre las pretensiones realizadas con los test de detención. Al igual que en el apartado anterior, se va a aceptar que deben tenerse por no puestas en el fundamento de derecho quinto de la sentencia recurrida las referencias a que el Gobierno Vasco no cumplió hasta el 16-04-2020 su obligación preventiva en orden a los tests de referencia.

1. La recurrente articula un cuarto motivo de casación, amparado en el art. 207.e LRJS, en el que denuncia la infracción del art. 179.3 y 4 en relación con el art. 85.1 LRJS.

El GV denuncia básicamente que la cuarta pretensión de la demanda no es propia del procedimiento de tutela de derechos fundamentales, por lo que debió rechazarse de plano, de conformidad con lo dispuesto en el art. 179.4 LRJS, ya que la reclamación controvertida no se acomodaba rectamente a los cánones del procedimiento de tutela de derechos fundamentales, cuya cognición queda limitada a la vulneración de derechos fundamentales. Lejos de hacerlo así, la sentencia recurrida, aun admitiendo que la demanda era muy imprecisa, ambigua y manifiestamente mejorable, considera que la misma se acomoda básicamente a lo dispuesto en el art. 179.3 LRJS, negando, por tanto, que concurra acumulación indebida.

2. El Ministerio Fiscal interesa en su informe la estimación del motivo, puesto que considera que, la cuarta pretensión de la demanda debió articularse con arreglo a la modalidad de conflicto colectivo.

3. La cuestión controvertida, sobre si es adecuada o no la utilización por parte de un sindicato del procedimiento de tutela de derechos fundamentales para reclamar sobre la vulneración del derecho a la vida y a la integridad física y moral, asegurada por el art. 15 CE, cuando se vulneran gravemente normas de prevención de riesgos laborales, ha sido resuelta por la Sala en STS 17-02-2021, rec. 129/2020 donde hemos sostenido lo siguiente:

   "De la doctrina constitucional ( SSTC 160/2007, de 2 de julio y 62/2007, de 7 de marzo), importa destacar las siguientes afirmaciones:

   1. El art. 15 CE ampara de forma autónoma el derecho fundamental a "la integridad física y moral", y su ámbito constitucionalmente garantizado protege "la inviolabilidad de la persona, no sólo contra ataques dirigidos a lesionar su cuerpo o espíritu, sino también contra toda clase de intervención en esos bienes que carezca del consentimiento de su titular".

   2. Estos derechos, destinados a proteger la "incolumidad corporal" ( STC 207/1996, de 16 de diciembre), han adquirido también una dimensión positiva en relación con el libre desarrollo de la personalidad, orientada a su plena efectividad, razón por la que se hace imprescindible asegurar su protección no sólo frente a las injerencias ya mencionadas, sino también frente a los riesgos que puedan surgir en una sociedad tecnológicamente avanzada ( STC 119/2001, de 24 de mayo).

   3. El derecho a que no se dañe o perjudique la salud personal queda también comprendido en el derecho a la integridad personal ( STC 35/1996, de 11 de marzo) aunque no todo supuesto de riesgo o daño para la salud implique una vulneración del derecho fundamental, sino tan sólo aquél que genere un peligro grave y cierto para la misma ( SSTC 5/2002, de 14 de enero y 119/2001, de 24 de mayo).

   Estas afirmaciones, como pone de relieve la citada STC 160/2007 no implican situar en el ámbito del artículo 15 CE una suerte de cobertura constitucional frente a cualquier orden de trabajo que, en abstracto, apriorística o hipotéticamente pudiera estar contraindicada para la salud. Al contrario, supone únicamente admitir que una determinada actuación u omisión de la empleadora en aplicación de sus facultades de especificación de la actividad laboral podría comportar, en ciertas circunstancias, un riesgo o daño para la salud de la persona trabajadora cuya desatención conllevara la vulneración del derecho fundamental citado. En concreto, tal actuación u omisión podría afectar al ámbito protegido por el artículo 15 CE cuando tuviera lugar existiendo un riesgo constatado de producción cierta, o potencial pero justificado ad casum, de la causación de un perjuicio para la salud.

   Precisamente por esa razón, el TC ha precisado que, para apreciar la vulneración del artículo 15 CE en esos casos, no será preciso que la lesión de la integridad se haya consumado, lo que convertiría la tutela constitucional en una protección ineficaz ex post, bastando por el contrario que se acredite un riesgo relevante de que la lesión pueda llegar a producirse (en este sentido, SSTC 221/2002, de 25 noviembre y 220/2005, de 12 de septiembre, entre otras).

3. - A la Sala no le cabe ninguna duda de que una hipotética omisión de los elementales deberes de prevención (no evaluación de riesgos, no realización de la actividad preventiva o no entrega de equipos de protección individual) ante la existencia de un riesgo constatado de producción cierta o potencial de un daño para la salud derivado del COVID 19 podría afectar, en función de las circunstancias en las que se produjera, a los derechos que protege el artículo 15 CE. En este sentido, resulta evidente que los profesionales sanitarios han estado especialmente expuestos, por razón de su actividad laboral, a sufrir las consecuencias de la infección por el mencionado virus. No cabe duda de que, en este excepcional caso de pandemia, el ejercicio de las diversas actividades sanitarias supone, por el estrecho contacto con los enfermos, un riesgo grave y concreto sobre su vida e integridad física que puede materializarse o incrementarse por el incumplimiento de normas de prevención de riesgos laborales, pudiendo existir, en atención a las extraordinarias circunstancias que derivan de la pandemia, una relación directa de causa a efecto entre el incumplimiento de obligaciones preventivas y el riesgo cierto y concreto de afectación a los derechos fundamentales a la integridad física o a la vida; lo que, al margen de que tal hipótesis pudiera constatarse, justifica sobradamente la utilización del proceso preferente y sumario de tutela de los derechos fundamentales.

   Por ello, parece lógico, con independencia de la solución del fondo del asunto, que quien pretenda reclamar el cumplimiento de obligaciones preventivas ante el riesgo que supone, especialmente para el personal sanitario, la incidencia del COVID 19, pueda utilizar el procedimiento de tutela de derechos fundamentales para la protección del derecho a la salud, a la vida y a la integridad física de los empleados, sin que pueda considerarse que tal utilización sea abusiva o inadecuada, ya que, lo decisivo pues, a efectos de la adecuación del procedimiento, no es que la pretensión deducida esté correctamente fundada y deba ser estimada, sino que formalmente se sustancie como una pretensión de tutela, es decir, que se afirme por el demandante la existencia de una violación de un derecho fundamental. Así lo declaró el Tribunal Constitucional, al afirmar que "para deslindar el problema procesal y la cuestión de fondo, es preciso reconocer que basta con un planteamiento razonable de que la pretensión ejercitada versa sobre un derecho fundamental, lo que es bastante para dar al proceso el curso solicitado, con independencia de que posteriormente el análisis de la cuestión debatida conduzca o no al reconocimiento de la infracción del derecho constitucional invocado". Porque "si, ejercitándose una pretensión cualificada por la indicada fundamentación se niega el proceso, se está privando al que acciona de garantías jurisdiccionales de derechos o libertades fundamentales" ( STC 31/1984)".

   Hemos mantenido el mismo criterio en STS 18-01-2021 (Pleno), rec. 105/2021, donde reafirmamos que, la vulneración de las normas de prevención de riesgos laborales por parte de los deudores de seguridad, pueden vulnerar el derecho fundamental a la vida y a la integridad física y moral de los trabajadores, cuando se acredite que dichos incumplimientos pueden provocar riesgos graves y ciertos para la vida e integridad física y psíquica de los trabajadores.

4. Por consiguiente, no resulta posible compartir la afirmación del motivo de casación, según el cual la demanda incumplía el artículo 179.3 LRJS, pues, por el contrario, expresaba "los hechos constitutivos de la vulneración", consistentes en la insuficiencia de medios de protección, tal y como hemos precisado anteriormente en el fundamento de derecho segundo. La demanda identificó, del mismo modo, el derecho fundamental infringido ( art. 15 CE), precisando que, debido al incumplimiento de normas de prevención de riesgos laborales "se pone en riesgo la salud e incluso la vida de los funcionarios/as de la Ertzaintza", sin que, como ya se ha dicho, el artículo 179.3, en conexión con el artículo 183.1, LRJS, obligue a que en todos los casos se solicite indemnización (el precepto emplea al respecto la expresión "en su caso"), lo que es especialmente reseñable en el presente supuesto, en el que fueron notorias las dificultades que hubo inicialmente en los mercados internacionales para proveerse de los suficientes medios de protección.

   La consecuencia de lo razonado es que la sentencia recurrida no ha incumplido el artículo 179.4 LRJS, con independencia de que la sala del TSJ pudiera haber instado la subsanación de la demanda para clarificar su alcance. Y, en todo caso, no se generó indefensión a la Consejería de Seguridad del Gobierno Vasco, que conoció en todo momento qué lo pedido por el sindicato ERNE, tal y como revela su demanda, era la insuficiencia de los medios de protección facilitados y que dicha omisión arriesgaba la salud e incluso la vida de los afectados, al igual que sucedió en el supuesto examinado por STS 21-02-2021, rec. 105/2020.

   Debe tenerse en cuenta que, como ya dijera la STS 30 de junio de 2008 (rec. 138/2007), que cita el propio recurso de casación, "El rechazo de plano de las demandas ex. art. 179.4 (LRJS) y, en su caso, la declaración de inadecuación del procedimiento queda pues reservada a aquellos supuestos en que se aprecie inequívocamente, "prima facie", que la pretensión ejercitada queda de forma manifiesta fuera del ámbito de la modalidad procesal, bien porque en demanda no se alegue lesión alguna del derecho fundamental como exige el artículo 177.3 (LRJS) y se plantee únicamente un tema de legalidad ordinaria, o bien porque el acudimiento al proceso preferente y sumario del art. 175 (LRJS) se realice en fraude de ley. Pero la inadecuación, que debe declararse cuando proceda en instancia, puede ser soslayada en los recursos extraordinarios por razones de economía y celeridad procesal, cuando la Sala cuente con todos los elementos necesarios para dispensar tutela judicial efectiva sin causar indefensión a nadie."

   A subrayar la diferencia que existe, como hace ver esta sentencia, entre la instancia y, "por razones de economía y celeridad procesal", el recurso de casación. Exponente de lo anterior es el artículo 215 LRJS.

5. Lo hasta aquí razonado conduce a desestimar el cuarto motivo del recurso.

1. La recurrente articula un quinto motivo de casación, amparado en el art. 207.e LRJS, en el que se denuncia la infracción del artículo 181.2 LRJS y del artículo 217.2 LEC y de las reglas de la carga de la prueba, lo que habría generado indefensión, el recurso de casación insiste en que la sentencia introduce una causa de pedir no alegada y alega básicamente que, el sindicato demandante no aportó los indicios que exige el artículo 181.2 LRJS.

2. El Ministerio Fiscal interesa en su informe la desestimación del motivo, por cuanto la recurrente está planteando nuevamente la misma cuestión, planteada en los motivos segundo y cuarto, cuando dice que no se precisó vulneración alguna de un derecho fundamental y se abunda en que habría falta de acción.

3. La Sala va a desestimar el motivo por las mismas razones, que argumentamos en STS 18-02-2021, rec. 105/2020, puesto que, la cuarta pretensión de la demanda, reproducida reiteradamente más arriba, era extremadamente clara y no se causa indefensión a la recurrente, porque la sentencia recurrida estime lo pedido sobre este particular en la demanda.

En efecto, no están en juego las reglas de distribución de las reglas de la carga probatoria del artículo 181.2 LRJS y del artículo 217.2 LEC, ni tampoco los criterios de la "disponibilidad y facilidad probatoria" del artículo 217.7 LEC, lógicamente mayores en el caso de la Consejería del Gobierno Vasco que en el del sindicato demandante, tratándose, por el contrario, de una cuestión más sencilla, puesto que, la Consejería de Seguridad del Gobierno Vasco conocía el apartado cuarto del suplico de la demanda y lo que en él se pedía. En su defensa, aquella Consejería aportó unas pruebas documentales. Y de esas mismas pruebas documentales, la Sala de lo Social del TSJ del País Vasco extrae una clara conclusión, según la cual no ha quedado acreditado que lo pedido en el primer punto de la demanda "se haya cumplido en su integridad", conforme a lo solicitado en cada unidad o centro, razón por la que declara la obligación de la Consejería de Seguridad del Gobierno Vasco de suministrar los medios de protección, según se determina, entre otros, en el Protocolo del Ministerio de Sanidad de 8 de abril de 2020.

1. El GV articula un sexto motivo de casación, amparado en el art. 207.e LRJS, en el que denuncia la infracción del artículo 15 CE, en relación con los artículos 4.4, 14 y 16 LPRL y el apartado tercero de la Orden INT/226/2020.

Se apoya, a estos efectos, en la doctrina constitucional, según la cual, para considerar infringido el derecho a la integridad física del artículo 15 CE, el riesgo para la salud tiene que haber sido grave y cierto. Subraya, al efecto, que la sentencia no evalúa el riesgo y que se limita a declarar que hubo un desfase entre los medios de protección solicitados y los medios efectivamente suministrados. Para el recurso no hubo lesión del derecho fundamental reconocido en el artículo 15 CE pues no se ha acreditado que el riesgo se materializara y fuera grave, así como que no se ha acreditado incumplimiento alguno de los requerimientos preventivos.

El motivo se apoya, así mismo, en el Convenio núm. 155 de la Organización Internacional del Trabajo, referido a estándares de razonabilidad, y afirma que, no cualquier medida preventiva era exigible. Se detiene, a continuación, en las sucesivas notas informativas y versiones de los procedimientos de actuación para los servicios de prevención de riesgos laborales, así como a la intensa actividad desplegada por el Gobierno Vasco para hacerse con medios de protección, admitiendo que así lo reconoce la sentencia recurrida, en un contexto y en "unas condiciones de mercado absoluta y notoriamente excepcionales", lo que debería llevar a modular las exigencias preventivas, siendo criticable, según la recurrente, que la sentencia se limite a apreciar el mencionado desfase en el suministro. Cita el recurso determinados autos de la Sala Tercera de este Tribunal sobre si se puede reprochar a las administraciones una inactividad antijurídica.

El recurso menciona dos autos de 25 y 31 de marzo de 2020 de la Sala Tercera de este Tribunal, ambos en relación con personal sanitario, aunque el primero de ellos, de 25 de marzo de 2020, se limita a denegar las medidas cautelarísimas solicitadas y a tramitar las medidas cautelares, ya con audiencia de la parte demandada. Y, en el recurso en que se dictó el segundo (el rec. 91/2020), ya se dictado la STS (3ª) 1271/2020, 8 de octubre de 2020, declarando que "los profesionales sanitarios carecieron de los medios de protección necesarios lo cual supuso un serio riesgo para los derechos fundamentales que les reconoce el artículo 15 en relación con los artículos 43.1 y 40.2 de la Constitución", como recordamos en nuestra STS 17-02-2021, rec. 129/2020.

El motivo denuncia también la infracción del apartado tercero de la Orden INT/226/2020, de 15 de marzo, por la que se establecen criterios de actuación para las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en relación con el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

2. El Ministerio Fiscal interesa en su informe la estimación del recurso.

3. La Sala comparte con el Gobierno Vasco, que las circunstancias, producidas en los momentos iniciales de la crisis sanitaria para proveerse de las suficientes medidas de protección, fueron extremadamente complicadas y difíciles, lo que es admitido también por la sentencia recurrida, como reconoce el propio recurso de casación.

   Pero, precisamente por ello, resulta verdaderamente difícil rechazar la conclusión a la que llega la sentencia recurrida, según la cual, en los términos del artículo 4.4 LPRL, existió un "riesgo laboral grave e inminente", entendiendo por tal el que es "probable racionalmente que se materialice en un futuro inmediato". No se trata de que cualquier medida preventiva fuera exigible, sino de que, aunque se intentó, no se consiguió dotar a todos los centros y unidades de los medios de protección solicitados en la cuarta pretensión de la demanda, estimada por la sentencia recurrida, mencionando al respecto dicha sentencia los Protocolos del Ministerio de Sanidad y de Protección del Personal de la Ertzaintza.

   Dicha omisión, denunciada en la demanda, constituyó un grave riesgo para la vida y la integridad física de los ertzainas, tal y como resaltamos en STS 21-02-2021, rec. 129/2020, donde subrayamos que, a "la Sala no le cabe ninguna duda de que una hipotética omisión de los elementales deberes de prevención (no evaluación de riesgos, no realización de la actividad preventiva o no entrega de equipos de protección individual) ante la existencia de un riesgo constatado de producción cierta o potencial de un daño para la salud derivado del COVID 19 podría afectar, en función de las circunstancias en las que se produjera, a los derechos que protege el artículo 15 CE".

   Por otra parte, el apartado tercero de la Orden INT/226/2020 se ha tenido en cuenta la sentencia recurrida. En el mismo se reconoce, en primer lugar, que "los funcionarios policiales incluidos en el ámbito de aplicación de esta Instrucción, independientemente de su Cuerpo de pertenencia, tienen derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo", debiéndose observar al respecto, "las recomendaciones e instrucciones impartidas en cada caso por las Autoridades sanitarias en relación con la prevención de la transmisión del coronavirus COVID-19". Y, en segundo lugar, establece que "las Autoridades de las que dependan los Cuerpos de Policía de las Comunidades Autónomas ... adoptarán las medidas necesarias para que los equipos de trabajo de su personal involucrado en las actuaciones objeto de la presente regulación sean adecuados para garantizar su seguridad y salud en el cumplimiento de las funciones previstas". Dichas medidas, como ha quedado acreditado en la sentencia recurrida, no se alcanzaron plenamente, por lo que quedaron sin protección una parte de los ertzainas, que tenían derecho a la misma, lo que les provocó objetivamente grave riesgo para su vida y para su salud física.

4. Debe desestimarse, por tanto, el sexto motivo del recurso.

1. Se articula un séptimo motivo de casación, al amparo del art. 207.e LRJS, en el que se denuncia la infracción del artículo 15 CE, en relación con los artículos 4.4, 14 y 16 LPRL, del artículo 8.1 del Real Decreto 664/1997, de 12 de mayo, sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo, del apartado tercero de la Orden INT/226/2020 y del apartado segundo de la Orden SND/344/2020, de 15 de marzo.

2. El Ministerio Fiscal interesa en su informe la estimación del motivo.

3. En el tercer apartado del suplico de la demanda, promovida por ERTE, se pidió lo siguiente: -se imponga a la demandada hasta que se encuentre un tratamiento efectivo o la respectiva vacuna, y en la medida en que no lo esté cumpliendo, la obligación de practicar los test de covid-19 a aquellos funcionarios/as de la Ertzaintza indicados en la demanda y se realicen dichos test con la periodicidad que los conocimientos médicos aconsejen.

   Dicha pretensión fue desestimada por la sentencia recurrida, puesto que, en el momento de la vista ya se estaba cumpliendo por el GV, aun cuando considera que, el GV ha infringido su obligación en materia de prevención de riesgos laborales, entendiendo que el período de incumplimiento debe ser objeto de enjuiciamiento, toda vez que, durante dicho período se puso en riesgo grave la vida y la integridad física de los ertzainas. Consiguientemente, la sentencia recurrida precisa en el inciso final del fundamento de derecho cuarto que, "...en ese mismo orden de cosas y en relación a las medidas articuladas progresivamente por la demandada, no son las mismas las adoptadas, incluso las omitidas, en la primera quincena de abril, como las articuladas en la última del mes de mayo, cuando tiene lugar el acto del juicio; y además antes de la presentación de la demanda. No obstante, el enjuiciamiento ha de ser global en este litigio; pues como establece la sentencia del Tribunal Constitucional 67/1996, no siempre: "...que desaparecen de hecho los efectos prácticos del acto recurrido o se modifica por otras causas la situación por él originada puede decirse que, de manera automática, desaparecen, desde la perspectiva constitucional, las eventuales vulneraciones del derecho fundamental...". En consecuencia, analizaremos la conducta seguida por el GV desde la perspectiva constitucional/prevención que se reivindica y respecto a todo lo acontecido desde que se inicia el estado de alarma, y sin perjuicio de que también podamos evaluar la progresiva actuación administrativa".

4. La Sala considera que, si bien la tercera pretensión de la demanda fue desestimada, el Gobierno Vasco, de conformidad con el artículo 17.5 LRJS, tiene un interés legítimo en pretender que deje de constar en la sentencia recurrida que incurrió en incumplimientos, aunque en el momento de dictarse la sentencia ya no lo estuviera haciendo. De esa afirmación de que incurrió en incumplimientos resulta gravamen para el Gobierno Vasco ( artículo 17.5 LRJS), por lo que, excepcionalmente, y si llegamos a la conclusión de que tales incumplimientos no se produjeron, será posible excluir esas afirmaciones de la fundamentación de derecho de la sentencia recurrida, sin consecuencias y no llevadas a su fallo, por lo que su eventual supresión no se llevaría tampoco al fallo de la presente sentencia, tal y como mantuvimos en STS 18-02-2021, rec. 105/2020.

5. La sentencia recurrida concluye que, el GV no cumplió sus obligaciones preventivas en orden a los test de referencia, con base a su Auto de 17-04-2020, que hace referencia a las obligaciones que dimanan de los núms. 2, 6 y 7 del apartado primero de -parece que se quiere hacer referencia a esta orden, aunque no se explicita en la transcripción que realiza la sentencia recurrida- a la Orden INT/226/2020, de 15 de marzo.

   Se basa, así mismo, en el Protocolo de Vigilancia Epidemiológica de 12 de marzo del Departamento de Salud del Gobierno Vasco, mencionado en el hecho probado quinto de la sentencia recurrida, que contemplaba, según la sentencia recurrida, "la realización de estas pruebas", y que ya el día 24 de marzo el sindicato demandante pidió su extensión a todo el personal, reiterando ERNE su petición para la realización para la realización de pruebas de detección el 15 de abril y, es al día siguiente, coincidiendo con la solicitud de medidas cautelares de ese Sindicato, cuando la empresa decide extender esa actuación a una serie de supuestos. Aunque se desconoce el número exacto de agentes contagiados y en cuarentena en ese día, eran 177 y 81, los que respectivamente estaban en esa situación. De lo anterior, la sentencia recurrida extrae la conclusión de que la actividad preventiva del Gobierno Vasco no fue la debida, pues este discurrir cronológico demuestra que la conducta observada por el GV fue insuficiente para intentar preservar la salud del cuerpo policial, tal como era su obligación normativa desde un punto de vista preventivo y desde una perspectiva normalmente omisiva, concluyendo que se ha producido un número de contagios significativos, siendo revelador que no se hicieran test a los trabajadores reincorporados al servicio tras su alta médica, al igual que los ertzainas que estaban en cuarentena.

   En tercer lugar, la sentencia rechaza el argumento del Gobierno Vasco de que siempre ha seguido las directrices del Ministerio de Sanidad, entendiendo, entre otras cosas, que "podía haber comenzado a realizar por sí mismo las pruebas de detección referidas con independencia del criterio del Ministerio de Sanidad", subrayando, por otra parte, que dichas directrices carecen de carácter normativo.

   Finalmente, la sentencia recurrida menciona el Real Decreto 664/1997, de 12 de mayo, sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo. En otro fundamento de derecho, la sentencia recurrida, al hilo del Real Decreto 664/1997, de 12 de mayo, menciona la STJUE 30 de abril de 2020 (C-211/19).

6. La Sala no comparte, al igual que lo hicimos en STS 21-02-2021, rec. 105/2020, que, de las normas y protocolos en que se apoya en su fundamento de derecho quinto, se pueda extraer la conclusión de que el Gobierno Vasco no cumplió hasta el 16 de abril con "su obligación preventiva en orden a los test de referencia".

   No lo compartimos, porque de los núms. 2, 6 y 7 del apartado primero de la Orden INT/226/2020, de 15 de marzo, no cabe deducir que impongan tan específicas obligaciones, toda vez que el apartado primero se limita a regular los destinatarios y objeto de la Orden, así como los criterios de actuación de los servicios policiales y agentes de autoridad. Por su parte, los apartados cuarto y quinto de la Orden INT/226/2020, a que la sentencia hace indirecta referencia, regulan la ejecución de medidas de seguridad con ocasión de la declaración del estado de alarma y el régimen sancionador, sin tampoco mencionar en momento alguno la realización de test o pruebas.

   Tampoco puede deducirse del Protocolo de Vigilancia Epidemiológica de 12 de marzo del Departamento de Salud del Gobierno Vasco, mencionado en el hecho probado quinto, puesto que del mismo se desprende que el procedimiento de detección mediante prueba PRC debía hacerse "a quienes presentaran un cuadro clínico de infección respiratoria aguda y de cualquier gravedad", estableciendo, asimismo, "criterios de alta", respecto a las personas que hubieran dado positivo en la primera prueba de PCR, en el Anexo II, lo cual nos permite deducir que, el Protocolo no parecía imponer, en consecuencia, la realización de test generalizados.

   En tercer lugar, ha de recordarse que, durante la vigencia del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el Covid-19, las comunidades autónomas, aunque mantuvieran su gestión, tenían que respetar la dirección del Ministerio de Sanidad, en tanto que autoridad competente delegada (artículos 4 y 12). Concretamente, respecto de la protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo a la que tienen derecho los funcionarios policiales, el apartado tercero.1 de la Orden INT/226/2020 establece que "se observarán en todo caso las recomendaciones e instrucciones impartidas en cada caso por las Autoridades sanitarias en relación con la prevención de la transmisión del coronavirus Covid-19."

   Tampoco es posible extraer, en fin, del Real Decreto 664/1997, de 12 de mayo, sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo, tal y como advertimos en STS 18- 02-2021, rec. 105/2020, obligaciones tan específicas, a cuyos razonamientos nos remitimos.

   No está de más señalar que, cuando se dictó la sentencia recurrida, ni siquiera había entrado en vigor la Orden TES/1180/2020, de 4 de diciembre, por la que se adapta en función del progreso técnico el Real Decreto 664/1997, incorporando al derecho español la Directiva (UE) 2020/739 de la Comisión, de 3 de junio de 2020, por la que se modifica el anexo III de la Directiva 2000/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo que respecta a la inclusión del SARS-CoV-2 en la lista de agentes biológicos que son patógenos humanos conocidos, así como la Directiva (UE) 2019/1833 de la Comisión.

7. Por dichas razones, deben tenerse por no puestas en el fundamento de derecho quinto de la sentencia recurrida las referencias a que el GV no ha satisfecho la deuda de seguridad, contraída con los ertzainas, siempre desde el punto de vista de los test hasta el 16 de abril de 2020.

Por todo lo expuesto, oído el Ministerio Fiscal, vamos a desestimar el recurso de casación y confirmar la sentencia recurrida, salvo en lo relativo a las manifestaciones, contenidas en su fundamento de derecho quinto, referidas en el fundamento jurídico anterior, que se tienen por no puestas.