STS, 5 de Mayo de 2015

Con fecha 15 de diciembre de 2011, el Juzgado de lo Social nº 2 de Cádiz, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Estimo la demanda interpuesta por DOÑA contra MINISTERIO DE DEFENSA, PINEDA ORTEGA SUMINISTROS INDUSTRIALES S.L.; 1.-declarando que el cese es un despido improcedente, en situación de cesión ilegal ; se condena de modo solidario a ambas entidades como se ha indicado. 2.- Los salarios van hasta que reciban la sentencia y que sólo hasta hoy son 2.966,25 con responsabilidad solidaria de ambos demandados. 3.- El Ministerio en cinco días debe optar entre readmitirla como indefinida no fija, como se ha indicado, o indemnizarla con 2.046,71 euros.(Si opta por indemnizar, de este importe también con responsabilidad solidaria de PIORSA). De no optar en cinco días tras recibir la sentencia se entiende que eligen la readmisión."

Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: " PRIMERO.- La demandante es Lavandera con maquinaria; con 30 horas a la semana; el 12.8.11 no puede acceder a su opuesto de Trabajo en instalaciones militares del M°, al indicar este que su empresa PIORSA ya no realiza allí actividades al haberle resuelto el contrato de externalización. Tiene contrato de Trabajo con Pineda OSI SL del 1.0.09; por Obra de duración determinada, como lavandera y objeto Hasta la finalización de los trabajos de sus categoría en la Obra "Servicios de lavandería para dependencias varias n° del Expte NUM007 ; con prórroga del 1-1-2011. SEGUNDO.- En la reclamación Previa hecha al Ministerio de Defensa, del 6-9-11 hecha conjuntamente con otras 25 personas, se indica que han prestado servicios "para ese Ministerio a través de la empresa Pineda D Suministros Industriales S. L"..; la actora señala ahí como antigüedad 1-10-2009 y salario a efectos de despido de 23,73 euros al día, en el hecho tercero párrafo final se señala que: "prestan servicios sucediéndose diversas empresas concretamente Pineda OSI u UTE Piorsa y Sedena que vienen adjudicándoselos al que no se limitan a suministrar, mano de obra lo cual es determinante de una cesión ilegal de trabajadores, por concurrir los requisitos del art 43 del Estatuto de los Trabajadores , bajo las órdenes, organización y dependencia directa de dicho Ministerio. En su punto TERCERO se añade que esas empresa:":::no son empresas de empleo temporal pero han venido actuando, en este caso, como meras empresas cedentes de mano de obra". TERCERO.- Prestaba servicios en el TERCIO de la Armada (TEAR); no tenía nadie que como Encargado dirigiese su trabajo; realizaba sus funciones, con otra persona no militar y con Un soldado y un Cabo; estos dos realizaban idéntica actividad que la de la demandante. La actora estaba de 8 a 14 y aquellos de 7,45 a 14,45 horas. El Ministerio es el único que suministra, desde la Carraca: detergente, lejías, quitamanchas de grasas, suavizante, bayetas. En la época de vacaciones se conjuntaban los cuatro para turnarse, generalmente: Una persona, personal "militar" y una que fuese "Civil". Era una actividad repetitiva que no precisa órdenes a diario. CUARTO .- Una Encargada de la empresa PIORSA (Apellidada Lebrero, "Paqui") estaba al tanto de las actividades del personal que hacía funciones de limpieza. Nunca acudía a la sección de lavandería. La demandante no recibía materiales de PIORSA para su trabajo. QUINTO .- A.- Hay Pliego de Prescripciones Técnicas para el Servicios de Lavandería para Dependencias Varias (Doctal del M°) de 24.6.2010 con No de expediente NUM008 y Contrato de servicios de 17-11-2010. B.- El BOE del 25-8-11 pág 84751, anuncia resoluciones de contratos con Pineda Ortega S. Ind. S.L.; UTE PIORSA SL- SEDENA SL; Pineda O. Naval del Sur SA; Pineda O Reparaciones S.L. por Acuerdo de fecha 11 de agosto de 2011. C.- Ahí aparece el n° de expediente indicado, que es el que figura en el Contrato de Trabajo. SEXTO.- Hubo una baja en la TGSS con fecha 30.9.11 pero se encuentra en regularización de error. SÉPTIMO .- El Convenio de Hostelería se publica en el BOP de Cádiz del 3.6.10; Su ámbito Funcional "todas la empresas dedicadas a la Hostelería". OCTAVO.- Desde el cese no ha estado en I temporal; y no ha tenido trabajo equivalente al que ha dejado de hacer con Pineda-Ministerio de D."

Contra la anterior sentencia, la representación letrada del MINISTERIO DE DEFENSA formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Sevilla, dictó sentencia en fecha 5 de junio de 2013, recurso 2183/2012 , en la que consta el siguiente fallo: "Con estimación del recurso de suplicación formulado por el MINISTERIO DE DEFENSA y revocamos parcialmente la sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de los de Cádiz, autos 779/11, promovidos por Dña. Estefanía , contra el Ministerio de Defensa, Pineda Ortega Suministros Industriales, S.L., absolviendo al Ministerio de las pretensiones deducidas en su contra y manteniendo el resto de pronunciamientos."

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Sevilla, el letrado D. Francisco Javier García Marichal, en nombre y representación de Dª Estefanía , interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó ante esta Sala mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Sevilla, el 20 de marzo de 2013, recurso 1918/2012 .

Se admitió a trámite el recurso y, tras ser impugnado por el ABOGADO DEL ESTADO en la representación que ostenta, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de desestimar el recurso interpuesto

Se señaló para la votación y fallo el día 29 de abril de 2015, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

1.- El Juzgado de lo Social número 2 de los de Cádiz dictó sentencia el 15 de diciembre de 2011 , autos número 779/2011, estimando la demanda formulada por DOÑA Estefanía contra el MINISTERIO DE DEFENSA y PINEDA ORTEGA SUMINISTROS INDUSTRIALES SL -PIORSA- sobre despido, declarando que el cese es un despido improcedente en situación de cesión ilegal, condenando de forma solidaria a las demandadas a que, en plazo de cinco días, opten entre readmitir a la actora, como indefinida no fija, o indemnizarla con 2.046Ž71 E, siendo los salarios hasta que reciban la sentencia responsabilidad solidaria de ambos demandados, ascendiendo al día de hoy a 2.046,71 €.

Tal y como resulta de dicha sentencia, la actora tenía suscrito contrato de trabajo con PIORSA, prestando servicios en el Ministerio de Defensa, Tercio de la Armada, como lavandera con maquinaria, 30 horas a la semana, no había encargado que dirigiese su trabajo, realizaba sus funciones con otra persona no militar y con un soldado y un cabo, realizando estos últimos idéntica actividad que la actora. Su horario era de 8 a 14 H y los otros tres trabajadores de 7Ž45 a 14Ž45 H. El Ministerio suministraba, desde La Carraca, detergente, lejía, quitamanchas de grasas, suavizante, bayetas... no recibiendo materiales de PIORSA para su trabajo. En la época de vacaciones los cuatro trabajadores se turnaban, quedando generalmente, una persona militar y una civil. La encargada de PIORSA estaba al tanto de las actividades del personal que hacía funciones de limpieza en el Ministerio, si bien nunca acudía a la sección de lavandería. El 12 de agosto de 2011 no puede acceder a su puesto de trabajo en las instalaciones del Ministerio de Defensa, indicándole que la empresa PIORSA ya no realiza allí sus actividades, al haberse resuelto el contrato que tenía con el Ministerio.

2. - Recurrida en suplicación por el MINISTERIO DE DEFENSA, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, dictó sentencia el 5 de junio de 2013, recurso número 2183/2012 , estimando el recurso formulado y revocando en parte la sentencia impugnada, absolvió al Ministerio de las pretensiones contenidas en la demanda en su contra formulada.

   La sentencia entendió que no procede declarar la nulidad de la sentencia de instancia -solicitada por el recurrente invocando dos motivos, formulados al amparo del artículo 191 a) de la LPL (debió decir 193 a) LRJS ): a) La demanda no contiene hecho alguno referente a la cesión ilegal. b) La sentencia sustenta la condena del Ministerio de Defensa en lo razonado en los fundamentos de derecho primero y segundo, en los que se hace constar la existencia de cesión ilegal, hecho no alegado en la demanda- ya que no ha resultado infringido el precepto invocado, ni se ha producido indefensión y la sentencia contiene todos los pronunciamientos que dan una respuesta a lo que constituye el objeto del proceso. La sentencia continúa razonando que no ha existido cesión ilegal de trabajadores ya que, en primer lugar, el contrato suscrito por las partes tenía un objeto cierto y real, no limitándose a la puesta a disposición de la mano de obra; en segundo lugar, la empresa cedente es una empresa real y, por último, la cedente cuenta con una organización propia y estable para el desarrollo de su actividad.

3. - Contra dicha sentencia se interpuso por DOÑA Estefanía recurso de casación para la unificación de doctrina, aportando, como sentencia contradictoria, la dictada por la misma la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, el 20 de marzo de 2013, recurso número 1918/2012 .

   La parte recurrida MINISTERIO DE DEFENSA ha impugnado el recurso, habiendo informado el Ministerio Fiscal que no existe contradicción entre las sentencias enfrentadas, por lo que el recurso ha de ser desestimado.

1.- Procede el examen de la sentencia de contraste para determinar si concurre el requisito de la contradicción, tal y como lo formula el artículo 219 de la LRJS , que supone que ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, las sentencias comparadas han llegado a pronunciamientos distintos.

2. - La sentencia de contraste, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, el 20 de marzo de 2013, recurso número 1918/2012 , desestimó el recurso de suplicación interpuesto por la Abogacía del Estado, en nombre y representación del MINISTERIO DE DEFENSA, confirmando la sentencia impugnada.

   Consta en dicha sentencia que la actora, Doña Francisca , tenía suscrito contrato de trabajo con PIORSA, prestando servicios en el Ministerio de Defensa, Tercio de la Armada, como lavandera, siendo proporcionados todos los bienes muebles para la prestación de servicios por el Ministerio de Defensa, recibiendo la mayoría de las órdenes e instrucciones de los funcionarios del citado Ministerio. El 12 de agosto de 2011 no puede acceder a su puesto de trabajo en las instalaciones del Ministerio de Defensa, indicándole que la empresa PIORSA ya no realiza allí sus actividades, al haberse resuelto el contrato que tenía con el Ministerio.

   La sentencia entendió que no procede declarar la nulidad de la sentencia de instancia, solicitada por el recurrente, ya que no han resultado vulnerados los preceptos procesales invocados por la recurrente, en los dos motivos del recurso, formulados al amparo del artículo 191 a) LPL . En efecto, no se ha vulnerado el artículo 24.1 de la Constitución, ni el 80.1 LPL , ni los artículos 218 y 400 LEC , ya que la demanda contenía hechos suficientes pues, aunque no invocaba expresamente la cesión ilegal, la misma resultaba de lo solicitado en la demanda, a saber, la condena del Ministerio de Defensa, por lo que no se ha causado indefensión a la parte. Continúa razonando que la sentencia no resulta incongruente porque en el suplico de la demanda se solicita que se declare su despido nulo o improcedente y la sentencia se pronuncia en este último sentido, añadiendo que desde la reclamación previa conocía el Ministerio el motivo por el que se le citaba a juicio, por lo que procede la desestimación del recurso formulado.

3. - Entre la sentencia recurrida y la de contraste concurren las identidades exigidas por el artículo 219 de la LRJS . En efecto, en ambos supuestos se trata de trabajadoras que han sido contratadas por PIORSA, como lavanderas, prestando servicios en el Ministerio de Defensa, Tercio de la Armada, siendo proporcionados todos los bienes muebles para la prestación de servicios por el Ministerio de Defensa, recibiendo la mayoría de las órdenes e instrucciones de los funcionarios del citado Ministerio, no pudiendo acceder el 12 de agosto de 2011 a su puesto de trabajo en las instalaciones del Ministerio de Defensa, indicándoles que la empresa PIORSA ya no realiza allí sus actividades, al haberse resuelto el contrato que tenía con el Ministerio, habiendo llegado las sentencias comparadas a resultados contradictorios. En tanto la recurrida concluye que no hay cesión ilegal de mano de obra y, por lo tanto, absuelve al Ministerio de Defensa de la demanda de despido, la de contraste desestima el recurso formulado por el citado Ministerio, con lo que queda firme la sentencia de instancia que había declarado la existencia de cesión ilegal y condenado a las consecuencias del despido improcedente al Ministerio de Defensa y a la empresa PIORSA.

   Concurre en las sentencias comparadas una peculiar circunstancia que es preciso poner de relieve. En efecto, en ambos supuestos la sentencia de instancia había declarado la existencia de cesión ilegal de trabajadores entre el Ministerio de Defensa y PIORSA, la improcedencia del despido y la condena solidaria a las demandadas. En los dos supuestos había recurrido en suplicación el Abogado del Estado, en representación y defensa del Ministerio de Defensa, formulando idénticos motivos. A saber, al amparo del artículo 191 a) LPL -debió decir 193 a) LRJS - denuncia vulneración de preceptos procesales, en concreto de los artículos 80.1 c) LPL (debió decir LRJS), 400 y 218 LEC, así como del artículo 24.1 de la Constitución , interesando se declare la nulidad de la sentencia y se dicte una nueva por el Juzgado, con absolución del Ministerio, sin formular ningún motivo referente a la cuestión de fondo, en concreto, si había existido cesión ilegal de trabajadores entre las codemandadas. Ambas sentencias rechazan los dos motivos procesales formulados, limitándose la de contraste a desestimar el recurso, en tanto la recurrida procede a analizar si existe o no cesión ilegal -extremo respecto al que no se había articulado ningún motivo por la recurrente- concluyendo que no ha existido cesión ilegal y absolviendo al Ministerio de Defensa, tras estimar el recurso.

   A la vista de tales datos forzoso es concluir que concurren las identidades exigidas por el artículo 219 de la LRJS por lo que, habiéndose cumplido los requisitos establecidos en el artículo 224 de dicho texto legal , procede entrar a conocer del fondo del asunto.

1.- El recurrente alega que la sentencia recurrida ha incurrido en quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, habiéndose producido indefensión a la parte, todo ello en relación con lo dispuesto en el artículo 218.1 LEC , 193 b) LRJS y artículo 24.1 de la Constitución , habiendo incurrido en incongruencia.

En esencia alega que la sentencia impugnada entra a examinar si se ha producido o no cesión ilegal de trabajadores, procediendo a examinar si concurren los requisitos exigidos por el artículo 43.2 ET , sin que esa cuestión material, de fondo, haya sido planteada por la recurrente en suplicación.

2. - Esta Sala se ha pronunciado sobre la incongruencia de las sentencias, entre otras resoluciones, en el auto de 26 de marzo de 2014, recurso 11/2013, en los términos siguientes: "Sobre el vicio procesal de incongruencia y su incidencia en el derecho a la tutela judicial efectiva, la jurisprudencia constitucional ha declarado, -- entre las mas recientes, en la STC 169/2013 de 7 de octubre --, que «Se trata ...de una resolución judicial que no es congruente con las pretensiones deducidas oportunamente en el pleito. En consecuencia, utilizando los términos de la STC 142/1987, de 23 de julio ..., no se ha satisfecho el deber judicial de respuesta adecuada y congruente, consistente en el respeto a los hechos que determinan la causa petendi, de tal modo que sólo ellos, junto con la norma que les sea correctamente aplicable, sean los que sustenten el fallo. Según establecimos desde nuestras Sentencias iniciales, como la STC 20/1982, de 5 de mayo ..., la congruencia o incongruencia de una Sentencia ha de estimarse mediante la confrontación de la parte dispositiva con los términos en que en las demandas o en los escritos fundamentales del pleito se configuran las acciones o las excepciones ejercitadas. En suma, la prohibición de incongruencia extra petita impide al Juez o Tribunal alterar o modificar los términos del debate judicial, debiéndose ajustar al objeto del proceso, sin omitir la decisión sobre el tema propuesto por la parte, ni, por ello, pronunciarse sobre cuestión no alegada ni discutida, porque ello supone violar el principio de contradicción procesal en cuanto no se da a la parte la oportunidad de oponerse o discutir sobre el punto o puntos que sólo, y no antes, se deciden inaudita parte en la Sentencia. Como dijera la STC 29/1999, de 8 de marzo , la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos y fundamentos jurídicos que sustentan la pretensión» y que «En la medida, pues, en que la incorrección técnico-procesal incide en el derecho fundamental habrá que decidir sobre la vulneración que se denuncia en el recurso de amparo, vulneración que es ... claramente apreciable en este asunto, al haberse sustraído a la parte la posibilidad de contradecir u oponerse a una decisión sobre un tema no propuesto, siendo indudable la disparidad del contenido de la Sentencia con la petición concreta formulada en el recurso».

3. - En el asunto examinado el recurrente, Ministerio de Defensa, en el recurso de suplicación planteó dos únicos motivos, de carácter procesal, formulados al amparo del artículo 191 a) LPL (debió decir 193 a) LRJS ) y la sentencia impugnada, sin que se hubiera formulado motivo alguno al respecto, procedió a examinar si concurrían los requisitos para apreciar la existencia de cesión ilegal de trabajadores, a tenor del artículo 43.2 ET , concluyendo que no existía tal cesión, estimando el recurso y absolviendo al Ministerio de Defensa de las pretensiones contenidas en la demanda en su contra formulada.

La aplicación de la doctrina anteriormente consignada al presente caso, al haberse sustraído a la parte recurrida la posibilidad de contradecir u oponerse a una decisión sobre un tema no propuesto en el recurso, con la posible incidencia en la resolución adoptada en la sentencia, obliga a decretar la nulidad de parte de la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, en fecha 5 de junio de 2013, recurso 2183/2012 , en concreto a partir de "y así, según la sentencia de esta Sala ya citada, debe analizarse si ha existido entre las empresas demandadas una descentralización productiva, que es una practica lícita que puede llevarse a cabo por el outsourcing o por el help desk, o si ha existido una cesión ilegal de trabajadores De conformidad con el artículo 43.2 del Estatuto de los Trabajadores "en todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en el presente artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cendente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario...".

La parte formula un segundo motivo "ad cautelam" que no procede examinar, al haber sido estimado el primero, en los términos anteriormente consignados.

Por todo lo razonado, procede la estimación del recurso formulado y decretar la nulidad de parte de la sentencia impugnada, en los términos señalados en el fundamento de derecho tercero. No procede la imposición de costas, a tenor de lo establecido en el artículo 235.1 LRJS .

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.