SENTENCIA nº 12 DE 2012 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - SALA DE JUSTICIA, 19 de Junio de 2012

Fecha19 Junio 2012

SENTENCIA

En Madrid, a diecinueve de junio de dos mil doce.

La Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, integrada por los Excmos. Sres. al margen referenciados, ha visto el presente recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 16 de marzo de 2010, dictada por la Consejera de Cuentas del Departamento Primero de la Sección de Enjuiciamiento en los autos del procedimiento de reintegro por alcance nº A-66/06.

Han sido parte en el presente recurso, como apelantes Dª LAURA SÁNCHEZ DÍAZ, Letrada de Dª María Luisa A. D. y de D. Julián Felipe M. P., D. SALVADOR GUERRERO PALOMARES, Letrado, en nombre y representación de D. José Luis T. M., D. ANTONIO PUYOL RUIZ, Procurador, en nombre y representación de Dª María Dolores M. B. y de D. Modesto P. C-C., D. Esteban G. L. y D. Antonio C. R., D. ALBERTO G. M., en su propio nombre y derecho y D. AGUSTÍN SANZ ARROYO, en nombre y representación de D. Juan Antonio R. N. y como apelados D. ENRIQUE SÁNCHEZ GONZÁLEZ, Letrado del Ayuntamiento de Marbella y el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Excmo. Sr. Consejero de Cuentas D. Rafael María Corona Martín, quien previa deliberación y votación, expresa la decisión de la Sala, de conformidad con los siguientes:

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El 16 de marzo de 2010, la Excma. Sra. Consejera de Cuentas del Departamento Primero de la Sección de Enjuiciamiento dictó sentencia en el Procedimiento de Reintegro por Alcance nºA-66/06 en cuyo fallo se acuerda:

“Se estiman parcialmente las demandas de responsabilidad contable por alcance interpuestas por el Ayuntamiento de Marbella en fechas 17 de abril de 2008 y 10 de diciembre de 2008, a las que se adhirió el Ministerio Fiscal, y se formulan en su virtud, los siguientes pronunciamientos:

“1º) Se cifra en DOCE MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y UN MIL SESENTA Y SEIS EUROS CON TREINTA Y NUEVE CÉNTIMOS (12.731.066,39 €) el principal de los perjuicios ocasionados a los caudales públicos de la Sociedad Municipal “Gerencia de Compras y Contratación Marbella, S.L.”, constitutivos de alcance.

  1. ) Se declara responsables contables directos de dicho alcance por la suma de CIENTO DIEZ MIL SEISCIENTOS SETENTA Y NUEVE EUROS CON NOVENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (110.679,99 euros) a Doña María Dolores M. B., a Doña María Luisa A. D., a Don Alberto G. M. y a Don Antonio C. R., a los que se condena al pago de dicha cifra, así como al pago de los intereses devengados hasta la completa ejecución de esta sentencia y que a día de hoy ascienden a la cantidad de CUARENTA Y SIETE MIL CIENTO NOVENTA Y DOS EUROS CON SETENTA Y DOS CÉNTIMOS (47.192,72€).

  2. ) Se declara responsables contables directos de ese mismo alcance por la suma restante de DOCE MILLONES SEISCIENTOS VEINTE MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y SEIS EUROS CON CUARENTA CÉNTIMOS (12.620.386,40 euros) a Don Francisco Javier L. B., a Don José Luís T. M., a Don Alberto G. M. y a Don Antonio C. R., a los que se condena al pago de dicha cifra, así como al pago de los intereses devengados hasta la completa ejecución de esta sentencia y que a día de hoy ascienden a la cantidad de CUATRO MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y DOS EUROS CON OCHENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (4.956.472,83).

  3. ) Se cifra en CIENTO CUATRO MIL CUATROCIENTOS OCHO EUROS CON SETENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (104.408,79 €) el principal de los perjuicios ocasionados a los caudales públicos de la Sociedad Municipal “Planeamiento 2000, S.L.”, constitutivos de alcance.

  4. ) Se declara responsables contables directos de dicho alcance por la suma total del mismo a Don Julián Felipe M. P., Don Modesto P. C-C., Don Esteban G. L., y Don Juan Antonio R. N., a los que se condena al pago de la citada suma de CIENTO CUATRO MIL CUATROCIENTOS OCHO EUROS CON SETENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (104.408,79 €) de principal, así como al pago de los intereses devengados hasta la completa ejecución de esta Sentencia y que a día de hoy ascienden a la cantidad de SESENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS VEINTISIETE EUROS CON TRECE CÉNTIMOS (64.227,13€).

  5. ) Respecto al pago de las costas procesales, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 71, apartado 4, letra g), de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas en relación con el artículo 394, apartado 2, de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil no se hace expresa imposición, al haberse estimado parcialmente las pretensiones del Ayuntamiento de Marbella, debiendo abonar cada parte las suyas y las comunes por mitad.

  6. ) El importe del alcance deberá contraerse en la correspondiente cuenta del organismo perjudicado.”

SEGUNDO

Esta sentencia contiene los siguientes hechos probados:

“PRIMERO.-

La sociedad mercantil “Gerencia de Compras y Contratación Marbella, S.L.”, aparece inscrita en el Registro de la Propiedad de Málaga, al Tomo 2519, Sección 8, Libro 1.432, Hoja MA-41.464. La sociedad fue constituida el 17 de febrero de 2000, y en ella se integraron “Central de Servicios Locales, S.L.” “Patrimonio Local, S.L.” y “Activos Locales, S.L.” nombrándose miembros del Consejo de Administración a Doña María Dolores M. B., presidenta, a Doña María Luisa A. D., vocal y a Don Alberto G. M., secretario. En reunión del Consejo de Administración, celebrada el 16 de marzo de 2000, se acordó nombrar a Don Antonio C. R., gerente.

SEGUNDO

En Junta Universal de Socios, en sesión celebrada el 24 de julio de 2000, se modificaron los Estatutos Sociales con objeto de adecuar los mismos al ámbito y normas de actuación del Ayuntamiento de Marbella, siendo el objeto de la sociedad “la prestación de servicios y obras de competencia municipal del Ayuntamiento de Marbella” (folios 216 a 235 de la pieza separada de prueba de Doña María Dolores M. B.).

TERCERO

En Junta Universal de Socios, en sesión celebrada el 15 de noviembre de 2000, se nombra un nuevo Consejo de Administración, siendo nombrado presidente, Don Francisco Javier L. B., vocal, Don José Luis T. M. y secretario, Don Alberto G. M. (folios 237 a 241 de la pieza separada de prueba de Doña María Dolores M. B.).

CUARTO

La Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Marbella en sesión celebrada el 15 de septiembre de 2000, adoptó entre otros, el siguiente acuerdo:

“Moción que presenta el Grupo independiente liberal G.I.L. a través de la Alcaldía, a la consideración de la Comisión Municipal de Gobierno.- Seguidamente se da cuenta de la moción del siguiente tenor literal: “El Ayuntamiento de Marbella, en ejecución de sus planes de actuación e inversiones, encomendó la gestión, adjudicación y contratación de distintos proyectos técnicos y obras públicas necesarias para el desarrollo de la ciudad, a la Sociedad Municipal “Contratas 2000, S.L.”. Que la actividad que esta Sociedad Municipal ha desarrollado, está dentro de las competencias municipales y constituye su objeto social, por tanto, todas las obligaciones asumidas frente a terceros, lo son por expreso mandato del Ayuntamiento. Considerando que cada vez que la Sociedad Municipal Contratas 2000, S.L., asumía una obligación frente a terceros, la asumía en gestión de servicios de competencia municipal; y por lo tanto, las obligaciones de pago contraídas por ésta, se satisfacían mediante transferencias de capital contenidas en los Presupuestos Municipales. Ante el cese de la actividad de la Sociedad Municipal Contratas 2000, S.L., se solicita de la consideración y aprobación de la Comisión Municipal de Gobierno: Que el

.I. Ayuntamiento de Marbella, previo análisis y de conformidad por la Oficina Técnica Municipal de Obras y Urbanismo de las prestaciones realizadas, asuma las obligaciones de pago a terceros en nombre de la misma, y que éstas se gestionen a través de la Sociedad Municipal “Gerencia de Compras y Contratación Marbella, S.L.”, financiadas mediante transferencias de capital contenida en el vigente Presupuesto de Gastos Ordinarios o en su caso, mediante la habilitación de los créditos extraordinarios necesarios. Y la Comisión de Gobierno, por unanimidad, ACUERDA, aprobar la moción anteriormente meritada”. (folio 196 de las actuaciones previas).

QUINTO

Desde el 15 de septiembre de 2000, la sociedad “Gerencia de Compras y Contratación Marbella, S.L.” asumió todas las obligaciones de pago a terceros y que estos pagos se gestionaran a través de la indicada Sociedad Municipal, mediante transferencia de capital del Ayuntamiento.

SEXTO

La sociedad mercantil “Planeamiento 2000, S.L.” figura inscrita en el Registro Mercantil de Málaga al Tomo 1.192, Libro 105, Hoja MA-4.648 y se constituyó el 14 de febrero de 1992, siendo el objeto de la sociedad “servicios de asesoramiento técnico y legal para la redacción y confección de los documentos que integraron la revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Marbella. Servicios de asesoramiento técnico y legal a la formación de Convenios Urbanísticos y servicios de asistencia técnica y legal a la gestión urbanística” (folios 56 y 45 de las actuaciones previas).

SÉPTIMO

En Junta General Universal de socios celebrada el 14 de febrero de 1992, se encomendó la Administración de la sociedad al Consejo de Administración integrado por Don Pedro R. Z.; presidente, Don Antonio A. C., vocal; Don José Luís S. S., secretario y Don Juan Antonio R. N., gerente (folios 41 a 43 de las actuaciones previas).

OCTAVO

En Junta General Extraordinaria de socios, en sesión de fecha 26 de abril de 1995, se modificaron los estatutos sociales y se acordó otorgar poder especial pero tan amplio y bastante como en derecho se requiriese a favor de Don Julián Felipe M. P., presidente, Don Esteban G. L., vocal y Don Modesto P. C-C., secretario (folios 56 a 66 de las actuaciones previas).

NOVENO

En la gestión económico-financiera de las sociedades municipales “Gerencia de Compras y Contratación Marbella, S.L.” y “Planeamiento 2000, S.L.”, se han apreciado diversas irregularidades puestas de manifiesto en el Informe de Fiscalización del Ayuntamiento de Marbella y sus Sociedades mercantiles participadas, ejercicios 2000-2001, aprobado por el Pleno del Tribunal de Cuentas, en sesión de 22 de diciembre de 2004. Dichas irregularidades se recogen en el apartado 5.8 y, según la liquidación provisional practicada por el Delegado Instructor, el 28 de marzo de 2007, son las siguientes (folios 12 a 21 de la pieza del procedimiento de reintegro):

  1. Presunto alcance en los fondos públicos de la Sociedad “Gerencia de Compras y Contratación Marbella S.L.”:

    - Cuantía total del presunto alcance detectado: 13.728.186,23 euros de principal, más 3.700.890,20 euros de intereses legales hasta la fecha de la liquidación provisional.

    - Cuantía de dicho alcance presuntamente imputable, por responsabilidad contable directa, a Doña María Dolores M. B., Doña María Luisa A. D., Don Antonio C. R. y Don Alberto G. M.: 110.679,99 euros de principal y 29.837,48 euros de intereses legales hasta la fecha de la liquidación provisional.

    - Cuantía de dicho alcance presuntamente imputable, por responsabilidad contable directa, a Don Antonio C. R., Don Alberto G. M., Don Francisco Javier L. B. y Don José Luis T. M.: 13.617.506,24 euros de principal y 3.671.052,72 euros de intereses legales hasta la fecha de la liquidación provisional.

  2. Presunto alcance en los fondos públicos de la Sociedad “Planeamiento 2000, S.L” :104.408,78 euros de principal y 28.146,87 euros de intereses legales hasta la fecha de la liquidación provisional. El citado alcance se imputó, por responsabilidad contable directa, a Don Julián Felipe M. P., Don Modesto P. C-C., Don Esteban G. L. y Don Juan Antonio R. N..

DÉCIMO

El Ayuntamiento de Marbella a través de la sociedad “Contratas 2000, S.L.”, suscribió entre octubre de 1996 y el ejercicio 1999 un total de veinticinco contratos de prestación de servicios con empresas vinculadas al arquitecto Don Carlos M. G., para la elaboración de setenta y tres proyectos de obras. Varios de ellos recogían denominaciones genéricas, sin establecer la obra concreta a que se referían. Los contratos fueron formalizados por Don José Luís J. J., gerente de “Contratas 2000, S.L.” por una parte y, por otra, por Don Carlos M. G..

En los contratos se establecía que el abono de una parte de los honorarios se realizase a medida que se fueran entregando los proyectos y, de otra parte, en función de las certificaciones de obra. Sin embargo, todas estas cantidades se consideraban anticipos que se irían deduciendo proporcional y paulatinamente conforme se facturasen los trabajos que se realizaban al finalizar cada encargo completo. Los honorarios se fueron abonando por “Contratas 2000, S.L.”, en efectivo, según consta en la contabilidad, hasta un total de 27.986.128,64 €, disponiéndose únicamente de recibos acreditativos de que las empresas del grupo del arquitecto Sr. M. G. percibían esos fondos.

Como se ha indicado anteriormente, la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Marbella, en sesión de 15 de septiembre de 2000, acordó que todas las obligaciones de pago a terceros de “Contratas 2000, S.L.”, se gestionasen a través de “Gerencia de Compras y Contratación Marbella, S.L.” financiándose mediante transferencias de capital, o en su caso, mediante la habilitación de los créditos extraordinarios necesarios y ese mismo día se firmó un acuerdo entre Don Julián Felipe M. P., en representación del Ayuntamiento en calidad de Alcalde accidental, Don Antonio C. R. en nombre de “Gerencia de Compras y Contratación Marbella, S.L.”, como gerente, y Don Carlos M. G., señalándose que “Gerencia de Compras y Contratación Marbella, S.L.” asumiría todas las obligaciones por cuenta de “Contratas 2000, S.L.” (folios 207 a 211 de las actuaciones previas).

La sociedad “Contratas 2000, S.L.” abonó a dicho grupo de empresas un total de 27.986.128,64 €; esta irregularidad ya ha sido analizada en el procedimiento de reintegro por alcance nº 15/07 en el que se dictó sentencia el día 30 de diciembre de 2008.

La sociedad “Gerencias de Compras y Contratación Marbella, S.L.” ha abonado al grupo de empresas vinculadas a Don Carlos M. G. un total de 13.728.186,23 €, según se hace constar en el epígrafe 5.8. del Informe de Fiscalización, en el que se recoge la relación de los proyectos y empresas adjudicadas, así como los honorarios totales a percibir y los satisfechos por la Sociedad Municipal a los que se ha hecho referencia: Fecha contrato Proyecto Presupuesto Honorarios 7,5% más IVA GCCM, S.L.

6/11/96 Edificio Tenencia de Alcaldía Puerto Banús 1.442.429,05 125.491,33 41.349,63

6/11/96 Polideportivo San Pedro Alcántara 3.846.477,47 334.643,54 124.289,30

6/11/96 Obras de La Ermita 3.044.727,32 264.926,14 48.561,78

6/11/96 Remodelación del Palacio de Ferias y Congresos 5.128.436,29 446.191,39 91.594,24

2/01/97 Cubrición de cantera 2.804.683,09 244.010,91 111.788,25

2/01/97 Señalización vertical y horizontal 5.449.136,35 474.078,35 197.612,78

2/01/97 Proyecto Las Albarizas 28.047.431,88 2.440.109,14 985.659,85

12/03/97 Complejo Residencial Banana 12.821.811,93 1.115.478,47 532.496,72

12/03/97 Parque Industrial La Mina 6.571.286,05 571.682,71 211.075,45

24/07/97 Edificio Mancomunidad 2.083.528,66 181.265,25 91.113,44

24/07/97 Boulevard Ricardo Soriano 3.606.072,63 313.728,32 139.434,81

24/07/97 Urbanización N-340 Marbella a S. Pedro 2.804.683,09 244.010,91 117.798,37

6/09/97 Isla Artificial 26.444.532,59 2.300.674,34 786.123,83

6/09/97 Paseo de Ribera 3.205.437,96 278.869,62 122.606,47

6/09/97 Plaza Ajardinada Molinos Viento 10.016.888,44 871.467,55 450.759,08

14/09/97 Parque Tecnológico 6.010.121,04 522.880,53 192.323,87

14/09/97 Jardinería y Riego 6.811.510,58 592.597,93 231.990,67

14/09/97 Centro de Ocio y Multimedia 8.013.534,79 697.174,04 420.708,47

2/01/98 Avenida Jaime de Mora 4.808.096,84 418.304,42 201.940,07

2/01/99 Escuela de Idiomas 641.099,61 55.773,92 31.733,44

TOTAL PROYECTOS CON EAM 218.528.301,67 19.011.936,10 5.130.960,52

2/10/97 Anteproyecto de Helipuerto 2.003.173,34 174.293,51 48.080,97

2/10/97 Parque Rey Fhad 2.404.048,42 209.152,21 52.889,07

8/07/99 Anteproyecto de Hipódromo 1.602.298,27 139.434,81 109.384,20

8/07/99 Proyecto Residencia Bosnios 1.602.298,27 139.434,81 49.282,99

TOTAL PROYECTOS CON PCM 7.611.818,30 662.315,34 259.637,23

20/11/96 Centro Hotelero 22.838.459,97 1.986.946,02 1.081.821,79

20/11/96 Complejo turístico, Ciudad Imagen y Medios Audio v. 21.215.727,28 1.476.614,62 1.476.614,62

20/12/99 Centro

. Negocios, Auditorium y H-Spa 28.548.074,96 1.291.514,91 1.291.514,91

20/12/99 Aparc. Subterráneo y Plaza Ajardinada 3.205.395,89 278.869,62 278.869,62

TOTAL PROYECTOS CON AEC 75.807.658,10 5.033.945,17 4.128.820,94

6/02/97 Palacio de Congresos 35.059.109,54 2.440.109,14 799.346,10

4/11/97 Proyecto de Hospital 24.040.484,18 2.091.522,12 877.477,67

4/11/97 Polideportivo cubierto 2.404.048,42 209.152,21 209.152,21

10/12/98 Proyecto Red de Saneamiento 20.033.740,82 1.742.935,10 510.860,29

TOTAL PROYECTOS CON CMG 88.672.598,68 7.104.552,04 2.396.836,27

8/10/96 Hacienda de Toros 3.045.148,03 264.926,14 114.673,11

8/10/96 Plaza Jacinto Benavente 2.404.048,42 209.152,21 100.970,03

2/01/97 Parque el Calvario 4.167.021,26 362.530,50 152.176,26

2/01/97 Parque Alameda 2.724.628,27 237.039,17 116.836,75

2/01/97 Remodelación Hotel Andalucía Plaza 5.208.791,61 453.163,13 212.758,28

2/01/97 Remodelación Puerto Banús 2.804.743,19 244.010,91 123.808,49

3/10/97 Proyecto Instituto 3.606.072,63 313.728,32 133.424,69

2/01/98 Universidad 8.814.864,23 766.891,45 298.102,00

2/01/98 Auditorio y Escuela Música 12.180.532,02 1.059.704,54 488.743,04

9/06/98 Hogar 3a Edad Nueva Andalucía 400.676,74 34.858,70 22.838,46

9/11/98 Centro de Día 961.619,37 83.660,88 47.600,16

TOTAL PROYECTOS CON PCMA 86.390.231,17 7.515.536,13 1.811.931,27

TOTAL PROYECTOS 571.165.164,19 47.520.079,77 13.728.186,23

Asimismo, en el mismo epígrafe del Informe de Fiscalización se cuantifica, como pagos efectuados por la sociedad “Planeamientos 2000, S.L.” a Don Carlos M. G. y a las sociedades a él vinculadas, un total de 104.408,78 €.

Toda la documentación relativa a este apartado ha sido remitida por el Tribunal de Cuentas al Juzgado Central de Instrucción nº 2 de la Audiencia Nacional, el 21 de marzo de 2005, a solicitud del mismo y en virtud de la querella presentada por la Fiscalía Especial para la represión de los Delitos Económicos relacionados con la Corrupción por presuntos delitos de prevaricación, malversación, contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social, tramitándose, actualmente, en el citado Juzgado Central de Instrucción nº 2 de la Audiencia Nacional las Diligencias Previas Procedimiento abreviado 100/2003-A en las que se ha personado como acusación particular el Ayuntamiento de Marbella.”

TERCERO

Las representaciones de D. José Luis T. M. y de D. Julián Felipe M. P. y Dña. María Luisa A. D. mediante sendos escritos con fecha de entrada en el Registro General del Tribunal de Cuentas el 22 de abril de 2010 interpusieron recurso de apelación contra la citada sentencia de 16 de marzo de 2010.

El 26 de abril de 2010 se recibieron, asimismo, en el Registro General del Tribunal de Cuentas escritos interponiendo recurso de apelación contra la referida sentencia, de la representación de D. Juan Antonio R. N. y de la representación de Dª María Dolores M. B..

El Procurador de los Tribunales D. Antonio Puyol Ruíz, actuando en nombre y representación de D. Modesto P. C-C., D. Esteban G. L. y D. Antonio C. R., interpuso recurso de apelación, mediante escrito que tuvo entrada en el Tribunal de Cuentas el 27 de abril de 2004.

Y el 1 de junio de 2010 tuvo entrada en el Tribunal de Cuentas escrito de D. Alberto G. M., en su propio nombre y derecho, interponiendo recurso de apelación, en el que asimismo, pidió el recibimiento a prueba en esta segunda instancia.

CUARTO

Por providencia de 30 de junio de 2010, se acordó admitir a trámite los recursos de apelación interpuestos y dar traslado de los mismos a las demás partes intervinientes en el procedimiento para que pudieran formular su oposición.

QUINTO

El Ministerio Fiscal, por escrito de 12 de julio de 2010, formuló oposición a los recursos de apelación interpuestos, interesando la desestimación de los mismos y la confirmación de la resolución recurrida.

SEXTO

El 19 de julio de 2010 se recibió escrito de la representación de D. Juan Antonio R. N. comunicando la renuncia del Letrado que le defendía, D. José Aníbal Álvarez García, y solicitando que se requiriese a aquél para que designase un nuevo Letrado.

SÉPTIMO

Por providencia de 27 de julio de 2010 se acordó poner en conocimiento de D. Juan Antonio R. N. dicha renuncia y otorgarle un plazo de diez días para que designase, en su caso, nuevo Letrado, indicando que una vez transcurrido el mismo se tendría al Letrado por definitivamente apartado.

OCTAVO

D. Alberto G. M., mediante escrito de 28 de julio de 2010 se adhirió a los recursos de apelación interpuestos por D. José Luis T. M. y Dª. María Luisa A. D..

NOVENO

El 24 de noviembre de 2010 se recibió escrito del Procurador de los Tribunales, D. Juan Torrecilla Jiménez, en nombre y representación de D. Juan Antonio R. N. solicitando tener por renunciados tanto al Letrado como a este Procurador en dicha representación y defensa, adjuntando el resguardo acreditativo de haber recibido su mandante la carta notificándole la renuncia.

DÉCIMO

Por providencia de 14 de diciembre de 2010 se acordó tener por apartados del procedimiento al Procurador D. Juan Torrecilla Jiménez y al Letrado D. José Aníbal Álvarez García y requerir a D. Juan Antonio R. N. para que en el plazo de diez días designase Letrado y Procurador, en su caso, con la advertencia que, en caso de no cumplir dicho requerimiento, la depararían los perjuicios a que hubiere lugar en derecho.

UNDÉCIMO

Por diligencia de ordenación de 25 de enero de 2011 se acordó unir los escritos de oposición a la apelación; dar traslado del escrito de adhesión de D. Alberto G. M. a los apelantes por plazo de diez días para que, si interesaba a su derecho, pudieran oponerse a la adhesión formulada; y no habiéndose designado representante legal por D. Juan Antonio R. N., notificarle a él las resoluciones que se dictasen advirtiéndole que no se admitiría ningún escrito que no viniese presentado en debida forma.

DUODÉCIMO

Por providencia de 23 de febrero de 2011 se acordó elevar los autos a la Sala de Justicia a los efectos oportunos.

DECIMOTERCERO

Recibidos los autos en esta Sala de Justicia, por diligencia de ordenación de 5 de abril de 2011, se acordó abrir el correspondiente rollo de la Sala al que se asignó el nº 11/11 y nombrar ponente, siguiendo el turno establecido, al Consejero de Cuentas Excmo. Sr. D. Rafael María Corona Martín.

DECIMOCUARTO

Por medio de auto de 9 de mayo de 2011 se acordó inadmitir la documental aportada por la representación procesal de D. José Luis T. M.; admitir la documental aportada con el escrito de apelación por D. Alberto G. M. e inadmitir el resto de la prueba documental y testifical por él propuesta

DECIMOQUINTO

Este auto de 9 de mayo de 2011 fue recurrido en reposición por D. Alberto G. M. mediante escrito que tuvo entrada en este Tribunal el 20 de mayo de 2011 y por la representación procesal de D. José Luis T. M. mediante escrito que tuvo entrada en este Tribunal el 24 de mayo de 2011, dándose traslado de dichos recursos a las demás partes.

DECIMOSEXTO

El Ministerio Fiscal mediante escrito de 6 de junio de 2011 se opuso a los recursos de reposición interpuestos solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

DECIMOSÉPTIMO

El 2 de junio de 2011 se recibió escrito del Procurador de los Tribunales D. Agustín Sanz Arroyo en nombre y representación de D. Juan Antonio R. N. en el que asimismo designaba nuevo letrado, y el día 10 de junio siguiente aportó el correspondiente poder, practicándose a partir de este momento las notificaciones de esta parte a su nueva representación.

DECIMOCTAVO

Por auto de 20 de julio de 2011 se desestimaron los recursos de reposición interpuestos contra el auto de 9 de mayo de 2011.

DECIMONOVENO

Por diligencia de ordenación de 14 de septiembre de 2011, se acordó dar un plazo de diez días a las partes a fin de que formulasen sus escritos de conclusiones.

VIGÉSIMO

El Ministerio Fiscal presentó escrito de conclusiones de fecha 22 de septiembre de 2011.

VIGESIMOPRIMERO

Encontrándose concluso el procedimiento, se acordó por diligencia de ordenación de 10 de octubre de 2011 pasar los autos al Consejero Ponente, a fin de que se preparase la pertinente resolución.

Por providencia de 14 de junio de 2012 se señaló para votación y fallo el día 18 de junio de 2012, fecha en que tuvo lugar el acto.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El órgano de la jurisdicción contable competente para conocer y resolver el presente recurso de apelación es la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, de acuerdo con los artículos 24.2 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas y 52.1.b) y 54.1.b) de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

SEGUNDO

La sentencia de instancia ha sido recurrida por las representaciones de Dª María Luisa A. D., D. Julián Felipe M. P., D. Juan Antonio R. N., D. José Luis T. M., Dª María Dolores M. B., D. Modesto P. C-C., D. Esteban G. L. y D. Antonio C. R., y en su propio nombre y derecho por D. Alberto G. M..

La representación de D. JULIÁN FELIPE M. P. y de DÑA. MARÍA LUISA A. D. pide que se revoque la sentencia de instancia y se desestime íntegramente la demanda presentada por el Ayuntamiento de Marbella. Fundamenta su recurso esta parte en la falta de legitimación pasiva, pues considera que sus representados carecían de la condición de gestores de fondos públicos o cuentadantes a efectos de ser considerados sujetos de responsabilidad contable. Señala que los cargos que ostentaban en el Consejo de Administración de las sociedades fiscalizadas, eran cargos con funciones institucionales, sin facultad de decisión ni de gestión, siendo el propio Ayuntamiento el que ejercía tales facultades como único accionista de dichas sociedades. Entiende, por ello, que sus mandantes no pueden ser considerados responsables contables al carecer de la condición de cuentadantes y no haber participado de forma material y directa en los hechos objeto de demanda, ya que sus funciones eran de naturaleza puramente institucional y formal.

Alega igualmente esta parte la prescripción de la acción ejercitada, entendiendo que la interrupción de la prescripción no se produjo en la fecha que establece la sentencia de instancia, el 14 de febrero de 2002, con el acuerdo del Pleno del Tribunal de Cuentas por el que se inicia la fiscalización del Ayuntamiento de Marbella y sus sociedades mercantiles participadas, correspondientes a los ejercicios 2000 y 2001, sino cuando sus representados tuvieron personalmente conocimiento de la concreta responsabilidad que se les podría exigir en este procedimiento y que, a su juicio, fue el 23 de febrero de 2007, fecha en que se produjo la citación para la liquidación provisional practicada en las actuaciones previas de las que trae causa el procedimiento. Cita en apoyo de sus pretensiones resoluciones dictadas por esta Sala de Justicia en materia de prescripción y entiende que el procedimiento en el seno del cual tiene lugar la interrupción de la prescripción es de naturaleza administrativa, siendo por tanto de aplicación la doctrina y jurisprudencia existente para dicho ámbito, que establece que para que los actos de la Administración tengan facultades de interrumpir la prescripción deben llegar a conocimiento de los interesados, es decir, tienen que tener carácter recepticio. Asimismo, señala esta parte que el acuerdo del Pleno del Tribunal de Cuentas de 14 de febrero de 2002 si bien se notificó al Ayuntamiento, no se notificó a las sociedades fiscalizadas, no existiendo hasta la liquidación provisional actuación alguna del Tribunal dirigida a sus representados, ni personalmente ni como representantes de las sociedades. Además, entiende que ese acuerdo no es más que una notificación genérica donde no se hace constar el inicio de la fiscalización, los hechos investigados, ni que personas pueden resultar responsables de un presunto alcance. Considera, por todo ello, que no existiendo acto interruptivo de la prescripción con conocimiento formal del interesado hasta el momento de citación para la liquidación provisional, y teniendo en cuenta el plazo de cinco años establecido en la Disposición Adicional Tercera de la LFTCu, la acción para el enjuiciamiento de los hechos en cuestión habría prescrito.

En cuanto al fondo del asunto, afirma esta parte que los pagos y abonos a empresas vinculadas a D. Carlos M. G. por la elaboración de determinados proyectos técnicos no supusieron perjuicio a los caudales públicos, sin que quepa declarar el alcance respecto a los mismos. Afirma que la documentación obrante en autos permite acreditar la realidad de los encargos efectuados, al obrar unidos a las actuaciones los contratos suscritos en su día para la ejecución de los proyectos; los acuerdos adoptados por el Ayuntamiento de Marbella para que se procediera al pago de dichos proyectos; los visados en las facturas de los técnicos municipales; así como la ejecución de tales proyectos, y aunque se han puesto de manifiesto irregularidades que podrían suponer un menor precio, no hay ninguna prueba en orden a acreditar la corrección o no de los honorarios devengados, como el haber practicado la oportuna prueba pericial para tasar el precio de los mismos.

Entiende, por último, la recurrente que, aun en el caso de estimarse la existencia de alcance, no puede considerarse a sus representados responsables directos. Señala que sus mandantes desempeñaron cargos meramente institucionales o formales, no habiendo participado de forma directa, ni inducido ni cooperado en los hechos, habiéndose efectuado el pago por haberlo acordado así la comisión de gobierno del Ayuntamiento de Marbella, único socio de las sociedades municipales. Además, entiende que tampoco se les puede imputar culpa in vigilando ya que las cuentas de las mercantiles fiscalizadas fueron aprobadas con posterioridad al cese de sus representados. Y afirma, asimismo, que no concurren los requisitos configuradores de la responsabilidad contable, puesto que no existe vulneración de norma presupuestaria o contable, ni dolo, ni culpa en la conducta de sus mandantes.

TERCERO

La representación de D. JOSÉ LUIS T. M. solicita la revocación de la sentencia de instancia y la desestimación íntegra de la demanda formulada por el Ayuntamiento de Marbella y el Ministerio Fiscal, condenando a las actoras al pago de las costas procesales de la instancia.

Esta parte basa su recurso en incongruencia omisiva, señalando que se ha vulnerado el artículo 24 de la Constitución Española y el artículo 71.3 de la LFTCu, debido a la falta de pronunciamiento de la sentencia respecto a la firmeza del auto de 1 de julio de 2008 que acordó tener por apartado del procedimiento a D. José Luis T. M. por no haberse deducido demanda contra él; ni respecto a la nulidad del auto de 29 de octubre de 2008 en el que se estimó la existencia de litisconsorcio pasivo necesario respecto de su representado. Entiende que al no haberse interpuesto recurso alguno contra el citado auto de 1 de julio de 2008, éste devino firme, debiendo considerarse que este auto de archivo del proceso tiene efectos de cosa juzgada. Sostiene, además, el recurrente que es criterio jurisprudencial y doctrinal unánime, la no procedencia del litisconsorcio pasivo necesario en supuestos de responsabilidad solidaria, y alude a que ese fue el argumento utilizado en el Fundamento Jurídico octavo de la sentencia recurrida en el que se rechazó dicha excepción de litisconsorcio pasivo necesario planteado por el representante legal de los codemandados D. Modesto P. C-C., D. Esteban G. L. y D. Antonio C. R., en relación con otras personas físicas que hubieran sido presuntamente responsables también de la gestión de fondos públicos.

Alega, asimismo, el recurrente la excepción procesal de prescripción, con infracción de la Disposición Adicional Tercera de la LFTCu, en relación con el art. 32 y la Disposición Adicional Primera de la misma Ley, así como de los arts. 58 y 59 de la Ley 30/1992, de 28 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común. En este sentido, partiendo de la afirmación de que su representado cesó en los cargos municipales el 22 de mayo de 2002, el recurrente basa su alegación de prescripción en la necesidad de notificación recepticia en general en cualquier acto interruptivo de la prescripción, y en concreto referida al acuerdo de fiscalización de 14 de febrero de 2002. Considera el recurrente que el acto interruptivo de la prescripción no tiene carácter civil sino administrativo y que, por lo tanto, deben aplicarse las reglas sobre interrupción de la prescripción del Derecho Administrativo que precisan de la notificación personal y recepticia para que el acto administrativo tenga efecto sobre el administrado (arts. 58 y 59 Ley 30/92). Entiende también el recurrente que el acuerdo de 14 de febrero de 2002, de inicio de la fiscalización del Ayuntamiento de Marbella y sociedades participadas, no resulta hábil para interrumpir la prescripción dado que, a su entender, el mero acuerdo de iniciar la fiscalización, no implica la ejecución de la actuación fiscalizadora.

Sostiene, igualmente, la falta de legitimación pasiva ad causam de D. José Luis T. M. y de los requisitos configuradores de la responsabilidad contable, con infracción de los arts. 38 LOTCu y 49 LFTCu. Esta parte señala que deben distinguirse los aspectos formal y material de la cualidad de cuentadante y alega que aun cuando se considere que su mandante tiene dicha consideración formal, habría que analizar si material y objetivamente lo era.

Alega esta parte que faltan los requisitos exigidos por los arts. 38.1 LOTCu y 49.1 LFTCu para que se pueda apreciar la existencia de responsabilidad contable en su representado, y en concreto:

I) Considera que no concurre en éste acción u omisión alguna en relación con los hechos que ocasionaron el perjuicio, siendo el gerente de la sociedad el encargado de la dirección efectiva de la misma. Se refiere, asimismo, a la actuación del Interventor municipal, que autorizó los pagos realizados al Sr. M. G. y sus sociedades; a la actuación de los Sres. Vicente M. H. y Javier H. V., que visaron todas y cada una de las facturas; y a D. Jesús G. y G., entonces Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Marbella, que negoció con el Sr. M. G. la supuesta prestación de servicios.

II) Señala que no hay vulneración de normas reguladoras del régimen presupuestario y contable ya que la sentencia de instancia deriva la responsabilidad contable de la infracción de la normativa mercantil de los administradores de las sociedades, lo que a su juicio no es ajustado a derecho.

III) Considera el recurrente que no cabe apreciar la existencia de dolo o negligencia grave en la conducta de su mandante porque existía un gerente con amplios poderes, porque el cargo de su mandante era el de vocal del Consejo de Administración y porque hay justificación contable de las salidas de fondos realizadas por orden del Ayuntamiento al grupo de empresas vinculadas a D. Carlos M. G. Afirma, asimismo, que en el Procedimiento Penal Abreviado nº1/2010 seguido ante dicha jurisdicción por los mismos hechos, su representado no ha sido imputado ni llamado siquiera como testigo, por lo que no cabe exigirle responsabilidad contable.

IV) Entiende que tampoco concurre el necesario nexo causal entre la conducta de su mandante y el daño producido y que, en todo caso éste se rompería porque los otros controles legalmente establecidos no funcionaron y porque la intervención de otras personas permitieron que los fondos públicos llegaran a manos del Sr. M. G.

Finalmente, la representación del Sr. T. M. afirma que en la sentencia de instancia hay una total falta de motivación en cuanto a los requisitos de la responsabilidad contable y que se ha producido una vulneración del artículo 42.1 LOTCu ya que no cabe apreciar responsabilidad directa en la persona de su mandante.

CUARTO

La representación de D. JUAN ANTONIO R. N. interpone igualmente recurso de apelación contra la sentencia de instancia, solicitando la revocación de la misma y la declaración de ausencia de responsabilidad de su representado.

Alega esta parte que tal y como consta en los hechos probados de la sentencia recurrida el Consejo de Administración de la mercantil Planeamiento 2000, S.L. atribuyó a D. Juan Antonio R. N. un cargo administrativo, suscribiendo un contrato laboral como empleado, por lo que éste no tuvo intervención alguna en los órganos de administración de la citada sociedad, sino única y exclusivamente funciones de carácter administrativo. Entiende, por ello, que su representado no tiene la condición de gestor de fondos públicos o cuentadante a efectos de ser declarado responsable contable, al no concurrir las condiciones establecidas ni en el art. 34.2 LFTCu ni en la LSA.

Muestra asimismo el apelante su disconformidad con los fundamentos de derecho Quinto, Undécimo, Duodécimo y Decimotercero de la sentencia apelada, porque entiende que incurren en error en la valoración de la prueba, vulnerándose el derecho a la presunción de inocencia respecto a su mandante. Señala que el Sr. R. N. no participó en los hechos referidos a los pagos efectuados por la Sociedad Planeamiento 2000 S.L. a empresas vinculadas al arquitecto D. Carlos M. G., PCM, Arquitectura y Urbanismo S.A., mediante cheque de 20 de febrero de 1.997 por importe de 54.091,09€ y cheque de fecha 31 de marzo de 1.997, por importe de 50.317,70€, ya que era el órgano interventor del Ayuntamiento de Marbella el que otorgaba el visto bueno y transfería las cantidades exactas para los pagos practicados, careciendo su representado de capacidad de disposición sobre esos caudales públicos. Señala que el artículo 42 LOTCu prevé una acción directa del responsable contable no pudiendo imputarse responsabilidad por actos ajenos, y considera, asimismo, que falta el requisito del nexo causal entre la conducta de su mandante y el daño que la sentencia declara.

Alega, por último, que la sentencia de instancia invade las competencias de otros órganos jurisdiccionales pues la jurisdicción contable se circunscribe sólo a los casos en que existe un gestor de fondos públicos que debe rendir cuentas de su gestión. Señala, que en el presente caso, el Sr. R. N. no tenía encargo alguno de manejar caudales públicos puesto que la sociedad se nutría de los ingresos del Ayuntamiento que les enviaba fondos finalistas, y desde el Consejo de Administración se ordenaba el pago al apoderado por cuenta de la sociedad.

QUINTO

La representación de DOÑA MARIA DOLORES M. B. solicita la revocación de la sentencia de instancia y que se dicte sentencia absolutoria de su representada, declarándose la inexistencia de alcance por los hechos enjuiciados.

Señala esta parte que consta en los hechos probados de la sentencia de instancia que Dª María Dolores M. B. fue nombrada Presidenta del Consejo de Administración de Gerencia de Compras y Contratación Marbella, S.L. el 17 de febrero de 2000, y que cesó el 15 de noviembre de 2000. Asimismo, consta que el 15 de septiembre de 2000 se firmó un acuerdo por el que el Gerente de esta sociedad asumió por ella todas las obligaciones de pago por cuenta de Contratas 2000, S.L., por lo que entiende que únicamente cabría exigir responsabilidad a la Sra. M. por los pagos que hubieran tenido lugar en el periodo comprendido entre el 15 de septiembre de 2000 y el 15 de noviembre de 2000, ya que al no formar parte ésta del Consejo de Administración al cierre del ejercicio económico, no pudo por razón de su cargo ni conocer las cuentas anuales, ni fiscalizarlas, ni aprobarlas ni negarlas. Señala, que de la relación de pagos contenidos en el Fundamento de Derecho Undécimo sólo uno se hizo en ese período, el que se identifica como pago a “Architectural & Enginnering Consultors, S.L.” el 20.09.00 por importe de 516.605,96 € (85.956.000 pts).

Sigue alegando esta parte la falta de legitimación pasiva de su representada al amparo de lo dispuesto en el art. 458 en relación con el 416.1 de la LEC. En este sentido discrepa de la sentencia de instancia en cuanto que entiende que en ésta no se diferencia la legitimación pasiva caso por caso, ya que a su mandante se la considera un miembro más del Consejo de Administración sin tener en cuenta su tiempo de estancia en dicho órgano administrativo de la sociedad. Señala también que la resolución impugnada analiza la legitimación pasiva ad processum y no la legitimación pasiva ad causam y fundamenta su pretensión de falta de legitimación pasiva ad causam en:

- Que Doña Dolores M. B. ocupó el cargo de Presidente del Consejo de Administración, desde el 17 de febrero al 15 de noviembre de 2000, por lo que al 31 de diciembre de 2000, fecha de cierre del ejercicio económico social y, por tanto, de cierre de cuentas, ya no desempeñaba ese cargo, no habiendo podido conocer las cuentas sociales, adoptar acuerdo alguno, ni aprobar o negar la gestión no ya de ella personalmente, sino de las personas que la sustituyeron en el cargo. Afirma que para la sociedad Gerencia de Compras y Contratación Marbella S.L., no ha existido responsabilidad contable por alcance ya que no ha formulado demanda, y que además, al no haber presentado sus cuentas en el Registro Mercantil desde el 2000 al 2006, habiendo incumplido sus obligaciones, no puede exigir dicha responsabilidad y menos aún, el Ayuntamiento en sustitución de ella.

- Que el período por el que se le puede exigir responsabilidad a la Sra. M. B. es desde el 15 de septiembre hasta el 15 de noviembre de 2000. Señala que ese 15 de septiembre se acordó por la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento que las obligaciones de pago a terceros de Contratas 2.000 S.L. se gestionasen a través de Gerencia de Compras y Contratación Marbella S.L., y que fue D. Antonio C. R., como Gerente de esta última sociedad, quien asumió la obligación de pagar. El único pago efectuado en ese tiempo fue el de fecha 20.09.00 por importe de 516.605,96 €, si bien en la demanda sólo se reclamó la cantidad de 110.679,99 €, pero de la prueba practicada en autos entiende que ha quedado acreditado que en esa fecha era el Sr. C. R., y no la Sra. M. B., quien tenía firma de la sociedad en el banco que realizó los pagos.

También se invoca por esta parte infracción de normas y garantías procesales, con vulneración de la presunción de inocencia. Alega que la sentencia de instancia no indica qué acción u omisión se imputa a su mandante; los caudales públicos que ésta ha manejado o utilizado de forma personal e individualizada; el alcance que le sea imputable respecto del total reclamado; la norma presupuestaria o contable vulnerada; ni si las actuaciones de su representada fueron realizadas con dolo, culpa o negligencia grave, alegando asimismo la falta de nexo causal entre los hechos y el daño causado a los caudales públicos. Entiende, por ello, la recurrente que la presunción de inocencia ha quedado vulnerada al desconocerse los elementos de debate en el proceso y al no haberse concretado, a su entender, ni en la demanda ni en la sentencia de instancia, los hechos que se le imputaban.

Sigue afirmando esta parte que se ha producido infracción de las normas y garantías procesales por haber atribuido responsabilidad contable a su representada sin que hubiera tenido poder de disposición de los fondos de la mercantil Gerencia de Compras y Contratación, Marbella S.L., siendo el Gerente el que tenía tales poderes, y porque su mandante ocupó el cargo de Presidente del Consejo únicamente por razón de ser Concejal en el Ayuntamiento, siendo su desempeño institucional o representativo y no funcional u orgánico. Señala, además, que no comparte el pronunciamiento de la sentencia de instancia en cuanto a que exista responsabilidad contable de su representada por las siguientes razones:

- Por el objeto y ámbito del procedimiento contable que consiste en delimitar la responsabilidad contable de los gestores de fondos públicos en la tramitación de los pagos, quedando fuera de la responsabilidad contable la societaria o mercantil de los administradores prevista en el art. 133 LSA, que puede exigirse ante la jurisdicción ordinaria.

- Por imposibilidad material de la disponibilidad de caudales públicos por parte de la Sra. M. B., lo que hace que concurran en este caso hechos extintivos y modificativos de la responsabilidad contable que no han sido tenidos en cuenta en la sentencia impugnada.

También invoca que se ha vulnerado lo dispuesto en el art. 217 LEC en cuanto a la carga de la prueba, de acuerdo con el cual corresponde al actor probar la certeza de los hechos. Señala, asimismo, que en los subapartados j), k) y l) del Fundamento de Derecho Undécimo se citan unos documentos unidos a los autos del Juzgado de instrucción nº 2 de la Audiencia Nacional en el procedimiento abreviado nº 100/2003, que a su juicio carecen de valor probatorio alguno por tratarse de documentos de parte que están en unas actuaciones penales en las que todavía no hay sentencia.

Y finalmente, señala que la sentencia de instancia incurre en error cuando dice que existen proyectos que luego se traducen en obras en algunos casos, otras veces no hay obras, e incluso a veces se mencionan proyectos que al parecer son copias de otros, ya que los contratos firmados entre la empresa Contratas 2000, S.L. y empresas vinculadas al Sr. M. G. entre los años 1996 y 1999, lo fueron para setenta y tres proyectos de obra y el pago de los mismos, no siendo necesario que a todo proyecto le siga su correspondiente obra.

SEXTO

La representación de D. MODESTO P. C-C., D. ESTEBAN G. L. y D. ANTONIO C. R. solicita la revocación de la sentencia de instancia, dictándose otra por la que se declare la inexistencia de alcance en los hechos objeto de enjuiciamiento, procediéndose al archivo del procedimiento.

Señala esta parte que llama la atención la reclamación gestada por el Ayuntamiento de Marbella que no aprobó las cuentas anuales presentadas por sus sociedades municipales hasta el año 2003, sin que se plantearan reparos ante los pagos efectuados por Gerencia de Compras y Contratación Marbella S.L., por lo que entiende debe explicarse por qué esa actitud de determinados órganos de control del Ayuntamiento no han producido responsabilidad contable y si se produce en la actividad administradora de las sociedades.

Alega con relación a sus representados que es de aplicación la excepción de falta de legitimación pasiva, que no fue admitida en la sentencia de instancia, distinguiendo entre D. Modesto P. C-C. y D. Esteban G. L., como miembros del Consejo de Administración de Planeamiento 2000, S.L. y D. Antonio C. R., como gerente de la mercantil Gerencia de Compras y Contratación Marbella, S.L. Afirma respecto a todos ellos que carecían de una auténtica potestad decisoria para realizar los correspondientes pagos, siendo meros transmisores de los gastos al Ayuntamiento y de los pagos desde el Ayuntamiento a los distintos proveedores, ya que la solicitud de los fondos necesarios para el abono de las distintas facturas generadas por las empresas vinculadas al Sr. M. G., se realizaban desde las dos empresas municipales mencionadas a los órganos encargados de las liquidaciones en el Ayuntamiento, quienes procedían a transmitir los fondos necesarios para el pago de dichos gastos. Señala que D. Modesto P. C-C. y D. Esteban G. L. desconocían por completo dichos pagos y que a D. Antonio C. R. se le ordenaba hacerse cargo de los mismos, en nombre del Ayuntamiento y nunca por su propia decisión. Entiende, asimismo, que la falta de legitimación pasiva está unida al litisconsorcio pasivo necesario que a su juicio, concurre en la relación jurídica procesal, ya que afirma que no se ejercieron correctamente las funciones de control y fiscalización interna de la gestión económico-financiera y presupuestaria que correspondían a la Intervención municipal. Considera que la responsabilidad contable que se reclama es una responsabilidad directa de la gestión municipal y, en todo caso, subsidiaria de sus representados. Y ello, debido a la falta de control de las cuentas anuales por parte del Ayuntamiento, así como al incumplimiento de otras obligaciones contables y presupuestarias en el ámbito municipal y a la responsabilidad que por las mismas cabría exigir a todos aquellos que tuvieron el control de los fondos públicos.

Sigue afirmando esta parte que debe aplicarse la prescripción respecto a los pagos realizados por la mercantil Planeamiento 2000 S.L. ya que entiende que su interrupción se produce con el inicio del procedimiento jurisdiccional y no con la fiscalización realizada, toda vez que sus representados no tuvieron conocimiento de ésta en ningún momento. En concreto, afirma que D. Modesto P. C-C. ya no formaba parte del Consejo de Administración de ninguna de las sociedades cuando se comunicó al Ayuntamiento el inicio de la fiscalización; que D. Esteban G. L. seguía siendo vocal de los Consejos de Administración pero no ejercía ningún cargo público; y que D. Antonio C. R. tenía un cargo ligado exclusivamente a las empresas participadas sin que ostentara cargo público alguno en el Ayuntamiento. Señala esta parte que se ha incumplido la obligación de comunicar o notificar de forma fehaciente las actuaciones fiscalizadoras a los presuntos responsables en el momento de comprobarse que estaban incursos en dicha responsabilidad infringiéndose lo dispuesto en los arts. 44 y 45 de la LFTCu. En cuanto a los plazos de prescripción que han de aplicarse, alega que debe ser tenido en cuenta el plazo de cuatro años previsto en el artículo 949 del Código de Comercio y el plazo de un año del art. 1968 del Código Civil en relación con el art. 135 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, porque considera que la acción que se ejercita es de naturaleza indemnizatoria de unos hechos conocidos y aceptados por el reclamante, que cuando los aprobó lo hizo frente a todos los acreedores sociales, asumiendo, de esta manera, la gestión de los administradores.

Se muestra disconforme esta parte con la valoración del informe de fiscalización en la sentencia de instancia pues entiende que la falta de control presupuestario que mediante dicho informe se constata no ha sido tenida en cuenta para la determinación de las responsabilidades contables, al no haberse exigido dicha responsabilidad a los encargados de ese control interno.

Con relación a los pagos realizados a D. Carlos M. G. y empresas a él vinculadas, señala la recurrente que los miembros del Consejo de Administración de Planeamiento 2000 S.L. no tuvieron conocimiento de dichos pagos ya que se les impidió todo tipo de control de la empresa, ejecutando todos los actos el gerente con el visto bueno del Alcalde. En cuanto a D. Antonio C. R., gerente de Compras y Contratación Marbella, S.L., afirma que tampoco fue conocedor de la inexistencia de los proyectos, pues al no ser técnico urbanístico ni arquitecto, si estos técnicos le decían que existían esos proyectos se realizaba la transferencia de capital del Ayuntamiento para ejecutar el pago. Entiende, en definitiva, esta parte apelante que el análisis de las facultades o poderes que competían a sus representados debe ponerse en contraposición con la posibilidad real de ejercitarlas en la realidad, habiéndose probado la imposibilidad de que los demandados pudiesen oponerse a los pagos, en unos casos porque se les ocultaba y en otros, porque se aportaban informes de técnicos municipales indicando que el trabajo se había efectuado.

SÉPTIMO

D. ALBERTO G. M., en su propio nombre y derecho, pide que se revoque la sentencia de instancia y que se declare la nulidad parcial de lo actuado en el procedimiento de reintegro por alcance desde su emplazamiento, alegando la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, al considerar que se sustanció inaudita parte, sin que le fuera posible ejercer su legítimo derecho de defensa.

Señala que el órgano judicial a quo acudió a los emplazamientos por edictos sin agotar antes los mecanismos que se prevén en los arts. 155 y siguientes de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, para intentar su localización personal. Afirma que se intentó notificarle el emplazamiento tanto a través de la Policía de Marbella como de la Policía Municipal de San Martín de Valeiglesias, siendo esta localidad la que consta en su DNI y que corresponde al domicilio de sus padres. Al no haber podido entregar ninguna de estas notificaciones se acordó practicar el resto de notificaciones mediante edictos y posteriormente, por auto de 29 de abril de 2008 se le declaró en rebeldía. Sin embargo, la sentencia dictada en este procedimiento el 16 de marzo de 2010 le fue notificada en su despacho profesional en Madrid habiendo sido recepcionada por él sin ningún problema. Sigue señalando esta parte que su residencia en Marbella en el momento en que se le intentó practicar la notificación por la Policía, tenía un servicio de vigilancia y conserjería las 24 horas del día por lo que se podría haber entregado la notificación al Conserje. Añade que no consta en autos que por el Secretario Judicial se realizasen diligencias para averiguar si ese era su domicilio ya que de haberlo hecho habría constatado que vendió su vivienda el 10 de julio de 2007 mediante escritura pública que consta inscrita en el Registro de la Propiedad nº 3 de Marbella, si bien dejaron la casa el 26 de junio de 2007 al haber firmado contrato privado de compraventa. Respecto a la notificación intentada en San Martín de Valdeiglesias señala que es el domicilio de su padre pero que trabaja en Madrid por lo que es difícil encontrarle, no quedando acreditado que se haya dejado aviso alguno.

Añade, además, que desde julio de 1999 hasta mediados de 2006 fue concejal del Ayuntamiento por lo que es una persona conocida, incluso por el jefe de la Policía local. Que desde que en el año 2003 dejó el equipo de gobierno del Ayuntamiento ha ejercido como abogado, primero en Marbella hasta agosto de 2007, y después en Madrid, hasta la fecha. Que desde el año 2000 ha intervenido como parte en varios procedimientos penales en los Juzgados de Marbella en los que está asimismo personado el Ayuntamiento de Marbella, promotor de estas actuaciones, sin que en ninguno de ellos haya existido declaración de rebeldía o problema alguno para notificarle. Entiende por ello, que el órgano judicial acudió al emplazamiento por edictos sin haber realizado una actividad indagatoria suficiente, como haberse dirigido al registro de la Propiedad, haber solicitado al Ayuntamiento algún dato para su localización, solicitar al Colegio de Abogados de Madrid sus datos personales, solicitar al Juez Decano de Marbella que se le notificara a través de su representación procesal en las causas penales o realizar las notificaciones mediante el servicio común de notificaciones judicial o mediante otros medios de comunicación ordinarios como carta certificada, burofax, etc.

Subsidiariamente se adhiere el recurrente a los recursos presentados por las demás partes en todo aquello que pudiera resultarle beneficioso.

OCTAVO

El MINISTERIO FISCAL, en su escrito de 12 de Julio de 2010, formula oposición a los recursos de apelación interpuestos e interesa la desestimación de los mismos y la confirmación de la resolución recurrida por considerar improcedentes las causas de revocación expuestas en sus escritos por los recurrentes y que concreta en las siguientes: falta de legitimación pasiva, prescripción, infracción de normas procesales, vulneración del principio de presunción de inocencia, incongruencia omisiva y disconformidad con el litisconsorcio pasivo necesario, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva e indebida valoración de la prueba en orden a la declaración de existencia de alcance, así como ausencia en el caso concreto de los requisitos configuradores de la responsabilidad contable. Entiende el Ministerio Fiscal que, a excepción de lo manifestado por el recurrente Sr. G. M., los recursos de apelación interpuestos reproducen lo manifestado por las partes en los actos de la audiencia previa y de la vista oral, efectuando alegaciones sobre cuestiones ya analizadas y resueltas por la sentencia de instancia.

Entiende respecto a la alegación de falta de legitimación pasiva que la condición de miembro del Consejo de Administración y gerente de las sociedades municipales otorga a todos los recurrentes la condición de cuentadantes, una vez acreditado, como ocurre en el presente caso, que dichos miembros incumplieron las obligaciones inherentes a su cargo y consagradas por la legislación societaria, y concretamente la obligación de rendición de cuentas y de presentación del balance a la Junta General. Considera, por ello, que tal condición les hace susceptibles de responsabilidad contable en los términos y con los requisitos objetivos y subjetivos necesarios legalmente previstos.

Respecto a la prescripción afirma que es adecuado y conforme a Derecho el cálculo de interrupción de la prescripción que hace la sentencia de instancia, y recuerda que lo que interrumpe el plazo es la incoación de las diligencias preliminares, no la citación a la liquidación provisional.

Sigue afirmando que tampoco procede estimar las alegaciones de Doña Dolores M. B. de la existencia de infracción de normas y garantías procesales, por cuanto la sentencia recurrida ha dado cumplimiento a la legislación aplicable, y de indefensión, puesto que la recurrente durante toda la tramitación del procedimiento tuvo a su disposición la totalidad de las actuaciones, habiendo conocido la imputación que se le realizaba, y pudo alegar y aportar los elementos de prueba que tuvo por conveniente.

Señala, asimismo, que no procede estimar la alegación de D. Jose Luis T. M. de incongruencia de la sentencia ya que las cuestiones que alega esta parte fueron resueltas por la juzgadora de instancia en virtud de auto firme de 27 de mayo de 2009 que resolvió el recurso planteado en su dia por esta parte contra el auto de 29 de octubre de 2008, por el que se estimó la excepción de litisconsorcio pasivo necesario formulada por el letrado D. Julio P. C-C. y se imponía al Ayuntamiento la necesidad de demandar a D. José Luis T. M.. Sigue afirmando que el haber tenido por apartado al Sr. T. M. del procedimiento por no haber sido demandado no impide que se continúe respecto del mismo si se produce como consecuencia de la estimación de litisconsorcio pasivo necesario, y que no cabe entender que la naturaleza solidaria de la responsabilidad contable impide “per se” la existencia de este litisconsorcio, como ha mantenido reiteradamente la Sala de Justicia en múltiples resoluciones.

Con relación a la alegación de D. Alberto G. M. que fundamenta su recurso en una supuesta vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, alegando que el proceso se desarrolló “inaudita parte”, entiende el Ministerio Fiscal que siempre que ello sea posible ha de asegurarse el emplazamiento personal de quienes hayan de comparecer en juicio como partes, pero que los procesos seguidos “inaudita parte” no implican vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin que se produzca indefensión, cuando el afectado no ha puesto la debida diligencia en la defensa de sus derechos, bien colocándose al margen del proceso mediante una actitud pasiva con el fin de obtener una ventaja de esa marginación, bien cuando pueda deducirse que poseía un conocimiento extraprocesal de la existencia del litigio en el que no fue personalmente emplazado. En el presente caso, entiende que puede concluirse la debida diligencia del órgano jurisdiccional a la hora de intentar la citación y emplazamiento puesto que se dejó aviso de la Policía Local en el domicilio del Sr. G. M., quien por otro lado, pudo tener conocimiento de la existencia del procedimiento y de su posible implicación habida cuenta su más que evidente conexión con el Ayuntamiento de Marbella y con el resto de los implicados.

Por último, afirma que la sentencia de instancia realiza una adecuada valoración de la prueba practicada que conduce a considerar no justificados los pagos realizados por las sociedades Gerencia de Compras y Contratación de Marbella S.L. y Planeamiento 2000, S.L. a D. Carlos M. G. y a las empresas a él vinculadas, siendo decisivo a estos efectos el Informe de Fiscalización del que trae causa el presente procedimiento y el testimonio de las Diligencias Previas Procedimiento Abreviado 100/2003-A remitido por el Juzgado Central de Instrucción nº 2 de la Audiencia Nacional. Entiende que sí se dan los requisitos necesarios para declarar la existencia de alcance y que el descubierto está vinculado por nexo causal a la conducta gravemente negligente de sus responsables, los miembros del Consejo de Administración y Gerentes.

NOVENO

Una vez expuestas las alegaciones de las partes en sus respectivos recursos de apelación, procede analizar y dar respuesta a dichas alegaciones, siguiendo el análisis de nuestro propio criterio expositivo, comprendiendo todos los temas y motivos expuestos siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional, de la que es exponente la Sentencia 3/1996, de 15 de enero, según la cual «en nuestro sistema procesal la segunda instancia se configura, con algunas salvedades, como una “revisio prioris instantiae”, en la que el Tribunal Superior u órgano “ad quem” tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (“quaestio facti”), como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas (“quaestio iuris”) y para comprobar si la Sentencia recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso; y todo ello con dos limitaciones: a) la prohibición de la “reformatio in peius”; y b) la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (“tantum devolutum quantum apellatum”) (Auto del Tribunal Constitucional 315/1994)».

Con carácter previo debe analizarse la pretensión de Don Alberto G. M. ya que pide la nulidad parcial de todo lo actuado en el procedimiento de reintegro por alcance desde su emplazamiento para personarse en plazo y legal forma. En concreto, esta parte alega “vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 24.1 CE) pues la totalidad del Procedimiento de reintegro por alcance número A 66/06 se sustanció inaudita parte, sin poder ejercer el recurrente su legítimo derecho de defensa, al haber acudido el Tribunal al emplazamiento por edictos sin agotar antes los mecanismos de los que dispone ex art. 155 y siguientes de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, para intentar su localización personal”.

El procedimiento de reintegro por alcance nº 66/06 que ha dado lugar al presente recurso de apelación tiene su origen en el Informe de Fiscalización del Ayuntamiento de Marbella y sus sociedades mercantiles participadas, ejercicios 2000-2001, aprobado por el Pleno del Tribunal de Cuentas en su sesión de 22 de diciembre de 2004. En este Informe se detectaron numerosas irregularidades contables por lo que dado el volumen y complejidad de los hechos se acordó el inicio de varios procedimientos jurisdiccionales que por razones prácticas fueron turnados al mismo departamento jurisdiccional. El criterio que se siguió para agrupar por procedimientos las irregularidades contables fue el de la entidad pública perjudicada, diferenciando por tanto por razón de cada una de las sociedades mercantiles municipales y el Ayuntamiento de Marbella. Fruto de esa división procedimental es que en muchos de estos procedimientos coincidió la naturaleza de los hechos constitutivos de responsabilidad contable y las personas imputadas en los mismos, al ser varios los cargos de gestores de fondos públicos que desempeñaron. Este es el caso del apelante D. Alberto G. M., que fue demandado no sólo en el presente procedimiento sino también en los procedimientos de reintegro por alcance nº 46/07 y 63/07. La sustanciación de estos procedimientos, sobre todo en sus fases iniciales, siguió una tramitación bastante paralela en el tiempo, por lo que las diligencias de averiguación de los domicilios a efectos de notificaciones de los presuntos responsables contables se hacían sólo en uno de ellos para evitar duplicidades innecesarias, y el resultado de estas averiguaciones era utilizado en los demás.

En el presente procedimiento, en la fase previa de investigación el delegado instructor requirió al Ayuntamiento de Marbella para que informase entre otros del domicilio de D. Alberto G. M. recibiéndose contestación el 3 de octubre de 2006 indicando que el domicilio era Urb. Hacienda de Nagüeles fase II bloque 1, 5º E Marbella (folio 22 de las actuaciones previas). En estas actuaciones previas se intentó notificar en ese domicilio a través de la policía local de Marbella la citación para la práctica de la liquidación provisional, habiéndose devuelto dicha notificación por la policía el 12 de marzo de 2007 por no haber sido posible practicarla (folio 175 de las actuaciones previas).

Una vez iniciados los procedimientos de reintegro por alcance, y teniendo en cuenta que los mismos, como ya ha quedado expuesto fueron turnados al Departamento Primero de la Sección de Enjuiciamiento, se iniciaron las diligencias de averiguación del posible domicilio a efectos de notificaciones del Sr. G. M., lo que se practicó en el procedimiento de reintegro por alcance nº 63/07, en el que consta que en el mes de junio de 2007 se dirigió oficio al Ministerio del Interior (folio 29), exhorto al Juzgado Decano de Marbella (folio 31) y oficio al Ayuntamiento de Marbella (folio 33). Fruto de estas indagaciones es que el Ministerio del Interior informó el 25 de junio de 2007 que a efectos del DNI el domicilio era C/ Avila nº 4 en San Martín de Valdeiglesias (folio 63), que el Ayuntamiento manifestó el 20 de junio siguiente que seguía empadronado en Urb. Hacienda de Nagüeles y que el Servicio Común de notificaciones del partido judicial de Marbella informó que el 11 de septiembre de 2007 no se pudo practicar la notificación porque D. Alberto G. M. se había marchado de su domicilio en la Urb. Hacienda de Nagüeles y que el 19 de septiembre siguiente puestos en contacto telefónico con el móvil del interesado, manifestó que se había trasladado a Carretera Avila nº 4 2º C en San Martín de Valdeiglesias. Consta, asimismo, diligencia extendida por el Secretario en ese procedimiento nº 63/07 en la que hace constar que intentada la comunicación telefónica con D. Alberto G. M. en el teléfono móvil facilitado por el Juzgado de Marbella, al objeto de averiguar su domicilio para notificaciones, el interlocutor la interrumpió bruscamente al responder a su requerimiento de identificación, sin dar opción a averiguación alguna.

En el presente procedimiento de reintegro por alcance se intentó, por tanto, hacer las notificaciones en los domicilios averiguados. El 13 de junio de 2007 se dirigió oficio a la Policía local de Marbella para que practicase la notificación en el domicilio de la Urb. Hacienda de Nagüeles, habiendo contestado ésta el 11 de julio de 2007 que:

“He de informar a

.I. que por parte de Agentes a mi cargo se ha procedido en varias ocasiones a dejar aviso en el domicilio del reseñado, para que comparezca en estas Dependencias Policiales, ya que el mismo no hace acto de presencia en ningún momento cuando nos personamos en su domicilio, con el fin de poderle hacer entrega de la notificación correspondiente, haciendo caso omiso a los mismos y no personándose hasta el día de la fecha”.

También se intentó notificar a D. Alberto G. M. en el domicilio de San Martín de Valdeiglesias, a través de la Policía local, remitiendo contestación ésta el 13 de septiembre de 2007 indicando que no pudo ser entregada en distintas ocasiones por no encontrarse nadie en el domicilio (folio 123).

A ello cabe añadir que en las actuaciones previas nº 9/06 que dieron lugar la procedimiento de reintegro por alcance nº 46/07 también se intentó notificar a D. Alberto G. M. la citación para la liquidación provisional, no sólo en la Urb. Hacienda de Nagüeles sino también en su despacho profesional en la C/ Ramón Gómez de la Serna Edificio King Edouard, Marbella, recibiéndose el 12 de enero de 2007 escrito del Intendente Jefe Accidental de la Policía local de Marbella en el que manifestaba que “…realizadas varias visitas por Agentes a mi cargo, no se ha podido realizar la correspondiente notificación, al no encontrarse nadie ni en su domicilio ni en su oficina, y que en ocasiones anteriores cuando se ha podido contactar con una mujer que trabaja en su domicilio, ésta manifestó no tener autorización para recoger documentación alguna”.

Del iter procedimental anteriormente expuesto esta Sala de Justicia entiende que el órgano jurisdiccional de instancia cumplió con los requisitos exigidos en los arts. 155 y 156 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al haber practicado diligencias de averiguación del domicilio del Sr. G. M. y haber intentado la notificación en el domicilio facilitado por conversación telefónica al Servicio Común de Notificaciones de los Juzgados de Marbella. La imposibilidad de su localización dio lugar a que se acordase practicarle todas las notificaciones mediante edictos conforme a lo dispuesto en el art. 164 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin que ello suponga vulneración alguna de su derecho a la tutela judicial efectiva.

Procede, por ello, desestimar la petición de D. Alberto G. M. de declarar la nulidad parcial del procedimiento hasta el momento en que se le emplazó para personarse.

DÉCIMO

Procede analizar, antes de entrar en las cuestiones de fondo, las excepciones procesales planteadas por los apelantes, en concreto la prescripción, la falta de legitimación pasiva y el litisconsorcio pasivo necesario.

Comenzando con la prescripción planteada por las representaciones de D. Julián M. P. y Dña. María Luisa A. D.; de D. Modesto P. C-C., D. Esteban G. L., y D. Antonio C. R.; y de D. José Luis T. M., y por adhesión a estos recursos, por D. Alberto G. M., en su propio nombre y derecho, cabe señalar que la sentencia recurrida rechazó la prescripción de la acción contable por entender que el plazo de cinco años que prevé la Disposición Adicional Tercera de la Ley 7/88, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, se interrumpió el 14 de febrero de 2002, por el acuerdo del Pleno del Tribunal de Cuentas de iniciar la fiscalización del Ayuntamiento de Marbella y sus sociedades participadas (ejercicios 2000 y 2001), sin que fuera necesario, como entendían los demandados, que el acto interruptivo de la prescripción les hubiese sido formalmente notificado.

Esta cuestión de la prescripción, tal como pone de manifiesto la

sentencia 4/2011 de esta Sala de Justicia, ya se ha planteado en idénticos términos y ha sido resuelta por esta misma Sala en numerosas sentencias dictadas con relación a responsabilidades contables surgidas en la gestión del Ayuntamiento de Marbella y sus sociedades participadas (entre otras,

sentencias 10/2007, de 18 de julio; 16, 17 y 18 de 8 de septiembre de 2010), en las que se afirma que no es necesario que el interesado conozca el hecho interruptivo de la prescripción. La Disposición Adicional Tercera . 3 de la Ley 7/88 prevé expresamente que el plazo de prescripción se interrumpirá, entre otros motivos, desde que se hubiere iniciado cualquier procedimiento fiscalizador, debiendo tenerse en cuenta la especial naturaleza de este procedimiento, que no puede calificarse como un procedimiento administrativo simplemente porque sea de aplicación supletoria en lo no previsto por la legislación específica del Tribunal de Cuentas, la Ley 30/92. En la

sentencia 16/2006, de 8 de septiembre en su Fundamento de Derecho Tercero se contienen las siguientes determinaciones para la resolución de la cuestión planteada:

“Al inicio de cualquier procedimiento fiscalizador se desconocen, no sólo los hechos que posteriormente se plasmarán en el correspondiente Informe, sino si en el transcurso del mismo se van a detectar supuestos de presunta responsabilidad contable. Por ello, la interpretación que pretende la defensa del apelante de la Disposición Adicional Tercera. 3 (esto es, que la interrupción de la prescripción se produce con el conocimiento formal por el presunto responsable contable de los hechos que darán lugar a la incoación del correspondiente procedimiento de reintegro), mal se compadece con la dicción literal de la citada Disposición que dispone expresamente que «el plazo de prescripción se interrumpirá desde que se hubiere iniciado cualquier actuación fiscalizadora, procedimiento de fiscalización (...)».

Y es que, en efecto, el procedimiento fiscalizador no se dirige contra nadie, pues tiene siempre por objeto la fiscalización de una entidad pública (en este caso, el Ayuntamiento de Marbella y sus sociedades participadas, entre los ejercicios 2000 y 2001); por ello, ningún sentido tendría el haber comunicado (a efectos interruptivos de la prescripción) a los Sres. P. Y G. el inicio de la actividad fiscalizadora, máxime cuando, en esa fecha, se desconocían los hechos que han dado lugar al presente procedimiento. En efecto, es preciso señalar que el procedimiento fiscalizador de nuestro Tribunal no puede equipararse al procedimiento administrativo, ni puede hablarse propiamente de interesados en el mismo. Basta con la lectura del art. 32.1 de la Ley de Funcionamiento para llegar a dicha conclusión. No obstante, si ello no fuera suficiente, podría añadirse que:

  1. El procedimiento administrativo, tal y como lo regula la Ley 30/1992, está exclusivamente contemplado desde el punto de vista de la resolución que le pone término, resolución que incide en la esfera de derechos e intereses legítimos de sus destinatarios. Por ello, la Ley 30/1992, como su antecedente, la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958, habilita a los interesados (art. 31 de la misma) para intervenir en el procedimiento e impugnar, en su caso, las resoluciones que se dicten. Ahora bien, en el procedimiento de fiscalización no se dictan resoluciones administrativas que afecten a derechos o intereses legítimos, sino que el propio art. 12 de la Ley Orgánica 2/1982 establece que el resultado de la fiscalización se expone por medio de Informes, Memorias, Mociones o Notas, que suponen la culminación de la función fiscalizadora del Tribunal. No puede, por tanto, afirmarse que los informes del Tribunal de Cuentas sean susceptibles de producir consecuencias jurídicas «per se» y, por ello, no pueden alterar la realidad jurídica de persona alguna; ni siquiera su publicidad altera su propia naturaleza, pues con ella sólo se persigue alcanzar la garantía de que el trabajo del Tribunal llegue, además de a las Cortes Generales (y, en su caso, a las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas), a la sociedad en general y que sus Informes sirvan para facilitar el necesario control social que incumbe ejercer a todas las sociedades democráticas.

  2. Si admitiéramos la figura del interesado en el ámbito del procedimiento fiscalizador (lo que implicaría la necesidad de notificarle de forma individualizada el inicio de la fiscalización), se rompería la necesaria relación de inmediación entre el órgano técnico de control y las Cortes Generales y se pondría en entredicho el carácter supremo que el propio art. 136 de la Constitución le otorga. En este sentido, debe admitirse que el procedimiento fiscalizador prevé un único trámite de audiencia, en el art. 44.5 de la Ley 7/1988, que no se confiere a quien pueda tener la condición de interesado, conforme al art. 31 de la Ley 30/1992, sino, sólo y exclusivamente, «... a los responsables del Sector o Subsector Público fiscalizado, o a las personas o entidades fiscalizadas...» y «...a quienes hubieran ostentado la representación del subsector fiscalizado...», pero no incluye a cualquiera persona que, por haber prestado servicios en la entidad pública cuya gestión haya podido ser analizada en el procedimiento fiscalizador, pudiera considerarse afectada por las afirmaciones contenidas en el resultado de la fiscalización. Consecuencia de ello es, sin duda, la dicción del referido art. 32.1 de la Ley de Funcionamiento que se confirmó con el contenido del Auto del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2000 ”.

Pero es que, además, el Tribunal Supremo ya se ha pronunciado sobre esta cuestión de la no necesidad del conocimiento formal del interesado en sentencias como las de 29 de septiembre de 2010, 3 de enero de 2011, 30 de junio de 2011 o la más reciente de 2 de marzo de 2012. En este sentido, cabe dar por reproducido lo manifestado por este Alto Tribunal en la sentencia de 3 de enero de 2011 en la que se afirma que:

Por lo que se refiere a la necesidad o no del conocimiento formal de los hechos interruptivos de la prescripción por parte de los recurrentes, interesa señalar que tal requisito ni está establecido, en la citada disposición adicional tercera, ni en el resto de su articulado. Por ello obligado resulta acudir a la naturaleza civil de la responsabilidad contable, cuyo contenido privativo, en la que pueden incurrir quienes tienen a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos consiste, estrictamente, como reconoce el Tribunal Constitucional en su Auto de 16 de diciembre de 1993, "en la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados (arts. 2 .b) y 38.1 de la L.O.T.C.)".

Precisamente por ello, a la hora de valorar la fuerza interruptiva del procedimiento fiscalizador, su finalidad no es la de detectar hechos generadores de responsabilidad contable, ni, consiguientemente, se dirige contra nadie en concreto, sino simplemente, la de poner en conocimiento de las Cortes Generales o, en su caso, otros órganos públicos, la fiscalización de una entidad pública. Esta especial naturaleza de la función fiscalizadora es la que lleva a la Sala de instancia a diferenciar el procedimiento fiscalizador de los procedimientos administrativo y tributario y, en consecuencia, a la inexigibilidad de su puesta en conocimiento a los particulares. Como ha señalado el Tribunal Supremo, el Tribunal de Cuentas en el desempeño de su función fiscalizadora "no ejerce ninguna clase de jurisdicción, ni tampoco realiza propiamente una función administrativa desde el momento que actúa por exclusivo mandato e interés del Parlamento, a quién rinde el resultado de su fiscalización, manteniendo una dependencia directa del Poder Legislativo, a diferencia de cuando actúa en el ejercicio de su función jurisdiccional que se constituye como un Tribunal inscrito en la órbita del Poder Judicial.

En esta misma línea se inscribe el distinto tratamiento que en orden a la puesta de manifiesto de las actuaciones se da en uno y otro procedimiento. Así mientras la citación y, en su caso, intervención del presunto responsable se exige desde el inicial trámite de las actuaciones previas a la exigencia de responsabilidad contable -art. 45 de la Ley 7/88 -, el procedimiento fiscalizador prevé un único trámite de audiencia en el art. 44.5 de dicha Ley que se concede, no a quien puede tener la condición de interesado sino sólo y exclusivamente "... a los responsables del sector o subsector público fiscalizado, o a las personas o entidades fiscalizadoras.." y, en su caso "... a quienes hubieran ostentado la representación del subsector fiscalizador"

.

La representación de D. Modesto P. C-C., D. Esteban G. L. y D. Antonio C. R. alega que en este caso es de aplicación el plazo de prescripción previsto en el art. 1968 del Código Civil por entender que la acción ejercitada es la del art. 1902 de este mismo texto legal, en base a lo dispuesto en el art. 135 del TRLSA y alude, asimismo, a la posibilidad de aplicar el plazo previsto en el art. 949 del Código de Comercio. Sin embargo, la acción ejercitada es la de responsabilidad contable cuyo conocimiento corresponde únicamente a este Tribunal de Cuentas y que tiene legalmente establecidos los plazos en materia de prescripción en la Disposición Adicional Tercera de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, no siendo, por tanto, de aplicación el plazo de un año previsto en el art. 1968 del Código Civil, ni el previsto en el artículo 949 del Código de Comercio.

Como consecuencia de lo expuesto, procede desestimar lo solicitado por las representaciones de D. Julián M. P. y Dña. María Luisa A. D.; de D. Modesto P. C-C., D. Esteban G. L., y D. Antonio C. R.; y de D. José Luis T. M., y en su propio nombre por D. Alberto G. M., de considerar prescritas las responsabilidades contables declaradas en la sentencia apelada, quedando confirmada ésta en cuanto a dicho pronunciamiento.

UNDÉCIMO

Alegan las representaciones de todos los apelantes la excepción de falta de legitimación pasiva, señalando que los cargos de sus representados eran meramente formales ya que no tenían atribuidas las facultades de gestionar, manejar, administrar o utilizar fondos públicos.

Ya se ha pronunciado esta Sala de Justicia en diversas resoluciones sobre la legitimación pasiva en los procesos contables de los administradores y gerentes de las sociedades mercantiles públicas, pudiendo citarse entre otras, las

sentencias 16/2010, de 8 de septiembre, y 4/2011, de 25 de marzo.

Como bien dice la sentencia recurrida, el art. 38 de la Ley Orgánica 2/1982, de Tribunal de Cuentas y, en especial, el art. 55.2 de la Ley 7/1988, consideran legitimados pasivamente a los presuntos responsables directos o subsidiarios, sus causahabientes y cuantas personas se consideraran perjudicadas por el proceso. Señala también que la acción ejercitada contra los miembros del Consejo de Administración y Gerente se fundamenta en los artículos 42.1 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas en relación con los artículos 133 del Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas al que remite el artículo 69 de la Ley 2/1995, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, de 23 de marzo. El artículo 133 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, vigente en el momento de producirse los hechos, establece la responsabilidad de los administradores «frente a la sociedad, los accionistas y los acreedores sociales, del daño que causen por actos contrarios a la ley, a los estatutos, o por los realizados sin la diligencia debida con la que deben desempeñar el cargo».

Los apelantes afirman que su gestión en la sociedad municipal fue meramente formal, ya que no tuvieron a su cargo el manejo o gestión de los fondos públicos, siendo meros transmisores de los gastos al Ayuntamiento y de los pagos desde el Ayuntamiento a los distintos proveedores. Ahora bien, frente a esta alegación cabe señalar que la aceptación del cargo de administrador social y de gerente, que es un acto voluntario, conlleva que éstos no sólo se vean investidos de una serie de facultades de administración y representación de la sociedad, sino también de una serie de obligaciones entre las que se encuentra la de desempeñar el cargo «con la diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal» lo que supone, conforme al artículo 133 LSA antes citado, que sean responsables de los daños que pudieran derivarse de la gestión social.

Tal y como se señaló en la

Sentencia de esta Sala de Justicia de 18 de julio de 2007 y que se da aquí por reproducido “De lo expuesto resulta que el alegar la ausencia de poder decisorio de los miembros del Consejo o el desconocimiento del desenvolvimiento de la gestión social, amén de no resultar verosímil a la vista de la documentación obrante en autos, supone por parte de los apelantes, reconocer una grave negligencia en el desempeño de su cometido social”.

Algunos de los apelantes en su condición de miembros de los Consejos de Administración afirman que no tuvieron la condición de cuentadantes, al no ser las personas encargadas de la gestión de fondos públicos, por haber sido nombrado un Gerente para llevar la gestión de las empresas sin necesidad de que los miembros del Consejo de Administración tuviesen conocimiento de dichas actividades. Sin embargo, los miembros de los Consejos de Administración eran responsables de la formulación de las cuentas anuales de las sociedades, lo que tiene como consecuencia la responsabilidad última de dichos administradores por los actos perjudiciales al patrimonio social. Por ello, si bien los administradores pueden delegar sus facultades -salvo las que la Ley considera indelegables, entre las que se encuentra la formulación de las cuentas anuales-, dicha delegación no exime a los mismos de responsabilidad por los actos u omisiones de quien ejercita las facultades delegadas. A ellos les corresponde la responsabilidad última de la gestión social, sin que sirva como excusa, para desentenderse de dicha responsabilidad, el hecho de que nombraran un Gerente. En efecto, la labor desempeñada por éste se puede conceptuar como auxiliar respecto de la principal que corresponde a los administradores pero, en ningún caso, sustitutiva de la misma. La delegación de facultades y competencias fue un acto voluntario de los administradores sociales, ni impuesto ni debido, por lo que no se puede tomar como excusa o causa de exención de responsabilidad.

Por todo ello, cabe concluir, que los miembros del Consejo de Administración y los Gerentes de las sociedades municipales Gerencia de Compras y Contratación de Marbella, S.L. y Planeamiento 2.000, S.L. tienen la legitimación pasiva necesaria para ser parte en el presente procedimiento, sin perjuicio de que cuando se analicen las cuestiones de fondo planteadas por las partes se valore si los hechos pueden ser imputados a los condenados en la instancia en los mismos términos. Procede, por ello, desestimar esta excepción de falta de legitimación pasiva, confirmando la sentencia apelada en este pronunciamiento.

DUODÉCIMO

La representación de D. Modesto P. C-C., D. Esteban G. L. y D. Antonio C. R., y por adhesión D. Alberto G. M. alega litisconsorcio pasivo necesario, por entender que en el presente caso deberían haber sido demandados los miembros del Ayuntamiento de Marbella encargados de la gestión de los fondos municipales, ya que si éstos no hubiesen autorizado las transferencias del Ayuntamiento a las sociedades mercantiles de éste dependientes y si se hubiesen efectuado los controles necesarios, el daño no se habría causado.

En este sentido cabe dar por reproducido lo manifestado por esta misma Sala de Justicia en la

sentencia 4/2011 en la que se planteó en términos similares esta excepción procesal de litisconsorcio pasivo necesario:

“La modalidad de gestión directa mediante una sociedad mercantil, cuyo capital pertenece íntegramente a la Entidad Local, como medio técnico de prestación de un servicio público, tiene una honda raigambre en el Derecho Español, como se deduce de los artículos 41, 67 y 89 a 94 del Reglamento de Servicios aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955; artículo 85.3.c) de la Ley de Bases de Régimen Local 7/1985, de 2 de abril, vigente en el momento en que se cometieron los hechos, y hoy parcialmente modificada por la Ley 57/2003, de 16 de diciembre, de Medidas para la Modernización del Gobierno Local; art. 103.1 del Texto Refundido de disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local aprobado por el Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril; y 147, 148.1 y 149.3 de la Ley 39/1988 de Haciendas Locales, texto legal vigente en el momento de la comisión de los hechos y hoy parcialmente derogada por el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo (en relación con el Anexo II, Capítulo 4, Transferencias Corrientes a Empresas de la Entidad Local, Concepto 424 y 440 de la Orden Ministerial de 20 de septiembre de 1989, reguladora de la estructura de los Presupuestos de las Entidades Locales). Su finalidad es la de gestionar, con más eficacia, las actividades industriales, comerciales y de servicios que venía realizando la administración, bien directamente, o mediante determinados organismos autónomos. Cierto es que como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 2004 (RJ 2005\3157) dichas sociedades públicas «actúan casi como un órgano del ente público (a modo de gestión directa del propio ente -como mero instrumento jurídico del mismo-), sea éste el Estado, las Comunidades Autónomas o las Corporaciones Locales; y es que desde el punto de vista de su régimen económico-financiero, forman parte del Sector Público y se hallan sometidas a determinadas disposiciones de la Ley General Presupuestaria y de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas de 18 de mayo de 1995 y a la fiscalización del Tribunal de Cuentas», pero igualmente cierto y especialmente relevante es que, una vez creada, la sociedad pública goza de personalidad jurídica propia y distinta de la administración territorial (y por consiguiente de patrimonio propio) y actúa en el tráfico jurídico equiparada al resto de sujetos privados y regida por el Derecho privado (civil y mercantil).

El hecho de gozar de personalidad y patrimonio propio, distinto del de la entidad local, siendo su propietario, no obstante, la propia entidad local, implica que no resulte jurídicamente admisible entender que el órgano de gobierno de la entidad local o sus funcionarios puedan ser considerados como responsables contables de los daños producidos en el patrimonio propio de la sociedad. La atribución de personalidad jurídica, en nuestro derecho, no es algo baladí, sino que está sujeto a rigurosos requisitos y formalidades y produce relevantes efectos en el mundo jurídico. En el ámbito público, la constitución de sociedades mercantiles, a las que se confía la gestión de un determinado servicio público, así como los medios patrimoniales para tal fin, ha de hacerse conforme a la legislación administrativa aplicable, debiendo igualmente constituirse con arreglo a los requisitos previstos en la legislación mercantil. Una vez constituidas, son sus órganos de gobierno los que asumen la responsabilidad sobre su gestión ordinaria (responsabilidad que comprende, en su caso, la contable derivada de daños que pudieran irrogarse por perjuicios a su patrimonio), distinta, en todo caso, de la responsabilidad política. Precisamente, y dado que en este procedimiento no se juzga la responsabilidad política del Pleno de la Corporación, sino la responsabilidad contable derivada de perjuicios a los fondos públicos de la sociedad, cuyo único titular es la Corporación marbellí, sólo puede aparecer como presunto responsable contable aquel que tenía a su cargo la gestión y administración del patrimonio social, cualidad únicamente predicable del Consejo de Administración de E. 2000, S.L. De lo expuesto resulta la inviabilidad de intentar traspasar dicha responsabilidad fuera de la Sociedad, sea al Pleno o a cualquiera de los órganos o funcionarios del Ayuntamiento. La responsabilidad de la gestión patrimonial es únicamente predicable y exigible de aquel que la tiene legalmente atribuida (esto es, y a la vista de los Estatutos , el Consejo de Administración y de cada uno de los administradores de forma solidaria), produciendo efectos frente a terceros por su inscripción en el Registro Mercantil; si dicha gestión era –como mantienen los apelantes- puramente formal, pues dichos administradores carecían de poder decisorio alguno, ello, amén de resultar irrelevante frente a terceros (visto la protección que a los mismos otorgan los artículos 7 a 9 del Reglamento del Registro Mercantil, aprobado por el Real Decreto 1784/1996, de 19 julio) nos encontraremos, como ya se ha dicho, ante un acto de grave negligencia de los administradores, quienes aceptaron y desempeñaron un cargo (con las facultades y responsabilidades inherentes al mismo) de forma fraudulenta a modo de testaferros”.

Los recurrentes fundamentan su alegación en la falta de control por parte de los órganos interventores y otros miembros del Ayuntamiento, pero a ello se opone lo razonado en la propia sentencia de instancia que en su Fundamento Jurídico Octavo señala que sólo puede prosperar el litisconsorcio pasivo necesario cuando entre las conductas de los demandados y de los potenciales litisconsortes se den unas condiciones de “inescindibilidad” que no han quedado acreditadas en el presente caso.

En consecuencia, debe desestimarse la alegación de la representación de D. Modesto P. C-C., D. Esteban G. L. y D. Antonio C. R. de la existencia de litisconsorcio pasivo necesario.

DECIMOTERCERO

Antes de entrar a conocer de las cuestiones de fondo queda hacer mención a algunas cuestiones adicionales planteadas por las partes.

La representación procesal de D. Juan Antonio R. N. afirma que la sentencia de instancia ha invadido competencias de otros órganos jurisdiccionales. Entiende esta parte que la jurisdicción contable se circunscribe sólo a los casos en que existe un gestor de fondos públicos que debe rendir cuentas de su gestión y que, en el presente caso, su representado no tenía cargo alguno de manejar fondos públicos puesto que la sociedad Planeamiento 2.000, S.L. se nutría de los fondos finalistas que le eran entregados por el Ayuntamiento y desde el Consejo de Administración se ordenaba el pago al apoderado por cuenta de la sociedad.

Ya se ha analizado anteriormente la legitimación pasiva de los administradores y gerentes de las sociedades mercantiles públicas de Gerencia de Compras y Contratación Marbella, S.L. y Planeamiento 2.000, S.L., y por tanto, es evidente que D. Juan Antonio R. N., en cuanto gerente de Planeamiento 2.000, S.L. sí fue gestor de fondos públicos.

Entiende esta Sala de Justicia que la sentencia de instancia no ha invadido competencias de otras jurisdicciones ya que la misma se ha ceñido en todo momento al enjuiciamiento de las responsabilidades contables en que incurrieron los gestores de las sociedades mercantiles públicas, atendiendo a la gestión que los mismos realizaron de los caudales públicos que tuvieron a su cargo y de los que obviamente, debían rendir cuentas.

Alega, asimismo, la representación de Doña Dolores M. B. que para la sociedad Gerencia de Compras y Contratación Marbella, S.L. no existió responsabilidad contable ya que no formuló demanda, habiendo además incumplido sus obligaciones por no haber presentado las cuentas en el Registro Mercantil desde el años 2000 al 2006, no pudiendo por ello exigir ahora dicha responsabilidad y menos aun, el Ayuntamiento en sustitución de ella.

Esta Sala de Justicia entiende que la acción ejercitada por la Administración perjudicada se fundamenta en el interés público por lo que siempre está legitimada para exigir el reintegro de los perjuicios que se hubieren causado por los administradores de las sociedades municipales, y ello con independencia de la presentación o no de las cuentas en el Registro Mercantil, algo que compete a los propios gestores de estas sociedades. En cuanto a la acción ejercitada por el Ayuntamiento de Marbella es evidente que esta parte no ha planteado formalmente la falta de legitimación activa de la Corporación Local y que, además, la sociedad de Gerencia de Compras y Contratación Marbella, S.L. es una sociedad pública cuyo capital corresponde íntegramente al Ayuntamiento de Marbella, por lo que éste puede ejercitar las acciones que estime oportunas en exigencia de responsabilidad contable de los daños que se hubieren causado en sus caudales públicos.

Finalmente, la representación de D. José Luis T. M. afirma que la sentencia de instancia ha incurrido en incongruencia omisiva porque no se pronuncia sobre la firmeza del Auto de 1 de julio de 2008 que declaró el sobreseimiento de la causa contra su representado ni sobre la nulidad del Auto de 29 de octubre de 2008, que acordó la existencia de litisconsorcio pasivo necesario. Y sigue afirmando esta parte que su representado no debió ser demandado en el procedimiento ya que el auto de 1 de julio de 2008 devino firme por no haber sido recurrido produciendo efectos de cosa juzgada y que es criterio jurisprudencial y doctrinal unánime, la no procedencia del litisconsorcio pasivo necesario en supuestos de responsabilidad solidaria.

Esta parte apelante en su escrito de contestación a la demanda alegó la firmeza del auto de 1 de julio de 2008 y su desacuerdo con la estimación del litisconsorcio pasivo necesario si bien, en este mismo escrito hizo constar que ambas cuestiones habían sido objeto de recurso de súplica ante la Consejera de Cuentas. Por auto de 27 de mayo de 2009 se desestimó este recurso analizándose tanto la alegada firmeza del auto de 1 de julio de 2008 como la impugnación de la estimación del litisconsorcio pasivo necesario, sin que contra esa resolución pudiese interponerse recurso alguno. Se trata, por tanto, de pretensiones que ya fueron resueltas con carácter previo a la sentencia dictada en la instancia porque se referían a cuestiones relativas a la válida constitución de la relación jurídico procesal, no siendo posible estimar la alegación de la parte apelante de que la sentencia impugnada incurrió en incongruencia omisiva.

En el auto de 1 de julio de 2008 se acordó “declarar apartado del procedimiento a D. José Luis T. M. al no haber sido demandado por el Ayuntamiento de Marbella”. Tal y como afirma la parte recurrente esta resolución es firme puesto que no fue impugnada en tiempo y forma por ninguna de las partes. Ahora bien, lo que esta parte pretende es anudar a esta resolución los efectos de cosa juzgada material en el sentido de no poder traer al proceso a su representado. Sin embargo, los efectos de la cosa juzgada material sólo son predicables de las decisiones que afecten al fondo de la cuestión enjuiciada, lo que obviamente no acontece en el presente caso, debiendo producir efectos dicho auto sólo en cuanto a tener por apartado del procedimiento al Sr. T. M. por no haberse presentado demanda contra él, lo cual no excluye que en virtud de la estimación del litisconsorcio pasivo necesario planteado por una de las partes demandadas y la ulterior demanda del Ayuntamiento, pueda ser traído como parte al proceso.

El litisconsorcio pasivo necesario tiene, según constante y uniforme jurisprudencia, los siguientes fundamentos y finalidades: el demandante en todo proceso debe convocar al mismo a cuantas personas físicas o jurídicas puedan estar afectadas por la resolución que en el mismo se recoja y ello para mantener incólumes los principios de derecho que preconizan que nadie puede ser vencido en pleito sin ser oído y el de la santidad de la cosa juzgada, evitando con tal llamada el que puedan recaer sobre un mismo asunto soluciones contradictorias; esto quiere decir que el actor, para el logro de sus pretensiones, no puede elegir libremente a los demandados, sino que debe dirigir su acción frente a todos los que tengan un evidente y legítimo interés en impugnarla y puedan resultar afectados por la resolución jurisdiccional que se pronuncie. No obstante, en el ámbito de la jurisdicción contable debe tenerse en cuenta que la responsabilidad contable directa que pueda declararse tiene el carácter de solidaria, según dispone el artículo 38.3 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, y si bien dicho precepto no faculta al actor para elegir discrecionalmente a los legitimados pasivos, permite garantizar el resarcimiento de los daños ocasionados cuando la resolución que ponga fin al proceso contable condene a los demandados por su participación en los hechos denunciados. Será en cada caso concreto cuando se podrá valorar la admisión de la correspondiente excepción de listisconsorcio pasivo necesario, sin perjuicio de lo dispuesto sobre responsabilidad solidaria en la citada Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas.

Por todo lo razonado, es la específica repercusión en los hechos de la conducta enjuiciada, como bien señala la

sentencia de esta Sala nº 16/2005, de 26 de octubre, lo que permite valorar en cada caso concreto, como el presente, si cabe o no apreciar la señalada excepción. En la presente litis, la vinculación de las atribuciones de los miembros del Consejo de Administración de las sociedades municipales con la gestión de los fondos públicos locales dañados y su intervención en la producción de los hechos, es suficientemente relevante en términos jurídicos para considerar exigible en Derecho haber incluido a D. José Luis T. M. como demandado en el presente procedimiento, en su condición de miembro del Consejo de Administración de la sociedad Gerencia de Obras y Contratación de Marbella, S.L. Concurre, en efecto, el requisito de la “inescindibilidad” de su vinculación subjetiva con los demás miembros del Consejo de Administración, conforme es exigido por esta Sala (

sentencia 9/03, de 23 de julio), habida cuenta la referida conexión entre las funciones asignadas a todos ellos y los hechos enjuiciados.

DECIMOCUARTO

Entrando a conocer de las cuestiones de fondo procede en primer lugar analizar si debe confirmarse la sentencia de instancia en cuanto a la declaración de que se ha producido un alcance como consecuencia de los pagos realizados por las sociedades municipales Gerencia de Compras y Contratación Marbella, S.L. y Planeamiento 2.000, S.L. a las empresas vinculadas al arquitecto D. Carlos M. G..

En la sentencia apelada se afirma que la sociedad Gerencia de Compras y Contratación Marbella, S.L. pagó a las empresas vinculadas a D. Carlos M. G. la cantidad de 13.136.992,36 € por la ejecución de obras que no consta probado que fueron realizadas, si bien en virtud del principio dispositivo, declara partida de alcance la cantidad de 12.731.066,39 €, puesto que éste es el importe que reclama la parte demandante. Señala, asimismo, dicha resolución que la empresa Planeamiento 2.000, S.L. pagó 104.408,79 € que no han sido justificados a empresas vinculadas a D. Carlos M. G., por lo que declara la existencia de un alcance en los fondos de esa sociedad por dicho importe.

La representación de D. Julián Felipe M. P. y de Doña María Luisa A. D. entiende que esos pagos y abonos realizados a las empresas vinculadas a D. Carlos M. G. por la elaboración de determinados proyectos técnicos están plenamente justificados porque constan unidos a los autos los contratos suscritos para esa ejecución, los acuerdos del Ayuntamiento de Marbella para que se procediera al pago de esos proyectos, los visados de las facturas de los técnicos municipales y la ejecución de esos proyectos, y aunque se han puesto de manifiesto irregularidades que podrían suponer un menor precio, a su juicio no hay ninguna prueba practicada en autos en orden a acreditar la corrección o no de los honorarios devengados, como podría haber sido practicar una pericial para tasar el precio de los mismos.

La representación de Doña María Dolores M. B. se opone, asimismo, a la declaración de partida de alcance por estos pagos por entender que el principio de carga de la prueba hace que sea el actor el que deba probar la certeza de los hechos. Sigue señalando que la documentación que se cita en la sentencia de instancia en el Fundamento de Derecho Undécimo, que es en el que se analiza la partida de alcance, se refiere a informes que constan unidos a los autos del juzgado de instrucción nº 2 de la Audiencia Nacional en el procedimiento abreviado nº 100/2003, que a su juicio carecen de valor probatorio por tratarse de documentos de parte que están en unas actuaciones penales en las que todavía no hay sentencia. Sigue afirmando, también, que la sentencia de instancia incurre en error cuando dice que algunos de esos proyectos se tradujeron en obras y otras no, ya que los contratos firmados lo fueron para setenta y tres proyectos, no siendo necesario que a todo proyecto le siga su correspondiente obra.

Debe reiterarse que esta Sala, como Tribunal de apelación, tiene atribuidas amplias potestades revisoras, según jurisprudencia constitucional, para establecer un juicio nuevo con valoración de las pruebas practicadas y sin limitación en el conocimiento de las cuestiones fáctico- jurídicas que pudieran plantearse; pero también constituye doctrina desarrollada con amplitud por esta Sala de Justicia (por todas

Sentencias 7/97, 17/98, 20/00, 16/03, 3/05 y 14/06), que el establecimiento de los hechos y la valoración de los medios de prueba llevada a cabo con apoyatura en criterios de crítica racional es competencia del Juzgador de instancia, por lo que frente al juicio valorativo que la resolución impugnada contenga, no pueden prevalecer meras alegaciones de parte, sino que se hace ineludible desvirtuar la relación fáctica con medios que acrediten la inexactitud o importancia de los hechos declarados probados y la veracidad o mayor peso específico de los alegados de contrario.

En este caso, los hechos declarados probados por la sentencia recurrida derivan de la documentación incorporada al procedimiento y que se refieren a la ausencia de justificación de determinados pagos realizados por las sociedades municipales Gerencia de Compras y Contratación Marbella, S.L. y Planeamiento 2000, S.L., que fueron detectadas en la fiscalización verificada por este Tribunal de Cuentas sobre el Ayuntamiento de Marbella y sus Sociedades mercantiles participadas, ejercicios 2000 y 2001, y que concluyó mediante la aprobación por el Pleno del Informe definitivo el día 22 de diciembre de 2004. La prueba practicada en la instancia sirvió para formar la convicción de la Consejera acerca de la falta de justificación de determinadas salidas de fondos de las citadas empresas municipales para el pago a las empresas vinculadas al arquitecto D. Carlos M. G.. Sin embargo, los apelantes no han aportado prueba alguna que sirva de justificación a las contraprestaciones realizadas en correspondencia a las facturas aceptadas, reconocidas y pagadas con cargo a fondos públicos. En este sentido, cabe señalar que obran en los autos los contratos suscritos para la prestación de los servicios profesionales y si bien no son plenamente coincidentes presentan una estructura similar en todos ellos, en los que expresamente se indica que forman parte de su objeto la redacción de los proyectos, direcciones de obra y consultoría técnica. En los expositivos II y III de los contratos figuran, respectivamente, los proyectos del contrato y el coste mínimo previsto de ejecución de cada uno de los proyectos. A continuación se detalla el contenido del Proyecto Básico, del Proyecto de Ejecución y se estipula que la ejecución de obras forma parte del objeto de este contrato. Y, en cuanto a los honorarios profesionales se establece una cantidad resultante de aplicar unos porcentajes sobre el presupuesto mínimo y que varían en función de la obra, si bien en muchos de ellos se aplica el 7,5 %. Para el abono de honorarios se pacta que se realizarán a medida que se vayan entregando los Proyectos correspondientes, Básico y de Ejecución, y los honorarios por la Dirección de Obras mediante certificaciones de la obra realizada, señalándose que las cantidades percibidas por D. Carlos M. G. como anticipo a cuenta se deducirán proporcionalmente de los honorarios a facturar en cada trabajo profesional realizado, emitiéndose las facturas correspondientes al finalizar cada encargo completo.

Constan también en autos las facturas emitidas por estos conceptos y el pago de las mismas, si bien estas facturas recogen sólo la redacción de los Proyectos Básico y/o de Ejecución, sin que se haga referencia nunca a la realización de la Dirección de Obra. Por tanto, se aplica el porcentaje previsto para la prestación de los tres servicios: proyecto básico, de ejecución y de dirección de obra, a pesar de que esta última nunca se presta. Pero es que además, las irregularidades declaradas en los proyectos presentados recogidas en el Fundamento de Derecho undécimo de la resolución recurrida, no han sido contradichas por los apelantes mediante la aportación de elementos probatorios que acreditaran su no veracidad y que demostraran que los pliegos de condiciones no son idénticos en 14 proyectos o no se repiten en cinco de ellos los mismos estudios de seguridad; que varios proyectos fueron redactados, dirigidos y ejecutados por las empresas ligadas al Sr. M. G. y que no se corresponden con actuaciones realizadas en localidades distintas al municipio de Marbella.

Asimismo, en la sentencia de instancia se recogen los informes que constan unidos a la causa penal, y aunque en ésta no se hubiese dictado sentencia nada impide que sean admisibles como un medio de prueba más en el ámbito contable, debiendo valorarse conjuntamente con el resto de la prueba practicada en autos. Pues bien, ninguna actividad probatoria ha sido desarrollada por las partes demandadas para desvirtuar las conclusiones de estos informes en el sentido de acreditar que alguno de los 73 proyectos de obra contratados con las empresas del arquitecto D. Carlos M. G. fue ejecutado o que los proyectos presentados cumplían con los mínimos exigidos correspondiéndose con los servicios técnicos contratados.

Debe recordarse que en la jurisdicción contable, como bien señaló la sentencia de instancia en su Fundamento de Derecho décimo, rige el principio civil de carga de la prueba ex artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil; así, conforme a una consolidada doctrina de esta Sala, entre otras la

sentencia de la Sala nº 13/2007, de 23 de julio, que razona en su Fundamento de Derecho séptimo: “la aplicación del meritado principio, según ha reiterado el Tribunal Supremo, entre otras en la sentencia de 13 de junio de 1998, parte de la base de que es necesaria en las contiendas en que, efectuada una actividad probatoria, los hechos han quedado inciertos, lo cual supone que las consecuencias perjudiciales de la falta de prueba han de recaer en aquél a quien correspondía la carga de la misma, pues si existe prueba en los autos nada importa quién la haya llevado a los mismos, o lo que es lo mismo, sólo si los hechos carecen de certeza entra en juego el “onus probandi”, como carga consecuencia de la facultad para proponer cuantos medios resulten adecuados (sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 1991)”.

En el ámbito contable, lo fundamental es el daño producido en relación a determinados caudales o efectos públicos que, además, ha de ser efectivo y evaluable económicamente (art. 56.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas), y la obligación que incumbe al encargado de su manejo y custodia de rendir cuentas de su gestión; sobre ello, si lo que la ley quiere es que los hechos constitutivos -los que forman parte del supuesto de hecho de forma positiva y su existencia es necesaria para la creación del derecho -sean de cargo del actor y los demás lo sean del demandado, bastará con que el demandante acredite, como ha hecho en el presente caso, por cualquiera de los medios de prueba admitidos en Derecho, que ha tenido lugar un menoscabo en determinados fondos públicos y que la persona encargada de su manejo y custodia, por el solo hecho de ser gestor de los mismos, tenía la obligación de responder de ellos y justificar su destino, para que se puedan tener por suficientemente probados los hechos constitutivos de responsabilidad contable. En el lado contrario, son los demandados quienes han de probar que no ha existido daño alguno a los caudales públicos, que han cumplido con su obligación cuentadataria, o que no era a ellos a quienes dicha obligación correspondía.

La carga de la prueba de la justificación de las salidas de fondos públicos de las Sociedades Gerencia de Compras y Contratación Marbella, S.L. y Planeamiento 2000, S.L., incumbe, en este caso, y por aplicación de los criterios antes expuestos, a los recurrentes; en efecto, así se deduce de los hechos probados, que éstas hicieron pagos a empresas vinculadas al arquitecto Sr. M. G., sin que se hubieran ejecutado las obras ni los proyectos por dicha parte contractual con incumplimiento de los contratos de prestación de servicios formalizados con la sociedad Contratas 2.000, S.L.; en efecto, son los apelantes quienes deben probar aquellos otros hechos que extingan o enerven la eficacia jurídica de los señalados hechos cuya certeza ha resultado demostrada a tenor de la documental practicada en la primera instancia del proceso; toda vez que los condenados no han aportado documento alguno justificativo de las contraprestaciones realizadas por las meritadas salidas de las empresas Gerencia de Compras y Contratación Marbella, S.L. y Planeamiento 2000, S.L., ni tampoco han logrado introducir un principio de prueba sobre el mismo, a través de otros medios probatorios, ni se introducen por ellos otros hechos acaecidos con posterioridad a la sentencia impugnada, ni han podido demostrar insuficiencia probatoria alguna en relación a tales hechos que no fuera debida a dichas partes. No cabe, en consecuencia, sino ratificar los razonamientos y conclusiones contenidos en la sentencia recurrida sobre la ausencia de justificación de los referidos pagos, la cual, conforme a la definición contenida en el artículo 72.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, es incardinable en la figura jurídica del alcance de fondos públicos, tanto por haber provocado un saldo deudor injustificado en la contabilidad de las anteriormente mencionadas Sociedades municipales, como, en un sentido más amplio, por no aparecer debidamente justificadas las cuentas que estas sociedades, a través de sus gestores y responsables, estaban obligadas a rendir a razón de la titularidad pública de sus participaciones sociales.

DECIMOQUINTO

Las representaciones de los apelantes también afirman que no concurren los elementos necesarios para declarar responsables contables a sus defendidos. Señalan que no se ha infringido norma presupuestaria o contable ya que, a su juicio, queda fuera de la responsabilidad contable la mercantil o societaria, que puede exigirse ante la jurisdicción ordinaria.

Señala la representación de D. Julián Felipe M. P. y de Dña. María Luisa A. D. que los cargos de sus representados eran institucionales o formales, no habiendo participado de forma directa, ni inducido ni cooperado en los hechos, habiéndose efectuado los pagos a las empresas vinculadas al arquitecto Sr. M. G. por haberlo acordado así la comisión de gobierno del Ayuntamiento de Marbella. Afirma que tampoco cabe imputarles culpa in vigilando ya que las cuentas de las entidades mercantiles fueron aprobadas con posterioridad a su cese, y que no concurre dolo ni culpa en su actuación.

La representación de D. José Luis T. M. afirma que no cabe hablar de dolo o culpa en su mandante porque el gerente de la sociedad era el encargado de la dirección efectiva de la misma y porque hay justificación contable de las salidas de fondos realizadas por orden del Ayuntamiento al grupo de empresas vinculadas a D. Carlos M. G.. Señala, asimismo, que no cabe exigir responsabilidad contable a su representado porque no ha sido imputado ni llamado siquiera como testigo, en el procedimiento penal abreviado nº 1/2012 seguido por los mismos hechos. Y entiende que no concurre el nexo de causalidad porque los controles legalmente establecidos no funcionaron y porque la intervención de otras personas permitió que los fondos públicos llegaran a manos del Sr. M. G..

La representación de D. Juan Antonio R. N. afirma que su representado no tenía capacidad de disposición de los caudales públicos declarados menoscabados porque era el órgano interventor del Ayuntamiento de Marbella el que otorgaba el visto bueno y transfería las cantidades exactas para practicar los pagos. Considera que el art. 42 de la LOTCu prevé una acción directa del responsable contable no pudiendo imputarse responsabilidad por actos ajenos, considerando también que falta el necesario nexo de causalidad entre la conducta de su mandante y el daño producido.

La representación de Doña María Dolores M. B. señala que su mandante ocupó el cargo de Presidenta del Consejo de Administración de Gerencia de Compras y Contratación de Marbella, S.L. hasta el 15 de noviembre de 2000, por lo que su responsabilidad se limita hasta esta fecha, no habiendo desempeñado dicho cargo al cierre del ejercicio por lo que no pudo conocer las cuentas anuales, adoptar acuerdo alguno, ni aprobar o negar la gestión realizada. Entiende que fue D. Antonio C. R., como gerente de la sociedad, quien asumió la obligación de pagar. Y alega que la sentencia de instancia no indica qué acción u omisión se imputa a su mandante, el alcance que se le imputa sobre el total reclamado ni las actuaciones que con dolo, culpa o negligencia grave fueron realizadas por ella, considerando, además, que no concurre el nexo de causalidad.

Y en cuanto a la representación de D. Modesto P. C-C., D. Esteban G. L. y D. Antonio C. R. afirma que los miembros del Consejo de Administración de Planeamiento 2.000, S.L. no tuvieron conocimiento de dichos pagos ya que se les impidió todo control sobre la empresa ejecutando los actos el gerente con el visto bueno del Alcalde. Y en cuanto al Sr. C. R., gerente de Compras y Contratación Marbella, S.L., afirma que tampoco fue conocedor de la inexistencia de los proyectos porque él no era técnico urbanístico ni arquitecto, por lo que si estos técnicos decían que existían los proyectos se realizaba la transferencia de capital del Ayuntamiento para ejecutar los pagos.

El concepto de responsabilidad contable ha sido definido por el art. 38.1 de la Ley Orgánica 2/1982, y el art. 49.1 de la Ley 7/1988, siendo exigible a los que deban rendir cuentas, por tener a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos cuando originen su menoscabo mediante dolo, culpa o negligencia grave. Esta Sala de Justicia ha mantenido entre otras, en las sentencias de

18 de diciembre de 1998, 24 de febrero de 1994, y 19 de julio de 2002, que, para que una acción sea constitutiva de responsabilidad contable, deben concurrir los siguientes requisitos: a) que se trate de una acción u omisión atribuible a una persona que tenga a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos; b) que la acción u omisión se desprenda de las cuentas que deban rendir quienes recauden, intervengan, administren, custodien o manejen caudales o efectos públicos; c) que la mencionada acción u omisión suponga una vulneración de la normativa presupuestaria y contable; d) que el menoscabo sea individualizado y que se produzca mediante dolo, culpa o negligencia grave; y e) que exista una relación de causalidad entre la acción u omisión y el daño producido en los efectos públicos.

En cuanto a la infracción contable en que han incurrido los apelantes, a tenor del art. 72.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, para que exista alcance se requiere un saldo deudor injustificado; y así, la doctrina de esta Sala ha ido perfilando esta figura, orientándose hacia una interpretación amplia del concepto definido en el referido art. 72.1 de la Ley 7/1988, y como bien recogen las

Sentencias 1/2006, de 22 de febrero y 7/2000, de 30 de junio, es indiferente, al efecto de imputar responsabilidad contable por alcance, que el descubierto obedezca a la simple ausencia de numerario o a la falta de justificación de ese numerario por falta de soportes documentales. El artículo 72 de la Ley 7/88, define el alcance como “el saldo deudor injustificado de una cuenta o, en términos generales, la ausencia de numerario o de justificación en las cuentas que deban rendir las personas que tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos”. El alcance nace de un descubierto injustificado que surge de una cuenta, en sentido amplio, que deben rendir quienes tengan a su cargo el manejo de caudales públicos, y su origen puede ser tanto la ausencia de numerario como la ausencia de justificación por falta de necesarios soportes documentales.

En este caso, la sentencia de primera instancia declara producido el alcance ante la ausencia de toda justificación de los pagos realizados por las sociedades Compras y Contratación de Marbella, S.L. y Planeamiento 2.000, S.L. a las empresas vinculadas al arquitecto D. Carlos M. G.. Se cita también en esta resolución la infracción de normativa mercantil y societaria, señalando los apelantes que ésta no es de aplicación a la jurisdicción contable, debiendo exigirse su cumplimiento ante la jurisdicción ordinaria. Es evidente que la sentencia apelada declara la responsabilidad contable por haberse infringido la normativa presupuestaria y contable que obliga a los gestores de fondos públicos a responder del alcance en que hubiesen podido incurrir en los términos que ha quedado anteriormente expuesto. Pero es que, además, la normativa mercantil y societaria, en cuanto rige la gestión de los caudales públicos en las empresas municipales, es aplicable en los procesos de la jurisdicción contable en los que se persigue el resarcimiento por parte de los gestores del daño causado a estos fondos públicos, siendo lógicamente diferente esta responsabilidad de la que, en su caso, pueda exigirse en el ámbito societario o mercantil cuyo conocimiento no compete a esta jurisdicción.

La sentencia de instancia declara un alcance en la sociedad municipal Gerencia de Compras y Contratación Marbella, S.L. por importe de 12.731.066,39 €, declarando responsables contables directos y solidarios a:

- Doña María Dolores M. B., Doña María Luisa A. D. y Don Alberto G. M., en su condición de miembros del Consejo de Administración hasta el 15 de noviembre de 2000 y a Don Antonio C. R., Gerente, en la cuantía de 110.679,99 € de principal.

- Don Francisco Javier L. B., Don José Luis T. M. y Don Alberto G. M., en su condición de miembros del Consejo de Administración desde el 15 de noviembre de 2000 y a Don Antonio C. R., Gerente, en la cuantía de 12.620.386,40 € de principal.

Asimismo declara un alcance en la sociedad Planeamiento 2000, S.L., por importe de 104.408,79€ de principal, declarándose responsables contables directos y solidarios a D. Julián Felipe M. P., a D. Modesto P. C-C., a D. Esteban G. L., en su condición de miembros del Consejo de Administración, y a D. Juan Antonio R. N., Gerente.

La representación procesal de Dª. Dolores M. B. alega en su escrito de recurso la existencia de infracciones de normas y garantías procesales, con vulneración de la presunción de inocencia en base a que compareció en el procedimiento desconociendo los hechos que se le imputaban, y a que la sentencia no individualiza respecto de ella la conducta merecedora de reproche contable.

Las situaciones de indefensión deben valorarse según las circunstancias de cada caso, teniendo en cuenta que la indefensión que se prohíbe en el art. 24.1 de la Constitución no nace de la sola y simple infracción por los órganos judiciales de las reglas procesales, pues el quebrantamiento de esta legalidad no provoca, en todos los casos, la eliminación o disminución sustancial de los derechos que corresponden a las partes en razón de su posición propia en el procedimiento ni, en consecuencia, la indefensión que la Constitución proscribe, sino que se produce cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado y, por último y como complemento de la anterior, que el art. 24.1 de la Constitución no protege en situaciones de simple indefensión formal, sino en supuestos de indefensión material, en los que se haya podido razonablemente causar un perjuicio al recurrente.

En el presente caso, la Sra. M. B. ha conocido durante toda la sustanciación del procedimiento cual era la responsabilidad que se le imputaba por los pagos realizados a las empresas del Sr. M. G. en cuanto a su condición de gestora pública por ser miembro del Consejo de Administración de Gerencia de Compras y Contratación Marbella, S.L. hasta el 15 de noviembre de 2000. Pero es que además, la sentencia de instancia determina claramente en los Hechos Probados cuando ostentó dicho cargo y en el Fundamento de Derecho Duodécimo se analizan detalladamente los hechos y su actuación por los que se la declara responsable contable y que se circunscriben a un solo pago, el realizado mediante cheque de fecha 20 de septiembre de 2000, por lo que no se ha producido indefensión alguna a esta parte.

Finalmente, debe analizarse si la conducta de los miembros del Consejo de Administración y gerentes de las entidades mercantiles Gerencia de Compras y Contratación Marbella, S.L. y Planeamiento 2.000, S.L. es constitutiva de responsabilidad contable directa.

Es doctrina reiterada de esta Sala de Justicia, por todas,

sentencia de 16 de enero de 2007 que “En el ámbito contable hay que partir de que la diligencia exigible al gestor de fondos públicos es, al menos, la que correspondería a un buen padre de familia, a la que se refiere el artículo 1104 del Código Civil en su segundo apartado, si bien debe tenerse en cuenta que la obligación de rendición de cuentas, que incumbe a todo gestor de fondos públicos, deriva de una relación jurídica de gestión de fondos ajenos, cuya titularidad corresponde a una Administración Pública, por lo que debe exigirse una especial diligencia en el cumplimiento de las obligaciones de custodia, justificación y rendición de cuentas, en cuanto su incumplimiento da lugar a una conducta generadora de daños y perjuicios que puede considerarse socialmente reprochable”. La culpa o negligencia consiste, conforme se desprende de lo dispuesto en el artículo 1104 del Código Civil “en la omisión de aquella diligencia que exija la naturaleza de la obligación y corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar”, y tal y como afirma el Tribunal Supremo en sentencia de 7 de marzo de 1994 existe una conducta culposa “a virtud de un resultado socialmente dañoso que impone la desaprobación de la acción o de la conducta, por ser contraria a los valores jurídicos exteriorizados; es decir, es una conducta socialmente reprobada”.

Esta conclusión se apoya además en una reiterada doctrina de esta Sala de Justicia respecto al requisito, para la responsabilidad contable, de la cualidad de gestor de los fondos menoscabados. Resulta de particular interés la

sentencia 15/1998, de 25 de septiembre, que recoge entre otros los razonamientos siguientes:

  1. El núcleo de la actividad que corresponda a un determinado puesto, puede tener suficiente relevancia objetiva como para entender que su irregular desenvolvimiento pudiera ser causa directa de los daños y perjuicios provocados.

  2. Se puede ostentar la condición de gestor de fondos públicos aún cuando no se sea titular de facultades que incluyan “la intervención directa en el manejo de numerario”.

  3. No sólo se puede incurrir en responsabilidad contable directa por acción, sino también por omisión, es decir, “por no desarrollar la actividad que, estando incluida dentro de las funciones de la gestión encomendada, hubiera evitado los daños y perjuicios sufridos por los caudales y efectos públicos…”

  4. La responsabilidad contable puede recaer “en el obligado legalmente a justificar la ausencia de numerario y ello aunque su cometido pueda no incluir el manejo de fondos”.

  5. “El gestor de fondos públicos está obligado a prever el posible menoscabo futuro y a adoptar las medidas necesarias para evitarlo”.

La responsabilidad que se imputa a los miembros del Consejo de Administración y los Gerentes en la sentencia apelada es por la absoluta omisión de la diligencia debida en el desempeño de sus funciones, ya que es innegable que si se hubiesen adoptado por éstos en el ejercicio de su función de control y rendición de cuentas las especiales cautelas exigibles a un gestor de fondos públicos, podría haberse evitado que se hubieran producido los daños. Los propios miembros del Consejo de Administración han reconocido que sus cargos eran meramente formales, que la gestión se la encomendaron al Gerente pero que en ningún momento ejercieron el control de la sociedad, y que se limitaron a cumplir las órdenes del Ayuntamiento. Asimismo, los Gerentes señalan que carecían de facultades técnicas para valorar los proyectos y que se limitaban a hacer los pagos una vez recibida la transferencia del Ayuntamiento. Este reconocimiento supone admitir su actuación omisiva, que fue la determinante de los daños causados a la entidad mercantil y la que permitió al Ayuntamiento de Marbella crear el entramado societario que dio lugar a las transferencias de fondos y a la declaración de los numerosos alcances por parte de esta jurisdicción contable en los caudales públicos de la Corporación Local.

Por ello, la responsabilidad de los miembros del Consejo de Administración y de los Gerentes en los hechos enjuiciados es una responsabilidad directa por actos propios, consistiendo éstos en una actuación omisiva deliberada en el desempeño de todas sus funciones que dio lugar a los daños causados en los fondos públicos. Esa omisión de la diligencia exigible a los administradores y gerentes permitió el pago a las empresas vinculadas al arquitecto D. Carlos M. G. sin haber quedado acreditada la contraprestación pactada.

Tampoco cabe estimar la alegación de que no se puede imputar responsabilidad a los administradores ya que ellos cesaron en sus cargos antes de la aprobación de las cuentas del ejercicio en que se cometieron las irregularidades porque la responsabilidad que se les imputa no surge con la aprobación de las cuentas sino con su actuación omisiva en el desempeño de las funciones que legalmente tenían atribuidas.

Cabe señalar que en el presente recurso de apelación se enjuicia la responsabilidad de los miembros del Consejo de Administración y Gerentes y ello con independencia de la mayor o menor corrección de conductas ajenas. En este sentido cabe citar la doctrina de esta Sala de Justicia en

Sentencias como la de 24 de julio de 2006 o la de 28 de mayo de 2008, en las que se dice que el posible incumplimiento por parte de otros de las obligaciones que tienen atribuidas nunca puede constituir causa para que uno deje de atender las propias. Las irregulares actuaciones imputadas por los apelantes a terceros, ni afectan a su condición de gestores de los fondos públicos menoscabados, ni atenúan el grado de negligencia que impregnó su conducta, ni interrumpen el nexo causal entre ésta y los daños y perjuicios producidos, que sólo pueden explicarse por la absoluta falta de actividad y diligencia en el cumplimiento de las obligaciones expresamente atribuidas por la Ley y por los estatutos de las Sociedades que administraban y gestionaban.

Alega la representación de D. José Luis T. M. que no cabe exigir responsabilidad contable a su representado porque no ha sido imputado ni llamado siquiera como testigo, en el procedimiento penal abreviado nº 1/2012 seguido por los mismos hechos. Sin embargo, la condición de responsables contables de los miembros del Consejo de administración de las sociedades participadas por el Ayuntamiento de Marbella deriva no de su imputación o no en una causa penal, sino del incumplimiento de las funciones de gestores de fondos públicos que dio lugar a un daño en los fondos municipales. Como ha quedado expuesto, es la omisión de sus funciones la que directamente produjo un daño a los caudales municipales que exige su reparación y, en este caso, la representación del Sr. T. M. no ha demostrado que éste hubiese cumplido con la diligencia exigible a un gestor de esos fondos o que hubiese realizado actuación alguna tendente a evitar los daños causados, por lo que, en cuanto miembro del Consejo de Administración de la sociedad Gerencia de Compras y Contratación Marbella, S.L. debe ser condenado como responsable contable directo. Es necesario recordar, además, que el art. 18.1 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo del Tribunal de Cuentas, así como el art. 49.3 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, establecen la compatibilidad entre las jurisdicciones contable y penal. La caracterización legal de la pretensión contable y consiguientemente de la responsabilidad de la misma naturaleza jurídica, de carácter patrimonial y reparatorio, determina ante el enjuiciamiento de un mismo hecho por los dos órdenes jurisdiccionales penal y contable, la no vulneración del principio general de «non bis in idem», pues resulta indudable que el mismo hecho se contempla desde diferentes perspectivas, al no existir una identidad objetiva de ámbito competencial entre una y otra jurisdicción. Es competencia exclusiva de la jurisdicción contable, y no de la penal, determinar si concurren en los hechos los elementos configuradores de la responsabilidad contable, establecidos en el artículo 49 de la Ley 7/88, tal como ha señalado la Sala de Justicia en múltiples resoluciones, por todas la

sentencia nº 8/99, de 6 de abril, según la cual “las consecuencias jurídicas que de unos mismos hechos se deduzcan en vía jurisdiccional penal y contable no tengan necesariamente que coincidir pues, cada uno de estos Ordenes, examina tales hechos desde la perspectiva de un ámbito competencial diferente. Así se expone en diversas resoluciones de esta Sala de Justicia (por todas,

Auto de 14 de junio de 1996)”. En parecidos términos la

sentencia de esta Sala 10/04, de 5 de abril, dispone que “el ordenamiento jurídico admite sobre unos mismos hechos la posibilidad de una doble respuesta de contenido diverso por parte de los dos órdenes jurisdiccionales, en cuanto es distinta la finalidad perseguida por ambas jurisdicciones”.

La omisión de la diligencia exigible a los administradores y gerentes de las sociedades mercantiles que manejaban fondos públicos dio lugar a la realización de pagos sin haber quedado acreditada la contraprestación realizada, lo que generó un menoscabo en los caudales públicos de dichas sociedades mercantiles que debe ser reintegrado por los miembros del Consejo de Administración y Gerentes en cuanto que actuaron con negligencia grave en el desempeño de sus cargos y, entre su actuación omisiva y el daño producido existió el necesario nexo de causalidad.

Concurren, por tanto, todos los elementos necesarios para la declarar la responsabilidad contable de los apelantes, debiendo confirmarse la sentencia de instancia con desestimación íntegra de los recursos interpuestos.

DECIMOSEXTO

En virtud de lo expuesto, procede desestimar los recursos de interpuestos por las representaciones de Dª María Luisa A. D. y de D. Julián Felipe M. P.; de D. José Luis T. M.; de Dª María Dolores M. B.; de D. Juan Antonio R. N.; y de D. Modesto P. C-C., D. Esteban G. L. y D. Antonio C. R., y por D. Alberto G. M., en su propio nombre y derecho, contra la sentencia de 16 de marzo de 2010, dictada por la Consejera de Cuentas del Departamento Primero de la Sección de Enjuiciamiento en los autos del procedimiento de reintegro por alcance nºA-66/06, confirmándose los pronunciamientos contenidos en la sentencia de instancia.

DECIMOSÉPTIMO

Dado que han sido desestimados los recursos de apelación interpuestos, procede imponer las costas de esta segunda instancia a los recurrentes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la LJCA, Ley 29/1998, de 13 de julio.

En atención a lo expuesto, y vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

FALLO

LA SALA ACUERDA:

  1. ) Desestimar los recursos de apelación interpuestos por las representaciones de Dª María Luisa A. D. y de D. Julián Felipe M. P.; de D. José Luis T. M.; de Dª María Dolores M. B.; de D. Juan Antonio R. N.; y de D. Modesto P. C-C., D. Esteban G. L. y D. Antonio C. R., y por D. Alberto G. M., en su propio nombre y derecho, contra la sentencia de 16 de marzo de 2010, dictada por la Consejera de Cuentas del Departamento Primero de la Sección de Enjuiciamiento en los autos del procedimiento de reintegro por alcance nºA-66/06, que queda confirmada.

  2. ) Imponer las costas causadas en esta segunda instancia a los apelantes.

Notifíquese a las partes con la advertencia de que contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, por los motivos y en la forma prevista en los artículos 82 y 84 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

Así lo acordamos y firmamos.- Doy fe.-

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