STS 960/2009, 16 de Octubre de 2009

Primero.- El Juzgado de Instrucción número 1 de Tortosa, incoó Procedimiento Abreviado con el

número 20 de 2.008, contra Pedro , Vicenta , Carlos José , Amadeo , y otro, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Tarragona, cuya Sección Segunda, con fecha 29 de enero de 2.009, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: Los acusados, Carlos José , mayor de edad, con NIE Nº NUM000 , sin antecedentes penales, de nacionalidad argelina, en situación regular en España, con permiso de residencia permanente desde el año 2004; Alejo , mayor de edad, sin antecedentes penales, de nacionalidad marroquí, en situación irregular en España; Amadeo mayor de edad, con N.I.E nº NUM001 , sin antecedentes penales, de nacionalidad marroquí, en situación regular en España, con permiso de residencia y trabajo con fecha de caducidad el 17 de febrero de 2009; Pedro , mayor de edad, con D.N.I nº NUM002 , ejecutoriamente condenado por un delito contra la salud pública en grado de tentativa por sentencia de fecha 17 de enero de 2007, firme ese mismo día, del Juzgado de lo Penal de Tortosa , a una pena de 1 año y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 3.000.000 de euros y, Vicenta , mayor de edad, con D.N.I nº NUM003 y sin antecedentes penales, se concertaron para llevar a cabo, el día 6 de diciembre de 2007, el desembarco de un cargamento de fardos de hachís destinados al tráfico en la desembocadura del río Ebre, en lugar cercano a la localidad de Deltebre.

Con el objetivo de poder transportar la mercancía, Amadeo , en fecha 26 de noviembre de 2007, alquiló, en la localidad de Lleida, en la empresa ATESA, el vehículo Citroën C5 HDI 138. 2.0 FAP PREMIER, matrícula ....-SBD , por un periodo inicial de tres días, contrato que finalizaba el 29 de noviembre de 2007. El mismo día 26 de noviembre de 2007 abonó un importe de 175,69 euros y prorrogó el contrato hasta el día 3 de diciembre de 2007, abonando, en esta última fecha, un importe de 306,63 euros, prorrogando de nuevo el contrato hasta el día 10 de diciembre de 2007. El día 6 de diciembre de 2007, con motivo de las labores de vigilancia que realizaban agentes del cuerpo de la Guardia Civil especialmente comisionados para realizar labores de prevención de tráfico de drogas introducidas por vía marítima en el litoral terrestre de la provincia de Tarragona, sobre las 21,30 horas, los agentes oyeron motores de mucha potencia y pudieron divisar, a través de visores nocturnos, la presencia de una embarcación de escaso calado, que se acercaba a la orilla sin luces y a velocidad reducida, así como que realizaba operaciones de descarga junto al litoral terrestre de la desembocadura del río Ebro, próximo a la localidad de Deltebre. Tras dar aviso, montaron un operativo de aproximación al lugar y de vigilancia de la zona.

Sobre las 22,30 horas avistaron como un vehículo se acercaba por el camino de acceso al punto en el que se encontraba la embarcación, deteniéndose al lado de una masía, en un punto estratégico desde el que podía divisarse cualquier acceso al punto de desembarco, vehículo del que no vieron descender a nadie. Más tarde, por el mismo camino, observaron que se introducía otro vehículo dirigiéndose hasta escasos metros del punto de desembarco en la orilla del río, pudiendo observar los agentes, a través de sus cámaras térmicas, que varias personas realizaban funciones de carga en el vehículo.

En ese momento los agentes policiales decidieron intervenir e iniciar su actuación dirigiéndose al primero de los vehículos divisados, que resultó ser un Nissan Almera, matrícula ....-JDF , ocupado por Vicenta , propietaria del mismo. En el momento de la irrupción policial, la acusada portaba dos móviles activos y uno de ellos tenía la luz encendida pues en ese instante estaba intentando realizar una llamada a su marido, el otro acusado, Pedro , llamada que fue interrumpida por los agentes de la Guardia Civil.

Vicenta puso su vehículo al servicio de la operación de desembarco, situándolo en lugar estratégico, quedándose en su interior y efectuando labores de vigilancia para asegurar el éxito de la misma.

Acto seguido, los agentes policiales se dirigieron al otro vehículo, que resultó ser el Citroën C-5, matrícula ....-SBD , que se encontraba a escasos metros del lugar de desembarco, vehículo que se encontraba con las luces de posición encendidas y el maletero abierto y, en su interior, localizaron ocho fardos, situados entre el maletero y la parte posterior del vehículo. Asimismo, junto al vehículo y a orillas del río Ebro se localizaron más fardos. Se intervinieron un total de 100 fardos. Cuando la policía irrumpió en el lugar, las personas que estaban realizando funciones de carga en el Citroën C-5 habían desaparecido.

Realizado un rastreo por la zona con linternas y siguiendo las indicaciones de otros agentes policiales que seguían los movimientos de las siluetas por los visores nocturnos, a unos escasos 20 metros del lugar de alijo, ocultó entre la maleza, se detuvo a Pedro portando tres móviles encendidos. Posteriormente, se detuvo, en diferentes lugares pero en la misma zona a Alejo y a Carlos José , también ocultos entre la maleza de la ribera del río y, junto al segundo, en el suelo, se encontró una baliza de posicionamiento encendida que emitía señales luminosas intermitentes.

Alejo participó en el transporte del hachís desde Marruecos a España, portando en la embarcación la sustancia estupefaciente, realizando, una vez en territorio nacional, labores de descarga de los fardos, realizando dichas funciones junto con otras personas que no han resultado identificadas y que abandonaron el lugar a bordo de la embarcación.

Carlos José y Pedro se encargaron de la recepción del hachís en territorio español, realizando también labores de descarga de la sustancia estupefaciente, abasteciendo, a los tripulantes de la embarcación, de bidones de gasoil para su marcha, así como procedieron a cargar ocho fardos en el vehículo Citröen C-5.

Se encontraron un total de 100 fardos envueltos en tela de arpillera, conteniendo, cada uno de ellos, tabletas de sustancia vegetal prensada. Los fardos eran de cinco tipos diferentes: a) tres fardos, de color azul, cuadrados, sin ningún tipo de numeración; b) siete fardos, de color azul, rectangulares, señalizados con la letra "M", c) diecinueve fardos, color marrón, rectangulares y con la identificación "234"; d) veinte fardos, color amarillo, rectangulares y con la numeración "11" y, e) cincuenta y un fardos, color marrón claro, cuadrados y con la numeración "07".

Los fardos fueron trasladados a las dependencias de la Guardia Civil de la Ametlla de Mar, lugar en el que se personó la Secretaria Judicial procediendo a la extracción de muestras de los fardos, extrayéndose del grupo a) una muestra, del grupo b) tres muestras, del grupo c) seis muestras, del grupo d) siete muestras y del grupo e) veinticinco muestras, es decir, un total de 42 muestras. Todas las muestras obtenidas, según análisis del Laboratorio Territorial de Drogas de Barcelona, eran hachís, pues analizaron 29 tabletas de sustancia vegetal prensada, que arrojaron un peso bruto de 2.874 gramos, neto de 2.834 gramos y con una pureza de 12.2 % de THC, 7 tabletas de sustancia vegetal prensada, que arrojaron un peso bruto de 700 gramos, neto de 693 gramos y con una pureza de 14.5 % de THC y, 6 tabletas de sustancia vegetal prensada, que arrojaron un peso bruto de 1.508 gramos, neto de 1.496 gramos y con una pureza de 7 % de THC. El peso total neto de las tabletas analizadas asciende a 5.023 gramos.

El peso bruto real de la totalidad del hachís intervenido es de 3.251,43 kg y su valor en el mercado ilícito asciende a la cantidad de 4.493.476,26 euros, según la valoración media que realiza la Oficina Central Nacional de Estupefacientes (O.C.N.E), dependiente del Ministerio del Interior, en la tabla editada para el segundo semestre de 2007, que fija el precio del hachís en la cantidad de 1.382 euros/Kilogramo.

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Carlos José como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud, de extrema gravedad, previsto y penado en los artículos 368 y 370.3º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de cinco años de prisión, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 9.000.000 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de tres meses de privación de libertad.

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Alejo como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud, de extrema gravedad, previsto y penado en los artículos 368 y 370.3º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de cinco años de prisión, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 9.000.000 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de tres meses de privación de libertad.

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Amadeo como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud, de extrema gravedad, previsto y penado en los artículos 368 y 370.3º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de cinco años de prisión, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 9.000.000 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de tres meses de privación de libertad.

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Vicenta como responsable criminalmente en concepto de autora de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud, de extrema gravedad, previsto y penado en los artículos 368 y 370.3º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de cinco años de prisión, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 9.000.000 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de tres meses de privación de libertad.

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Pedro como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud, de extrema gravedad, previsto y penado en los artículos 368 y 370.3º del Código Penal , concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de seis años de prisión, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 9.000.000 euros.

Se acuerda el comiso definitivo del vehículo Nissan Almera, ....-JDF propiedad de Paula , así como de los móviles, balizas y sustancia estupefaciente incautados.

Se imponen a cada uno de los acusados una quinta parte de las costas causadas.

Comuníquese esta sentencia a la Subdelegación de Gobierno (Extranjería) a los efectos procedentes.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad, declaramos de abono el tiempo de prisión preventiva sufrido los acusados, lo que se determinará en fase de ejecución de sentencia.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción precepto constitucional e infracción de Ley, por Pedro , Vicenta , Carlos José , Amadeo que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del TribunalSupremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto.- Las representaciones de los procesados, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS

DE CASACION.

Recurso interpuesto por Pedro y Vicenta

PRIMERO .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE .

SEGUNDO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida de los arts. 368 y 370.3 del CP . y al amparo del art. 849.1 LECrim . por error en la apreciación de la prueba.

TERCERO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida de los arts. 368 y 370.3 del CP . y al amparo del art. 849.1 LECrim . por error en la apreciación de la prueba.

CUARTO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por no apreciación de la tentativa prevista en el art. 16 CP .

QUINTO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por no haberse apreciado la complicidad prevista en el art. 29 CP .

SEXTO .- Al amparo del art. 120.3 CE . por falta de motivación en la determinación de la pena.

Recurso interpuesto por Carlos José

PRIMERO .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE .

SEGUNDO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida de los arts. 368 y 370.3 del CP . y al amparo del art. 849.1 LECrim . por error en la apreciación de la prueba.

TERCERO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida de los arts. 368 y 370.3 del CP . y al amparo del art. 849.1 LECrim . por error en la apreciación de la prueba.

CUARTO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por no apreciación de la tentativa prevista en el art. 16 CP .

QUINTO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por no haberse apreciado la complicidad prevista en el art. 29 CP .

SEXTO .- Al amparo del art. 120.3 CE . por falta de motivación en la determinación de la pena.

Recurso interpuesto por Amadeo

UNICO .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . por vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías.

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación de los mismos por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día uno de octubre de dos mil nueve.

RECURSO INTERPUESTO POR Pedro Y Vicenta

PRIMERO: El motivo primero por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ . por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE , por cuanto se ha condenado a los recurrentes sin que se haya obtenido en el juicio prueba de cargo suficiente obtenida con todas las garantías sobre los hechos que se le imputan.

Se sostiene en síntesis en el motivo en que los indicios establecidos en la sentencia carecen de carácter unívoco para deducir de ellos la autoría de los recurrentes existiendo otros datos o contraindicaos de los que se deduce que no han cometido el delito contra la salud pública, por lo que el principio in dubio pro reo impediría su condena, y finalmente cuestiona el pesaje de la droga, al no estar presente la Secretaria judicial y no llegando a abrirse todos los fardos, sacando muestras únicamente de 42 de ellos, restando por extraer 58 muestras.

1. Como venimos afirmando el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. De modo que, como declara la STC. 189/98 de 28.9 «sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado». Constituye también doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el Art. 117.3 CE . sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta, porque el recurso de amparo (y el de casación añadimos nosotros) no es un recurso de apelación, ni éste Tribunal una tercera instancia.

   Como hemos explicitado en múltiples resoluciones de esta Sala, por todas STS. 672/2007 de 19.7 , cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Tribunal de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal «a quo» contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia (STS. 1125/2001 de 12.7 ).

   Así pues, al tribunal de casación debe comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo (STS. 209/2004 de 4.3 ). Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias (art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" (STS. 1030/2006 de 25.10 ).

   Doctrina esta que ha sido recogida en la reciente STC. 123/2006 de 24.4 , que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE . "se configura en tanto que regla de juicio y desde laperspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE . sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta... De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí (STC. 300/2005 de 2.1, FJ. 5 ).

   Consecuentemente debe otorgase un amplio contenido a la presunción de inocencia, como regla de juicio, lo que permite un triple control del proceso inferencial seguido por los Jueces ordinarios:

   1. El de la practica de la prueba y el respeto a las garantías.

   2. El de la exposición por el órgano judicial de las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada.

   3. El de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante (SSTC. 169/86, 107/89, 384/93, 206/94m, 24/97, 81/98, 189/98, 1/99, 235/2002, 300/2005, 66/2006 ).

2. Por otro lado, a falta de prueba directa de cargo, también la prueba indiciaria, puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:

   1) El hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados.

   2) Los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados.

   3) Para que se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia.

   4) Y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la Sentencia del Tribunal Constitucional 169/1989, de 16 de octubre , 'en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes' (SSTC 220/1998, 124/2001, 300/2005, y 111/2008 ).

   El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o cohesión (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso el Tribunal Constitucional ha de ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento "cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada" (STC 229/2003 de 18.12, 300/2005 de 21.11 ).

   SEGUNDO: A la luz de esta doctrina ha de ser examinada la impugnación de los recurrentes.

   Así la sentencia de instancia, fundamento jurídico primero, analiza las versiones exculpatorias de ambos acusados: Pedro que declaró que dejó a su mujer en la masía para que le entregara unos decimos de lotería a Damaso , habitante de la masía y que él se dirigió hacia el río andando, encontrándose en ellugar del desembarco porque es pescador y tenia asignada dicha zona para la pesca de angula, pesca que se realiza mediante el calado del "bussó", receptáculo con forma de caja que se introduce en el río y que debe controlarse, especialmente de noche, y que por dicho motivo se encontraba en el referido lugar, pero sin hacer referencia alguna a que le acompañara ninguna persona marroquí.

   Vicenta -esposa del anterior- negó cualquier relación con los hechos, manifestando, en síntesis, que acompañaba a su marido en el vehículo Nissan Almera, para controlar su consumo de cocaína, pues esa noche su esposo iba a vigilar la pesca de angula, acompañándoles un marroquí que quería conocer dicho tipo de pesca. Relató que aparcaron el vehículo en La Masía, pues ella tenía que entregarle a su morador unos decimos de lotería, marchándose su marido junto al marroquí, quedándose ella en el interior del vehículo esperando a su marido tras comprobar que el Señor de la Maria no estaba.

   Declaraciones exculpatorias a las que no otorga credibilidad, partiendo de las declaraciones de los agentes a la Guardia Civil que intervinieron en primer lugar, nº NUM004 Y y NUM005 , que divisaron a una embarcación sin luces por el río Ebro, que se acercaba a la orilla y vieron a 3 ó 4 personas realizar labores de descargo, observando, a través de los visores nocturnos, siluetas y formas, expresando que vieron llegar en primer lugar un vehículo Nissan que se detuvo a la entrada del camino de tierra, y después un Citroen -5 que se introdujo hasta el punto del alijo y empezaron a descargar, sin que tuvieran duda en que las personas que vieron moverse y desplazarse fueran las que resultaron detenidas. Asimismo el primero de los agentes explico como se realiza la pesca de angula pero afirmó que allí no había nadie pescando pues no había ningún "busso", añadiendo, que si hubiera habido alguno lo hubiesen visto. Igualmente analiza el testimonio de los guardias civiles NUM006 y NUM007 que intervinieron a continuación, actuando en primer lugar sobre el vehículo Nissan por sospechar que se encontraba realizando labores de vigilancia, encontraron en su interior a la recurrente Vicenta , con dos móviles encendidos y en este momento estaba intentando hacer una llamada, comprobándose que era a su marido, el también recurrente Pedro , al que durante esa noche había llamado en nueve ocasiones, y como tras pedirla explicaciones sobre su presencia en ese lugar y decirles que había ido a visitar al señor de La Masia, este, Damaso , afirmó que Vicenta no le llamó para ir a verle y que no sabia que hacia esa señora esa noche en dicho lugar; y la testifical de los agentes NUM008 que en el plenario expuso que también participó en la detención de Pedro , persona que se encontraba a pocos metros de los fardos y del vehículo, localizándolo tumbado, escondido y con tres móviles encendidos, asegurando que allí no había cestas, en relación a las cajas utilizadas en la pesca de angula, y del agente NUM009 que detuvo personalmente a este recurrente en igual sentido.

   En base a estas pruebas la Sala de instancia declara en relación, a Vicenta que la única conclusión posible y razonable, ante lo inexplicable de su presencia en dicho lugar, cercano al de desembarco y en el camino de acceso a éste, en fecha y hora en que acontecieron los hechos, es que efectuaba operaciones de supervisión y vigilancia de la zona para asegurarse que la operación de desembarco, en la que también participaba su marido, fuera satisfactoria, y con respecto a Pedro , considera que participó en la recepción del hachís de territorio nacional y realizó funciones de carga y descarga y de suministro de bidones de gasoil a los tripulantes de la embarcación para su regreso, al ser evidente que no se encontraba pescando o controlando la pesca, a la vista de las declaraciones de los agentes de la Guardia Civil antes referidas, y su reacción ante la presencia policial, ocultándose en la maleza a escasos metros de los fardos, su falta de explicación sobre el hecho de llevar tres móviles y recibir una llamada de su esposa en el mismo momento de la intervención policial, y el propio contenido de las declaraciones de Carlos José sobre su presencia y participación en los hechos.

   1. Razonamiento del Tribunal conforme a las reglas de la lógica y máximas de experiencia, sin que haya tenido duda alguna en su convicción sobre la participación de los recurrentes, por lo que no se ha producido vulneración alguna del principio in dubio pro reo.

      Aunque durante algún tiempo la jurisprudencia ha mantenido que el principio in dubio pro reo no era un derecho alegable al considerar que no tenia engarce con ningún derecho fundamental y que, en realidad, se trataba de un principio interpretativo y que por tanto no tenia acceso a la casación, sin embargo, en la actualidad tal posición se encuentra abandonada. Hoy día, la jurisprudencia reconoce que el principio in dubio pro reo forma parte del derecho a la presunción de inocencia y es atendible en casación. Ahora bien sólo se justifica en aquellos casos en los que el Tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y los haya resuelto en contra del acusado (SSTS. 677/2006 de 27.6, 548/2005 de 12.5, 1061/2004 de 28.9, 836/2004 de 5.7, 479/2003 de 31.3, 2295/2001 de

      4.12, 1125/2001 de 12.7 ).

      En este sentido debe señalarse que este principio es una condición o exigencia subjetiva del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso, de forma que si no es plena la convicción judicial se impone el fallo absolutorio.Es decir, que la significación del principio "in dubio pro reo" en conexión con la presunción de inocencia equivale a una norma de interpretación dirigida al sentenciador que debe tener en cuenta al ponderar todo el material probatorio y tiene naturaleza procesal (STS. 15.5.93 y 30.10.95 ) por lo que resultará vulnerado cuando el Tribunal determine la culpabilidad del acusado reconociendo las dudas sobre la autoría del mismo o sobre la concurrencia de los elementos objetivos del delito, pero no resulta aplicable cuando el órgano jurisdiccional en uso de las facultades otorgadas por el art. 741 LECrim ., llega a unas conclusiones, merced a la apreciación en conciencia de un bagaje probatorio de cargo conducente a afirmaciones incriminatorias llevadas a la resolución. Como precisa la STS. 27.4.98 el principio "in dubio pro reo", no tiene un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza, mediante la apreciación racional de una prueba en sentido incriminatorio, constitucionalmente cierta y celebrada en condiciones de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, esto es, en las condiciones de un proceso justo.

      En definitiva, a pesar de la íntima relación que guardan el derecho de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos, de modo que su alcance no puede ser confundido. El principio in dubio pro reo solo entre en juego cuando practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia.

      Dicho en otros términos, la aplicación de dicho principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido dudas sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas (SSTS. 1.3.93, 5.12.2000,

      20.3.2002, 18.1.2002, 25.4.2003 ). Por ello no puede equipararse la duda externamente derivada de existir dos versiones contrapuestas -como ocurre en casi todos los procesos de cualquier índole- a la que nazca en el ánimo del Juez, cuando oídas por el directamente las personas que, respectivamente, las sostienen, llega la hora de acoger una u otra, ya que solo y exclusivamente en ese momento decisivo debe atenderse al principio pro reo, inoperante cuando el Juez ha quedado convencido de la mayor veracidad de una de las versiones, es decir, que a través del examen en que se constata esa situación de versiones contradictorias tan frecuente en el proceso penal, el Juez puede perfectamente valorar la prueba, esto es, graduar la credibilidad de los testimonios que ante él se viertan y correlacionar toda la prueba, sentando la culpabilidad de los denunciados cual acontece en el caso que nos ocupa.

   2. Respecto a las irregularidades que se dicen cometidas en orden al pesaje realizado y a no abrirse todos los fardos sino que se extrajeron muestras de alguno de ellos, lo que implica la inexistencia de prueba de cargo sobre la cantidad de sustancia intervenida, la Sala de instancia entiende acreditado que el peso bruto del hachís intervenido fue de 3.251 ,43 Kg , por la testifical del agente NUM008 quien precisó haber pesado los 100 fardos embalados, fardo por fardo, y las declaraciones del resto de agentes policiales que, de forma coincidente, manifestaron en el plenario que, según su experiencia profesional en operaciones de este tipo, los fardos suelen pesar unos 30 Kg. Por lo que la cantidad total intervenida, según esas máximas de experiencia, no seria inferior a los 3.000 Kg. Pesaje que la propia Sala, a la vista de las fotografias obrantes en las que se observan el número de fardos y su volumen, considera razonable.

      Es cierto que es diligencia de pesaje no estuvo presente la Sra. Secretaria Judicial, siendo su consecuencia no invalidar la diligencia ni generar su nulidad, sino el privarle de valor de prueba anticipada con plenos efectos en el juicio oral con cumplido acatamiento de los principios de oralidad, publicidad, inmediación y, sobre todo contradicción, mediante el testimonio, dispuesto en dicho acto, del funcionario de policía que practicó el pesaje, cual sucedió en el caso presente en el que el agente citado concurrió a prestar declaración en el juicio oral, resultando acreditado, por consiguiente, el pesaje, mediante un legitimo y correcto medio probatorio, útil para integrar la convicción del juzgador.

   3. Y en cuanto al análisis de la sustancia, la extracción de muestras, en total 42, se verificó a presencia de la Sra. Secretaria Judicial (acta folios 55 a 57) sobre los cinco tipos diferentes de fardos intervenidos y su análisis por el Laboratorio Territorial de Drogas de Barcelona, determinó que correspondían a hachís, siendo doctrina de esta Sala (SS. 12.7 y 27.11.2000 ) que la toma de muestras significativa, adoptada de forma aleatoria, es un método apto para el estudio del aspecto cualitativo (grado de pureza en términos porcentuales) de las sustancias intervenidas, sin que sea necesario el análisis de la totalidad de la droga intervenida (STS. 261/2006 de 14.3 ).

      En igual dirección la STS. 836/2004 de 5.7 , desestima tal objeción pues siendo la presentación de las pastillas homogéneas, el Laboratorio acudió al sistema de análisis mediante un muestreo suficiente de las mismas, conforme a los protocolos de actuación intencionalmente aceptados, SSTS. 675/2004 de 28.3, 1040/2005 de 20.9 , que recuerda que no corresponde al Tribunal sentenciador analizar los métodos utilizados por los especialistas que comparecen al juicio sino, únicamente, sus conclusiones, máximecuando, en el caso presente, al no constar la destrucción de la droga intervenida, bien pudo la parte solicitar un nuevo análisis con muestras de todos los fardos, al no hacerlo en momento procesal oportuno, supone conformidad con el ya efectuado.

      El motivo, por lo expuesto se desestima.

      TERCERO: El motivo segundo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim. por aplicación indebida de los arts. 368 y 369. 3 CP. y el motivo tercero por infracción de Ley del art. 849.2 LECrim. al haber existido error en la apreciación de la prueba, son tratados conjuntamente por los recurrentes dada la conexión que existe entre los mismos .

      Se argumenta que nos encontramos ante una absoluta falta de prueba de la comisión de un delito contra la salud pública o en su caso, ante una prueba indiciaria "que no es lo suficientemente concominante y periférica del hecho que se pretende demostrar" (sic), entendiendo que existe un error en la valoración de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador (atestado policial, declaraciones testificales prestadas en el acto del plenario).

      El motivo deviene inadmisible.

      Debemos recordar que la vía del art. 849.2 LECrim . solo se pueden combatir los errores fácticos y no los errores jurídicos que se entiendan cometidos por la sentencia en la interpretación de los hechos.

      Por ello, el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECrim . se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

      En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECrim . que, a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia salvo que hayan sido previamente corregidos por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim . o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

      La sentencia de esta Sala 1850/2002 , indica en relación con el art. 849.2 LECrim . que ..."constituye una peculiaridad muy notoria en la construcción de nuestro recurso de casación penal: era la única norma procesal que permitía impugnar en casación la apreciación de la prueba hecha en la instancia mediante una fórmula que podemos calificar ahora como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3 CE ), pues sólo podía aplicarse en supuestos muy concretos en que, habiendo una prueba indubitada sobre un extremo determinado, la Audiencia Provincial la había desconocido y había redactado los hechos probados a espaldas de tal medio probatorio. Pero ello sólo era posible de forma singularmente restrictiva, pues únicamente cabía apreciar ese error del Tribunal de instancia cuando la prueba que lo acreditaba era documental, porque precisamente respecto de esta clase de prueba podía tener la inmediación judicial la misma relevancia en casación y en la instancia, ya que el examen del documento se hace en las propias actuaciones escritas lo mismo por la Audiencia Provincial que conoció del juicio oral que por esta sala del Tribunal Supremo al tramitar el recurso de casación.

      Cuando una prueba documental acredita un determinado extremo y éste tiene relevancia en el proceso de forma tal que pueda alterar alguno de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, si además no hay contradicción con algún otro medio probatorio, este nº 2º del art. 849 LECrim . obliga en casación a alterar los hechos probados de la resolución de la audiencia con la consecuencia jurídica correspondiente.

      Esta era la única vía que existía en nuestro proceso penal para alterar los hechos probados fijados por la Audiencia Provincial tras la celebración de un juicio oral en instancia única, vía particularmente estrecha, que trataba de subsanar manifiestos errores de la sentencia recurrida a través de una fórmula que ahora encajaría, repetimos, en el art. 9.3 CE como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, y que actualmente aparece ampliada en una doble dirección:

   1. Por lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ , que permite los recursos de casación cuando hay infracción de precepto constitucional, lo que ha permitido conocer en la casación penal de las denuncias por violacióndel derecho a la presunción de inocencia.

   2. Por la doctrina de esta sala - a que nos referiremos más adelante con más profundidad- que en los últimos años viene considerando como prueba documental, a los efectos de este art. 849.2º LECrim . a la pericial, para corregir apreciaciones arbitrarias hechas en la instancia cuando hay unos informes o dictámenes que no pueden dejar lugar a dudas sobre determinados extremos.

      Centrándonos en el motivo de casación por error en la apreciación de la prueba, la doctrina de esta Sala, por ejemplo SS. 936/2006 de 10.10 y 778/2007 de 9.10 , viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos:

      1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa;

      2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

      3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECrim .

      4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

      Asimismo han de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares en los que se deduzca inequívocamente el error padecido y proponerse por el recurrente una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del "factum" que no es un fin en si mismo sino un hecho para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

      CUARTO: Pues bien, los recurrentes insisten en la inexistencia de prueba, planteando cuestiones similares a las del motivo anterior y designando como documentos para demostrar el error, el atestado policial y las declaraciones testificales prestadas en el plenario, olvidando que quedan excluidos del concepto de documentos a efectos casacionales, todos aquellos que sean declaraciones personales aunque aparezcan documentadas. La razón se encuentra en que las pruebas personales están sujetas a la valoración del Tribunal que con inmediación la percibe (SSTS. 1006/2000 de 5.6 y 769/2004 de 16.6 ).

      En efecto declaraciones personales no son documentos, aunque se hallan documentados en la causa bajo la fe publica judicial las pruebas de otra naturaleza, como las declaraciones del acusado ni de los testigos, ya que no son documentos ni las declaraciones del acusado ni las de los testigos ya que no garantizan ni la certeza, ni la veracidad de lo dicho por el manifestante, siendo simplemente pruebas personales documentadas en las actuaciones bajo la fe del Secretario Judicial y sometidas como el resto de las probanzas a la libre valoración del Juzgador de instancia, SSTS. 26.3.2001 y 3.12.2001). No de otra forma decíamos en la STS. 55/2005 de 15.2 ""ni las declaraciones de testigos efectuadas en la instrucción ni las que tienen lugar en el juicio oral, transcritas en la correspondiente acta, tiene la virtualidad documental a los efectos de la casación prevista en el art. 849.2 LECrim . En realidad, las declaraciones de los testigos requieren para su valoración, salvo supuestos excepcionales de prueba anticipada, de la percepción por el Tribunal en el momento del juicio, pues solo entonces podrá éste formar su necesaria convicción sobre los hechos, de acuerdo con el art. 741 LECrim . Y lo visto y oído por el Tribunal de instancia está fuera del recurso y no puede ser contradicho en casación con apoyo en el acta del juicio. Esta sólo reproduce lo que el Secretario Judicial ha podido transcribir, sirviendo de documento público en el que constan las pruebas practicadas y los resultados de las mismas que el depositario de la fe pública estima pertinente hacer constar. Pero, estas constancias no reemplazan la percepción de la prueba de los jueces, que es la única que puede determinar los hechos probados. El contenido de lo declarado por los testigos, peritos y acusados, así como la credibilidad de sus manifestaciones por estas razones son completamente ajenas, como cuestiones de hecho, al recurso de casación" (SSTS. 26.2.2001. y 22.5.2003 ).

      Criterio éste firmemente asentado en la jurisprudencia, así por ejemplo S. 1075/2004 , con cita de las SS. 15.3.91, 12.11.92, 1.4.96 , señala que este documente transcribe con las deficiencias inherentes alprocedimiento empleado, lo sucedido en las sesiones celebradas en audiencia pública y contradictoria, y sirve para dar fe, si bien fragmentariamente, del contenido de las declaraciones del procesado, testigos y peritos comparecientes, así como de cualquier incidencia que surja durante las sesiones, pero no por ello las pruebas pierden su verdadera y primitiva naturaleza procesal, no transformándose en prueba documental que sirva para acreditar el error del juzgador, y la STS. 1866/2000 de 5.12 , que precisa que "incurre la parte recurrente en el común error de olvidar que es al Tribunal sentenciador, - y no a las partes, ni al Tribunal de alzada, ni tampoco al Secretario Judicial - a quien compete valorar con inmediación la prueba testifical que se desarrolla en su presencia, constituyendo el acta únicamente un sucinto resumen que da cuenta de lo más relevante ocurrido durante el juicio oral pero que ni es, ni pretende ser legalmente (art. 743 LECrim ), un reflejo completo de las declaraciones testifícales, las cuales se emiten y valoran en directo conforme al principio de inmediación que rige, hasta la fecha, en nuestro ordenamiento procesal penal (ver SS. 446/98 de 28.3 y 219/96 de 1.4 entre otras).

      Y asimismo esta Sala no admite que pueda basarse un motivo en error de hecho cuando se indica que el documento en el que consta el error es el atestado policial (STS. 796/200 de 8.5 ), tampoco tienen el carácter de documento las diligencias policiales en las que se contienen las manifestaciones de los agentes o de quienes declaran ante ellos.

      QUINTO: En cuanto a la existencia del subtipo agravado de extrema gravedad tipificado en el art. 370.3 CP . que el motivo cuestiona al considerar que reiterada jurisprudencia tiene establecido que la extrema gravedad no equivale simplemente a "extrema cantidad", pues no solo debe concurrir una cantidad de droga elevada, sino la existencia de una organización, peligrosidad de la misma, por su complejidad y eventual eficacia criminal, pluralidad y riqueza de los medios empleados en la organización delictiva, en suma, el despliegue de una logística particularmente relevante. Situación que, a juicio, del recurrente, no concurriría al encontrarnos ante meros peones a quienes se les encomiendan funciones subalternas, careciendo de capacidad de decisión.

      Esta queja debe ser desestimada.

      Es cierto que con anterioridad a la reforma de la LO 15/2003, el texto legal hablaba simplemente de conductas de "extrema gravedad", expresión sumamente vaga e indeterminado que suscitó la critica de la doctrina y la preocupación de la jurisprudencia (SSTS. 309/2005 de 8.3, 343/2003 de 12.3, 2292/2002 de

      29.11, 1095/2001 de 17.7 ), en relación a las exigencias propias del principio de legalidad en su vertiente de lex certa y por ello se ha defendido una interpretación cuidadosa y restrictiva de la mencionada expresión legal.

      Esta Sala en sentencias como la 343/2004 de 12.3, y 1954/2000 de 1.2 , señaló que la extrema gravedad prevista en el subtipo hiper-agravado del art. 370 , se construye, no solamente sobre el aspecto meramente cuantitativo de la droga ocupada, aunque indudablemente es preciso partir como primer dato para el análisis, de la cantidad aprehendida por relación a las cantidades por encima de las cuales opera la agravación de notoria importancia; junto a este primer dato inicial, habrá que añadir el porcentaje de componente tóxico y la potencial capacidad de llegar a un mayor número de consumidores por lo que entraña un mayor riesgo para la salud pública; otros datos a tener en cuenta serán la posible concurrencia simultánea de varias agravaciones de las previstas en el art. 369 CP .

      Es un dato de experiencia -siguen apuntando aquellas sentencias- que en estos casos la existencia de una organización viene a ser un presupuesto casi imprescindible. Otro dato sería el uso o empleo de medios especialmente idóneos y complejos para este tráfico, y por tanto dada la naturaleza clandestina de la red, la especial complejidad tendente a su opacidad, ocultación y a burlar su persecución.

      Finalmente, ha de tenerse en cuenta el papel que el acusado desempeña en el hecho, examinando si actúa en interés propio o al servicio de otra persona, para excluir tal extra agravación a estos ultimas (STS. 1177/2003 de 12.9 ). Por ello esta hiper- agravación no es aplicable a los meros peones, a quienes se encomienda funciones subalternas que carecen de toda capacidad de decisión (STS. 1422 de 10 de Julio de 2001 ).

      En esta dirección la STS. 24.10.2000 dice que la conducta agravada así definida en sí misma considerada una "figura cualificada de segundo grado" (una "hiperagravante"), que demanda una interpretación, "no sólo muy cuidadosa, sino también esencialmente restrictiva, al suscitar dificultades en relación a las exigencias propias del principio de legalidad en su vertiente de "lex certa". Por lo demás, "su existencia o inexistencia ha de integrarse a partir de elementos no sólo cuantitativos sino también cualitativos". "De ello se infiere que esta agravación requiere unos requisitos de carácter objetivo, pero también subjetivos". Entre los primeros, debe tenerse en cuenta: la cuantía de la droga aprehendida(absolutamente excepcional) y su pureza, los instrumentos utilizados para llevarla a efecto y la organización previa (la "logística"). Y entre los subjetivos: el papel o rol desempeñado por los acusados en la operación (si se actúa en interés propio o al servicio de otra persona).

      Por todo ello, la STS. 265/2007 de 9.4 , recordaba que la extrema gravedad no es sólo extrema cantidad, y ello en garantía de la no vulneración del principio in dubio pro reo y del respeto a los principios de seguridad y legalidad, de exigencia más cuidada en casos en los que, por decisión del Poder Legislativo, la precisa determinación de ciertos elementos normativos del tipo --como ocurre en el art. 370 -- quedan, en su determinación a la decisión judicial, y, singularmente, a la de esta Sala casacional en su papel de último intérprete de la legalidad ordinaria en materia penal (SSTS. 1884/99 de 31.10, 791/95 de 19.6, 128/98 de

      4.2, 1954/2000 de 1.7, 29.11.2001, 14.5.2002, 22.9.2003).

      Es cierto que -como hemos dichos en las SSTS. 75/2008 de 3.4 y 576/2008 de 24.9 - las criticas doctrinales formuladas con carácter general a la excesiva amplitud de la formula jurídica previniente - que no precisaba qué había de entenderse por "extrema gravedad", con el consiguiente riesgo para la principios de legalidad y seguridad jurídica- han sido atendidas por el legislador con mayor o menor acierto, la reforma operada por la LO. 15/2003 de 25.11, se ha ocupado de delimitar en el art. 370.3 CP ., los supuestos que justifican la concurrencia de estos tipos.

      Así tras disponer que se imponga la pena superior en uno o dos grados a la señalada en el art. 368 CP . cuando: (...)3. Las conductas descritas en el art. 368 fuesen de extrema gravedad, da una definición autentica de lo que deba entenderse por conducta de "extrema gravedad", en materia de tráfico de drogas, al decirse que "se consideran de extrema gravedad los casos en que la cantidad de las sustancias a que se refiere el artículo 368 excediere notablemente de la considerada como de notoria importancia, o se hayan utilizado buques o aeronaves como medio de transporte específico, o se hayan llevado a cabo las conductas indicadas simulando operaciones de comercio internacional entre empresas, o se trate de redes internacionales dedicadas a este tipo de actividades, o cuando concurrieren tres o más de las circunstancias previstas en el artículo 369.1". La STS. 45/2008 de 29.1 examinó la incidencia que la reforma ha de suponer en nuestra jurisprudencia, por cuanto el legislador concreta el concepto y los supuestos en los que debe considerarse que la conducta es de extrema gravedad. Pues bien, el reiterado empleo por el legislador de la conjunción disyuntiva "o" viene a establecer las circunstancias descritas no como necesariamente concurrentes en número plural, sino como alternativas, de manera que la concurrencia de una de ellas, lleva a permitir la aplicación de la figura agravada en cuestión.

      El carácter disyuntivo de los presupuestos que delimitan la concurrencia de la agravación ya fue advertido por la Circular de la Fiscalía General del Estado 2/2005 de 31.3 y representa hoy una línea jurisprudencial plenamente consolidada (SSTS. 631/2007 de 4.7, 659/2007 de 3.7, 789/2007 de 2.10, 1016/2007 de 3.12, 577/2008 de 1.12 ).

      Siendo así y aun cuando el concepto de "buque" tal como se recogió en el acuerdo de esta Sala Pleno no jurisdiccional de 25.11. 2008 (a los efectos del art. 370.3 CP no cabe considerar que toda embarcación es un buque. Lo será aquella embarcación que reúna una serie de elementos constructivos -cubierta- con cierta capacidad de carga e idónea para realizar travesías marítimas o fluviales, de entidad, excluyéndose expresamente las lanchas motoras, semirrigidas o zodiacs), pudiera suscitar alguna duda su aplicación, dado que si bien su capacidad era suficiente para transportar más de 3.200 kgs. distribuidos en 100 fardos, con cuatro personas a bordo y la travesía fue desde Marruecos a la desembocadura del río Ebro, lo cierto es que en el relato fáctico no hay descripción alguna sobre las características técnicas de la embarcación salvo que era de "escaso calado" y que -así lo oyeron los agentes de la Guardia Civil- tenía "motores de mucha potencia", la aplicación del primer inciso del art. 370.3 CP . para apreciar si hay extrema gravedad por razón de la cantidad, resulta evidente. Para ello hemos de partir, tratándose del derivado del Cannabis aquí aprehendido, el hachís, de la cifra de dos kilogramos y medio (2,5 Kg.), que es aquella a partir de la cual ha de apreciarse ahora la agravación del art. 369.1.6ª (cantidad de notoria importancia), según conocida doctrina de esta sala aplicada a partir del Acuerdo del Pleno de 19 de octubre de 2001 . Como parecía razonable que esta sala adoptara un criterio cuantitativo, aplicable a toda clase de sustancias estupefacientes, que parta de la cantidad que tenemos determinada para cada una de ellas y la multiplique por una cifra determinada, a partir de la cual deja de aplicarse el art. 369.1.6ª y se aprecie esta extrema gravedad del inciso 1º del art. 370.3º , existiendo muchas resoluciones de esta Sala que vienen haciendo referencia a la cifra de mil veces más para fijar la cantidad a partir de la cual ha de aplicarse el art. 370 , en su anterior redacción: antes de la LO 15/2003 como criterio básico para tal aplicación y, ahora, tras esta última modificación legal, como criterio único. (Véanse las sentencias 108/2001 de 29 de enero, 1422/2001 de 10 de julio, 1850/2002 de 3 de diciembre, 204/2003 de 15 de febrero, 1323/2003 de 17 de octubre, 808/2005 de 23 de junio, 410/2006 de 12 de abril y 909/2007 de 31 de octubre que utilizan este porcentaje de mil veces más en este punto), ello motivó que en el Pleno nojurisdiccional de esta Sala, antes citado, de 25.11.2008 , se adoptara también el siguiente acuerdo : "La aplicación de la agravación del art. 370.3 del C.P , referida a la extrema gravedad de la cuantía de sustancia estupefaciente, procederá en todos aquellos casos en que el objeto del delito esté representado por una cantidad que exceda de la resultante de multiplicar por mil la cuantía aceptada por esta Sala como módulo para la apreciación de la agravación de notoria importancia". Por lo tanto tratándose de hachís cuando dicha cantidad supere los 2.500 kgs. Siendo así en el caso enjuiciado, la cantidad de hachís intervenido, 3.251 kgs. Supera con exceso -más de 700 kg.- el tope señalado, lo que justifica la apreciación de la supera agravante de extrema gravedad.

      Por último no es de aplicación a estos recurrentes la doctrina de esta Sala relativa a las personas que, como meros peones, realizan funciones subalternas, careciendo de toda capacidad de decisión. Por el contrario la coordenada actuación del matrimonio, con aportación de su vehículo en funciones de vigilancia, e incluso -según la declaración del coimputado Carlos José , captando a terceras personas para las labores del desembarco de los fardos, supone una implicación en la operación que excede de la del mero subalterno.

      SEXTO: El motivo cuarto por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim. por no haberse apreciado la tentativa de delito prevista en el art. 16 CP , por cuanto los recurrentes no tuvieron el dominio del hecho, entendiendo que en todo caso, Vicenta únicamente se encargaba de la vigilancia y Pedro del transporte de la droga, no siendo los destinatarios finales de la misma y no habiendo entregado la sustancia estupefaciente, al ser detenidos antes por los agentes actuantes, por lo que estamos ante un caso de apreciación excepcional de la tentativa en casos de delitos contra la salud pública.

      El motivo deviene inadmisible.

      Como decíamos en las SSTS. 24/2007 de 25.1 y 323/2006 la posibilidad de que los delitos de narcotráfico puedan cometerse en grado de tentativa ha sido siempre una cuestión debatida en la doctrina y muy matizada en la jurisprudencia de esta Sala. Esa jurisprudencia ha venido manteniendo un criterio general opuesto al reconocimiento de las formas imperfectas de este tipo de delitos (ver STS. 4.3.92,

      16.7.93, 3.4.97, 7.12.98, 29.9.2002, 23.1.2003, 3.6.2005 ). El tráfico de estupefacientes se configura estructuralmente como delito de peligro abstracto y consumación anticipada cuya punibilidad se asienta en la situación de eventual peligro que nace de las conductas descritas en la figura penal. La consumación delictiva se sitúa en cualquiera de las acciones típicas descritas en el art. 368 CP como la posesión o el transporte de droga con finalidad de tráfico, en los que el momento consumativo se anticipa, adelantando la barrera penal hasta comportamientos previos a los que propiamente serían actos de tráfico (STS. 1309(2003 de 3.10 ).

      El tráfico real o efectivo se sitúa más allá del área de la consumación y la obtención de lucro es ajena al tipo (STS. 1160/2004 de 4.10 ).

      Por ello, el delito en general solo admite formas consumadas y así se excluye la aplicación del art. 16.1 CP . cuando el autor no ha conseguido la finalidad perseguida. En tales casos, se ha dicho que el alcance de metas que van más allá de la mera tenencia no condiciona la consumación, sino que pertenece a la fase de agotamiento.

      Es relevante a estos efectos, la disponibilidad de la droga, comporte o no tenencia física o material directa, pues en ella radica el peligro que para la salud de los terceros posibles destinatarios, la posesión representa. De otro modo, -como tantas veces ha dicho esta Sala- quedarían paradójicamente fuera del campo penal los grandes traficantes que manejan el destino de la droga a través de llamadas telefónicas, de telex, de documentos y otros medios sofisticados y clandestinos y que jamás han poseído en términos de materialidad la droga con la que operan (SS de 7 de enero de 1999, y otras posteriores como la 19.1.2001, recordaban la doctrina de la de 1.2.95 , según la cual "en los envíos internacionales de drogas desde que el estupefaciente es remitido..... desprendiéndose de él el suministrador y entrando en el circuito de transporte,

      se ha consumado el delito, tanto respecto del ultimo como del destinatario, aunque finalmente no llegue a su poder por el seguimiento e intervención policial (SSTS. 19.4.88, 18.4.89, 6.390, 2.11.92, 15.2, 8.3, 29.6,

      26.11 y 23.12.93, 24.1 y 23.2.94 ).

      El delito se consuma siempre que exista un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, en cuanto que la droga -en virtud del acuerdo- quedó sujeta a la voluntad de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiera materializado una detentación física del producto, si es patente su preordenación al tráfico (SSTS. 28.2.2000, 3.12.2001, 20.5.2003 ). El trafico existe desde el momento en que una de las partes ponen en marcha los mecanismos de transporte de droga que el receptor habría previamente convenido (STS. 4.10.2004 ), ya que puede considerarse "a disposición del destinatario final ytodos sus intermediarios, pues a ellos está avocada".

      Por ello, tratándose de envíos de droga por correo o por otro sistema de transporte es doctrina consolidada que si el acusado hubiese participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe estimársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida y por constituir un cooperador necesario en una operación de trafico (SS.

      27.9.93, 23.2.94, 5.5.94, 9.6.94, 23.12.94, 20.4.96, 23.4.96, 21.6.99, 19.9.2000, 15.11.2000, 28.1.2001,

      3.12.2001, 29.9.2002 ).

      En el caso presente, sabido es que cuando un motivo de casación por infracción de Ley se funda en el art. 849.1 LECrim. es obligado respetar el relato de hechos probados en la sentencia recurrida, art. 884.3 LECrim . pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre los hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim . o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia (STS. 10071/2006 de 9.11 ). En otras palabras en base al art. 849.1 LECrim . no puede pretenderse una modificación del hecho probado, sino que ha de aceptarse tal cual está en la sentencia de instancia. Aquí no se denuncian errores de hecho, sino de derecho, esto es, una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia. De ahí que la jurisprudencia indique reiteradamente que tratándose de un motivo basado en el art. 849.1 LECrim . los hechos probados han de ser respetados en su integridad y el recurso ha de fundarse en que en la sentencia los juzgadores de instancia aplicaron incorrectamente el derecho, pues realizaron una indebida subsunción, o además de ser indebida la subsunción dejaron de realizar la correcta o realizaron un interpretación equivocada.

      Siendo así incólume el relato fáctico en el que se recoge como estos recurrentes se concertaron con otras personas para llevar a cabo el 6.12.07 el desembarco de un cargamento de fardos de hachís destinados al tráfico en la desembocadura del río Ebro, en lugar cercano a la localidad de Deltebre, precisándose como " Vicenta puso su vehículo al servicio de la operación de desembarco, situándolo en lugar estratégico, quedándose en su interior y efectuando labores de vigilancia para asegurar el existo de la misma", y como que..." Pedro le encargaron de la recepción de hachís en territorio español, realizando también labores de descarga de la sustancia estupefaciente, abasteciendo, a los tripulantes de la embarcación de bidones de gasoil para su marcha, así como procedieron a cargar ocho fardos en el vehículo Citroen C-5".

      Consecuentemente se describe una conducta de los recurrentes concertados con otras personas para introducir en España una cantidad muy considerable de hachís, realizando aquellos un papel destacado en la operación, y como esta Sala ha dicho, en su caso de transportes de fardos en una playa (STS. 13.3.2009 ), no es aplicable la tentativa a quienes hubiese acordado previamente el transporte hasta la playa ni a quienes, en contacto con esos, vigilaban la operación o hubiesen aportado los vehículos para el transporte al interior, supuestos en que no puede ser apreciada la tentativa, cuando iniciado ya el desembarco de los fardos, es interceptada la operación.

      SEPTIMO: El motivo quinto por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim. por no haberse apreciado la complicidad prevista en el art. 29 CP . por cuanto la participación de la Sra. Vicenta consistió en una labor de vigilancia y la del Sr. Pedro en transportar la droga en unión de otras personas por lo que la necesidad de las conductas no aparece claramente dibujada, tratándose de aportaciones de carácter secundario con actos simultáneos a la comisión de los hechos.

      El motivo deviene improsperable.

      Como hemos dicho en SSTS. 120/2008 de 27.2 y 767/2005 de 16.7 , en la cooperación, la determinación de cuando es meramente eficaz, calificada de complicidad y cuando, además, es necesaria, considerada como autoría, se oponen una concepción abstracta y una concreta. Para la primera, ha de determinarse si el delito se habría podido efectuar o no sin la cooperación del participe, en tanto para la segunda por la jurisprudencia ha de investigarse si, en ese caso concreto, ha contribuido necesariamente a la producción del resultado como condición sine qua non, formulándose en la doctrina, para determinar tal necesidad, la teoría de los bienes escasos, tanto en las contribuciones que consisten en la entrega de una cosa, como en las que son de un mero hacer, y la del dominio del hecho (STS. 89/2006 de 22.9 ).

      Existe cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la conditio sine qua non), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos) o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando su concurso (teoría del dominio del hecho) (STS.1159/2004 de 28.10 ).

      En la STS. 699/2005 de 6.6 , se reconoce que para la distinción entre cooperación necesaria y complicidad, entre la teoría del dominio del hecho y la de la relevancia , la jurisprudencia, aún con algunas vacilaciones, se ha decantado a favor de esta última, que permite, a su vez, distinguir entre coautores y cooperadores necesarios, visto que "el dominio del hecho depende no sólo de la necesidad de la aportación para la comisión del delito, sino también del momento en que la aportación se produce "de modo que" el que hace una aportación decisiva para la comisión del delito en el momento de la preparación, sin participar luego directamente en la ejecución, no tiene, en principio, el dominio del hecho" y así "será un participe necesario, pero no coautor", concluyendo que "lo que distingue al cooperador necesario del cómplice no es el dominio del hecho, que ni uno ni otro tienen. Lo decisivo a este respecto es la importancia de la aportación en la ejecución del plan del autor o autores".

      Como decíamos en la STS. 147/2007 de 28.2 , la complicidad criminal requiere una participación meramente accesoria, no esencial, que se ha interpretado jurisprudencialmente en términos de imprescindibilidad o no concreta o relacionada con el caso enjuiciado (STS. 1001/2006 de 18.10 ), no en términos de hipotéticas coyunturas comisivas. Debiendo existir entre la conducta del cómplice y la ejecución de la infracción, una aportación que aunque no sea necesaria, facilite eficazmente la realización del delito de autor principal (STS. 185/2005 de 21.2 ).

      - La complicidad - dice la STS. 1216/2002 de 28.6 -, requiere el concierto previo o por adhesión («pactum scaeleris»), la conciencia de la ilicitud del acto proyectado («consciencia scaeleris»), el denominado «animus adiuvandi» o voluntad de participar contribuyendo a la consecución del acto conocidamente ilícito y finalmente la aportación de un esfuerzo propio, de carácter secundario o auxiliar, para la realización del empeño común. Se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso.

      Tiene declarado este Tribunal que el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, como acabamos de exponer, de una participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél, (SSTS. 5.2.98, 24.4.2000 ).

      Ahora bien, en el delito del art. 368 del Código Penal al penalizar dentro del mismo marco penal todos los comportamientos que suponen aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha definido un concepto extensivo de autor (SSTS. 10.3.97 y 6.3.98 ). Por ello la doctrina de esta Sala STS. 1069/2006 de 2.11 , ha establecido el criterio según el cual, y como regla general, en el tipo delictivo del art. 368 CP . y por expresa voluntad del legislador, toda forma de participación que implique una colaboración en actividades de tráfico de drogas, es una forma de autoría al haber sido equiparada con ésta las formas imperfectas de participación por la propia Ley. Pero la misma doctrina no excluye la existencia de excepciones en supuestos concretos de mínima colaboración mediante actos fácilmente reemplazables, accesorios y de escasa o exigua eficacia para el tráfico ilegal efectuado por el autor genuino.

      Este criterio ha sido asumido y declarado en numerosas resoluciones de esta Sala, pudiéndose citar, entre otras, la de 25.2.2003 que comprenden otras muchas y en la que se pone de manifiesto que, se ha admitido, conforme se expone en la sentencia de esta Sala de 14.6.95 , la aplicación de la complicidad que permite una más proporcionada individualización de las responsabilidades penales derivadas del delito de trafico de drogas, distinguiendo la del verdadero traficante de la del que presta a éste un servicio auxiliar.

      Es lo que se ha venido a denominar "actos de favorecimiento al favorecedor del trafico", que no ayudan directamente al trafico, pero si a la persona que lo favorece, que es quien tiene el dominio del hecho mediante la efectiva disponibilidad de la droga, sin que los actos realizados por el auxiliador tengan la eficacia y trascendencia que exige el concepto de autoría.La sentencia de esta Sala 312/2007 de 20.4 , enumera "ad exemplum" diversos casos calificados de complicidad:

   1. el mero acompañamiento a los compradores con indicación del lugar donde puedan hallar a los vendedores.

   2. la ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de droga que otro poseía.

   3. la simple cesión del domicilio a los autores por pura amistad para reunirse sin levantar sospechas (STS. 15.10.98 ). En el mismo sentido STS. 28.1.2000 .

   4. la labor de recepción y desciframiento de los mensajes en clave sobre el curso de la operación (STS. 10.7.2001 ).

   5. facilitar el teléfono del suministrador y precio de la droga (STS. 25.2.2003 ).

   6. realizar llamadas telefónicas para convencer y acordar con tercero el transporte de la droga (STS.

      23.1.2003 ).

   7. acompañar y trasladar en su vehículo a un hermano en sus contactos para adquisición y trafico (STS. 7.3.2003 ).

   8. colaboración de un tercero en los pasos previos para la recepción de la droga enviada desde el extranjero, sin ser destinatario ni tener disponibilidad efectiva de la misma, (STS. 30.3.2004 ).

      Conductas estas que no pueden equipararse a la descrita en el relato fáctico llevada a cabo por los recurrentes, quienes, tal como se ha expresado en el motivo precedente se habían concertado con otras personas para el desembarco de los fardos de hachís.

      OCTAVO: El motivo sexto al amparo del art. 852 LECrim . por infracción del art. 120.3 CE . por falta de motivación a la hora de determinar la pena a imponer por el presente delito , por cuanto en la imposición de las penas, 5 años prisión a Vicenta y 6 años prisión a Pedro , superior en dos grados a la prevista en el art. 368 CP , y al mínimo legal, no ha tenido en consideración las circunstancias personales del delincuente, entre otras si la señora Vicenta tiene o no antecedentes penales o las labores auxiliares de los acusados en la comisión de un delito contra la salud pública.

      Como hemos dicho en la STS. 620/2008 de 9.10 y 665/2009 de 24.6 el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en el concreto aspecto de la motivación de la sentencia exige una explicitación suficiente de la concreta pena que se vaya a imponer a la persona concernida. En tal sentido basta citar la doctrina constitucional en esta materia concretada en la reciente sentencia del Tribunal Constitucional, en su sentencia 21/2008 de 31 de Enero .

      "....Este Tribunal ha declarado reiteradamente que el deber general de motivación de las sentencias que impone el art. 120.3 C.E . y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E . --conforme al cual las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no irracional-- resulta reforzado en el caso de las sentencias penales condenatorias, por cuanto en ellas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad personas (por todas, entre otras muchas, SSTC 43/1997 de 10 de Marzo; 108/2001, de 23 de Abril; 20/2003 de 10 de Febrero; 170/2004, de 18 de Octubre; 76/2007, de 16 de Abril ).

      Un deber de motivación que incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto (por todas, SSTC 108/2001, de 23 de Abril; 20/2003, de 10 de Febrero; 148/2005, de 6 de Junio; 76/2007, de 16 de Abril ).".

      "....El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sin que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en elderecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión....".

      Reiteradamente ha señalado esta Sala -por todas STS. 809/2008 de 26.11 - que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonen en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66 , sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico- constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

      Es cierto que en ocasiones también ha recordado esta Sala (STS. 27.9.2006 ), que el Tribunal Constitucional interpretando los arts. 24 y 120 CE . ha señalado que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional (SSTC, 5/87, 152/87 y 174/87 ), no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, pero también lo es que esta Sala ha dicho, SSTS. 976/2007 de 22.11, 349/2008 de 5.6 , que la sentencia impugnada no individualiza la pena impuesta en los términos que exige el art. 120 de la Constitución y 66 y 72 del Código Penal , cuando el Tribunal tan sólo alude a la gravedad del hecho y a la proporcionalidad, sin explicar, de forma racional, el concreto ejercicio de la penalidad impuesta. Y, en otras ocasiones, se ha precisado (STS de 18-6-2007, nº 599/2007 ), que aún habiéndose hecho genéricamente referencia a la gravedad del hecho, sin embargo, debió justificarse su individualización en cuanto no se impuso la mínima legal.

      En este sentido, el art. 66, regla primera, del Código Penal , disponía que: «cuando no concurrieren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, los Jueces o Tribunales individualizarán la pena imponiendo la señalada por la Ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia». Esta es la redacción hasta la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, que retocó dicho artículo 66, convirtiendo la regla primera , para lo que aquí afecta, en regla sexta, y si bien es cierto que desaparece el aserto: «razonándolo en la sentencia», no puede ser interpretado de manera que conduzca a la ausencia de motivación, pues ésta resulta del art. 120.3 de la Constitución Española y el art. 72 del Código penal, modificado por LO 15/2003, de 2.11 , aclara ahora que para verificar tal individualización penológica, se razonará en la sentencia el grado y extensión concreta de la pena impuesta.

      Evidentemente, la gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta «gravedad» habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de esta regla 6ª (antigua regla 1ª) del art. 66 , sino de las restantes reglas. Aquí el legislador permite al juez recorrer toda la banda punitiva, pero argumentando en base a dichas consideraciones subjetivas y objetivas, cuál debe ser el reproche concreto que la ley concede al supuesto enjuiciado.

      Se trata, en definitiva, de un ejercicio de discrecional reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial, y controlable en casación, incluso por la vía del art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , para infracción de Ley. Su inexistencia no determina la nulidad de la Sentencia con devolución para su explicación por el Tribunal de instancia, si dentro del marco de la fundamentación jurídica o concordancia fáctica de la Sentencia existen elementos de donde se pueda deducir tal individualización, siquiera sea implícitamente. Ello no significa, naturalmente, que se releve a los redactores de la Sentencias penales de dedicar uno o varios apartados a tal función, que tiene una suma importancia práctica, ya que la Sala sentenciadora, una vez que razonó sobre la existencia del delito y de su autor, debe acometer la importante misión de atribuir al hecho punible la sanción que el Código penal prevé en la medida que considere justa, o sea, legalmente aplicable al caso concreto enjuiciado, haciendo uso razonado de tal discrecionalidad.En el caso presente hemos de partir de que el nuevo texto del art. 370, LO. 15/2003 , establece un sistema de agravación obligatoria en un grado y facultativa en dos con lo que se amplia el campo de la discrecionalidad judicial.

      La Sala justifica la imposición de la pena superior en dos grados (4 años, 6 meses y 1 día a 6 años y 9 meses prisión) "en atención a la gravedad de la conducta desplegada por cada uno de ellos, de idéntica identidad para lograr el fin común y a la gran cantidad de sustancia estupefaciente intervenida, así como a que dicho tipo de conductas, previamente concertadas, permiten la introducción y distribución de drogas en territorio nacional ocasionando gravísimas consecuencias para la salud pública derivadas del gran numero de dosis destinadas al consumo que resultarían de la cantidad de droga intervenida".

      Esta motivación no es que sea un modelo de individualización de la pena pero contiene los elementos mínimos suficientes para verificar en este trance casacional, que los jueces de instancia no han obrado caprichosamente al establecer la respuesta punitiva a la acción delictiva. Imposición de la pena superior en dos grados que debe entenderse razonable y lógica a los supuestos de la hiperagravante del art. 370.3º CP . referidos a la cantidad de sustancia que excediere notablemente de la considerada como de notoria importancia, pues si la concurrencia de esta agravación ordinaria del art. 369.1.6 implica, por sí sola, la imposición de la pena superior en un grado, cuando la cantidad intervenida supera en más de 1.000 veces la cuantía señalada para la notoria importancia, la subida en dos grados no puede entenderse infrinja los criterios de proporcionalidad a la pena atendiendo a la gravedad de la conducta, y la concreta imposición de la pena, 5 años a Vicenta , muy próxima al mínimo legal, 4 años, 6 meses y 1 día y 6 años a Pedro al concurrir la agravante de reincidencia, igualmente muy cercana al mínimo posible conforme al art. 66 .1.3º, mitad superior (5 años, 7 meses y 16 días) .

      El motivo debe ser desestimado.

      RECURSO INTERPUESTO POR Carlos José

      NOVENO: El motivo primero por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ . por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE . al no haberse practicado prueba de cargo de que el recurrente tenia conocimiento que estaba realizando una labor de desembarco de un cargamento de fardos de hachís, cuando lo cierto es que, según sus declaraciones y la ausencia de toda clase de indicios, se desprende sin duda alguna su falta de intervención en delito alguno contra la salud pública, pues considera que las concretas circunstancias de su detención constituyen un solo indicio, que no puede servir de prueba suficiente capaz de enervar el principio de presunción de inocencia, siendo conocidos por todos que los indicios han de ser plurales.

      Dando por reproducida la doctrina general expuesta al analizar el motivo primero del recurso interpuesto por los anteriores recurrentes, la impugnación planteada debe ser desestimada.

      En efecto, es cierto que uno de los requisitos de la prueba indirecta, circunstancial o derivada de indicios, es la pluralidad de los hechos base o indicios pues como se ha señalado por la jurisprudencia la propia naturaleza periférica del hecho-base hace carecer de perseidad para fundar la convicción judicial, conforme a la norma contenida en el art. 741 LECrim ., la existencia de un hecho único o aislado, de tal carácter, pero ello es salvo cuando por su especial significación o potencia acreditativa así proceda , cual sucedería en el caso enjuiciado, en el que la Sala valora no solo la presencia del recurrente y su participación en las labores de descarga, sino las circunstancias de su detención constatadas por el agente NUM010 que observó personalmente un chip que emitía señales luminosas, comprobando que se trataba de una baliza de posicionamiento, deteniendo a unos dos metros de la misma, oculto entre la maleza y próximo al lugar de desembarco a Carlos José , así como sus propias declaraciones sobre la forma en que fue contratado para realizar el trabajo de desembarco.

      Su alegación de que desconocía de que en los fardos había hachís, resulta irrelevante (como decíamos en las SSTS. 14/2007 de 28.2, 767/2009 de 16.7 ), quien no quiere saber, aquello que pueda y debe conocer y sin embargo trata de beneficiarse de dicha situación, si es descubierto, debe responder de las consecuencias de un ilícito actuar (SSTS. 941/2002 de 22.5, 1583/2000 de 16.10, 1637/99 de 10.1.2000 ). Quien por su propia decisión asume una situación debe asumir las consecuencias de un delictivo actuar porque lo sabido y querido, al menos vía dolo eventual, coincidió con lo efectuado ya que fue libre de decidir sobre su intervención en la tenencia de la droga y transporte subsiguiente y el no querer saber los elementos del tipo objetivo que caracteriza el dolo, equivale a querer y aceptar todos los elementos que vertebran el tipo delictivo cometido.En rigor, como recuerda la STS. 990/2004 de 15.9 , nos encontramos con un participe en un episodio de trafico de drogas en el que el acusado no muestra un conocimiento equivocado, sino mera indiferencia -como mínimo, con consentimiento en la participación fuese cual fuese la droga objeto del tráfico ilícito Así pues, cuando el supuesto desconocimiento de la concreta cantidad de droga es consecuencia de la indiferencia del autor, no se excluye el dolo pues en estos casos el autor sólo tiene una duda pero no obra por error o ignorancia, ya que sabe que los hechos pueden ser delictivos y, sin embargo, acepta realizar la acción y a las situaciones de "ignorancia deliberada" se refieren las SSTS. 19.2.2000 y 16.7.2001, 446/2002 de 22.5, 2075/2002 de 11.12, 420/2003 de 20.3, 626/2003 de 30.4), como sucede en el caso presente dada la cantidad ofrecida por el trabajo 3.000 euros y las condiciones del mismo: descargar bultos de noche en las orillas del río Ebro de una embarcación con las luces apagadas, y suministrar bidones de gasoil a los tripulantes de la embarcación.

      El motivo, por lo razonado, debe ser desestimado, por cuanto en las alegaciones que se hacen en relación al tema del pesaje y de la toma de muestras de la droga intervenida, coincide con las formuladas en el recurso de los acusados Pedro y Vicenta , por lo que nos remitimos a lo ya expuesto al desestimar dichas impugnaciones.

      DECIMO: El motivo segundo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim. por aplicación indebida de los arts. 368 y 370.3 CP. y el motivo tercero por infracción de Ley del art. 849 LECrim. al haber existido error en las apreciaciones de la prueba, son tratados por el recurrente conjuntamente dada la conexión existente entre los mismos .

      Se argumenta, que nos encontramos ante una absoluta falta de prueba de la comisión de un delito contra la salud pública o en su caso, ante una prueba indiciaria que no es lo suficientemente concomitante (sic) y periférica del hecho que se pretende demostrar, entendiendo que existe un error en la valoración de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del Juzgador (atestado policial, declaraciones testificales prestadas en el acto del plenario).

      El desarrollo argumental y planteamiento del recurrente coincide con los motivos segundo y tercero del recurso interpuesto por Pedro y Vicenta , insistiendo en cuestiones ya planteadas en el motivo precedente, por lo que procede su desestimación, remitiéndose a lo allí expuesto en aras de evitar innecesarias repeticiones.

      Mejor destino ha de tener la queja en orden a la apreciación a este acusado de la extrema gravedad del art. 370.3 CP .

      En efecto de la prueba obrante en las diligencias, en particular las declaraciones del propio recurrente, corroboradas en el extremo de su puntual intervención por la coacusada Vicenta , se deduce que su actuación consistió en su participación en las labores de desembarco para lo que había sido contratado esa misma noche. Y es doctrina de esta Sala que la hiperagravación no es aplicable a quienes solo realizan funciones subalternas y carecen de toda capacidad de decisión (STS. 10.7.2001 ). A los meros peones no se les reprocha una conducta de extrema gravedad (12.9.2003), exigiéndose un papel relevante de los autores de la actividad delictiva (STS. 1074/2007 de 21.12 ).

      En efecto, como hemos dicho en ÇS. 224/2007 de 19.3, faltaría especial reprochabilidad en la vertiente subjetiva del hecho. No cabe hablar de reprochabilidad extrema respecto de una persona que tiene encomendada una función tan secundaria en lo que constituye toda la mecánica operativa y organizativa, como es la descarga del hachís desde la embarcación al vehículo. Estimamos que constituye la última escala en esa trama delictiva y tal comportamiento no encaja en esta hiper-agravación del art. 370 CP . que debe aplicarse a aquellas personas que se encuentran en el núcleo de la red clandestina con capacidad de decisión y nunca a los medios subalternos, sin perjuicio de que si sea de aplicación la agravante de notoria importancia art. 369.1.6ª CP siendo evidente que el recurrente conocía que el hachís desembarcado suponía una cantidad alejada de los parámetros ordinarios del tipo básico (menos de 2,5 kg.).

      DECIMO PRIMERO: El motivo cuarto por infracción de Ley del art. 849.1 por no haberse apreciado la tentativa de delito prevista en el art. 16 CP .

      El motivo es coincidente con el mismo ordinal del recurso interpuesto por los anteriores recurrentes por lo que damos por reproducidas las consideraciones generales allí expuestas en orden a la desestimación de la tentativa, máxime cuando en el caso presente cuando intervino la Guardia Civil ya habían sido descargados 100 fardos y ocho de ellos cargados incluso en el vehículo Citroen, por lo que eldelito debe considerarse consumado.

      DECIMO SEGUNDO: El motivo quinto por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim. por no haberse apreciado la complicidad prevista en el art. 29 CP . por cuanto su participación consistió en desembarcar los fardos junto a otras personas, por lo que la necesidad de su conducta no aparece claramente dibujada, tratándose de una aportación de carácter secundaria con actos simultáneos a la comisión de los hechos.

      El motivo es coincidente con el planteado bajo el mismo ordinal por los anteriores recurrentes por lo que reiteramos lo ya argumentado para desestimar la impugnación realizada, debiendo solo insistir que el recurrente, al aceptar participar en el desembarco del hachís, se prestó por tanto, a aportar ese elemento decisivo e imprescindible para el plan, incorporándose así a su ejecución, favoreciendo así de modo decisivo el acto de tráfico pretendido por terceros y ejecutando un acto típico que lo convierte en autor.

      DECIMO TERCERO: El motivo sexto al amparo del art. 852 LECrim . por infracción del art. 120.3 CE . por falta de motivación a la hora de determinar la pena impuesta, 5 años prisión.

      El motivo coincide igualmente con el motivo sexto del precedente recurso, pero ha quedado vacío de contenido y efectos prácticos, por cuanto al haber sido estimado el motivo tercero en orden a la inaplicación de la superagravación del art. 370.3 , ello obliga a la Sala a una mueva individualización de la pena en la segunda sentencia.

      RECURSO INTERPUESTO POR Amadeo

      DECIMO CUARTO: El motivo único por vulneración del art. 24 CE . conforme autoriza el art. 5.4 LOPJ . en lo concerniente al derecho del recurrente al derecho a la tutela judicial efectiva, presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías.

      Se aduce en el motivo la ausencia de prueba de cargo pues su única relación con los hechos es la presencia en el lugar de un vehículo Citroen C-5, matrícula ....-SBD que fue alquilado por el recurrente en Lérida el 26.11.2007 en ATESA, con vigencia el contrato hasta el 12.12, tras ser prorrogado en dos ocasiones, pero el recurrente no se encontraba en el lugar de los hechos cuando fue intervenida la droga,

      6.12.2007, no conoce ni fue reconocido por ninguno de los demás coimputados y no existe conexión alguna entre ellos. Su actitud ha sido de colaboración y siempre ha declarado en los mismos términos. Está empadronado en Lérida pero si le surge trabajo en otra comunidad se desplaza. Cuando sucedieron los hechos trabajaba en Valencia. Alquiló el vehículo para poder moverse y encontrar trabajo ya que su coche estaba estropeado, y al haber prestado el 2.12 el coche a un paisano y no devolvérselo se preocupó y habló con su abogado, quien le recomendó que esperara por si aparecía antes de la fecha de la entrega, y pasado el 12.12, por gestiones de su abogado, se enteró que el vehículo había sido intervenido por la Guardia Civil, presentándose voluntariamente ante la misma, dando toda clase de explicaciones, contestando a todas las preguntas que le efectuaron y ofreciendo los datos que poseía de la persona a quien le prestó el coche.

      La Sala de instancia, parte del hecho incontrovertido de que fue la persona que alquiló a su nombre el vehículo C-5, que fue utilizado en la noche del 6.12.2007 para cargar la droga, en la empresa ATESA de Lleida en fecha 26.11.07 (lunes) a las 12,01 horas, por un periodo inicial de tres días, contrato que finalizaba el 29.11.07, aportando como dirección la CALLE000 nº NUM011 - NUM012 de Lleida, y que ese mismo día,

      26.11.07, a las 12,09 horas, abonó 175,69 euros y prorrogó el contrato hasta el día 3.12.2007 (lunes), abonando en esta última fecha, a las 13,18 horas, un importe de 306,63 euros, prorrogó de nuevo el contrato hasta el 10.12.2007 (lunes) constando asimismo que dicho acusado el día que compareció voluntariamente ante la Guardia Civil, 21.12.2007, facilitó como dirección de contacto la de c/ DIRECCION000 nº NUM013 . NUM014 . NUM014 de Lleida.

      De estos hechos objetivo la Sala analiza la versión exculpatoria, que ha sido reproducida en el motivo, y la califica de contradictoria, pues inicialmente dijo que viva en Valencia, para posteriormente decir que vivía en LLeida pero trabajaba en Valencia e incoherente:

      -así considera sorprendente esos cambios de domicilio en Lleida en tan escaso periodo de tiempo.

      -sus explicaciones respecto al por qué alquiló el vehículo (para buscar trabajo por los campos, pues el que tenia no le gustaba, y pese a ser propietario de un vehículo Audi, en esas fechas lo tenia estropeado -extremo éste no acreditado-), carecen de sentido atendiendo al elevado coste de alquiler del vehículo que incluye fianza (en una semana abonó un total de 482,32 euros) y a que no consta que desempeñaraactividad laboral alguna. En este extremo la Sala destaca que el acusado deja de trabajar en Valencia y sin embargo, al menos dos lunes, en horario laboral, estaba en Lleida, según el propio contrato de alquiler y la prorroga.

      -asimismo las explicaciones respecto al por qué prestó el vehículo, según sus manifestaciones el día

      2.12.2007, a un conocido de su país, no ofrecen credibilidad alguna, estando reconocido que no hizo gestión alguna para su localización -el teléfono que facilitó a la policía, según relataron en el plenario los agentes que realizaron las averiguaciones correspondientes, estaba apagado o fuera de cobertura-, no denunció la desaparición del vehículo, y carece de cualquier lógica, que al día siguiente de la entrega del coche a su amigo y sin tener noticias del mismo, prorrogue el contrato de alquiler, abonando 306,63 euros.

      Consecuentemente la inferencia de la Sala, que, ante esa falta de explicación lógica o coherente sobre el motivo de alquilar el vehículo y proceder a su prorroga, la incoherencia de su versión exculpatoria y el hecho objetivo de que dicho vehículo se encontrara la noche del 6.12.2007 en la orilla del Ebro cargado con 8 fardos de hachís, concluye que el acusado alquilando dicho vehículo a su nombre, se prestó voluntariamente a colaborar en la operación de tráfico de drogas, al ser el vehículo un medio necesario para el transporte de droga, debe considerarse razonable tanto desde el punto de vista de su lógica y coherencia como desde la óptica del grado de solidez requerido.

      Desde el primero de los puntos de vista hemos de afirmar la razonabilidad de la inferencia alcanzada por el órgano judicial, a la que no cabe calificar de ilógica o de insuficiente. En engarce entre los hechos inicial y directamente probados -alquiler del vehículo sin explicación razonable, la falta de credibilidad de su cesión a tercero y la utilización del mismo en la operación de desembarco del hachís- y los hechos final e indiciariamente estimados acreditados- su participación en la operación ilícita- quizá pueda ser objeto de crítica, pero ello no desdice sin embargo su carácter lógico, de acuerdo con las reglas del criterio humano y de la común experiencia.

      Desde la óptica de solidez de la inferencia hemos de concluir también que la inferencia del Tribunal sentenciador no es excesivamente abierta e indeterminada, máxime si se tiene en cuenta, como se razona en la sentencia, la inexistencia de una explicación alternativa de alguna solidez por parte del recurrente que justifique aquellos extremos. A la inexistencia de dicha explicación se refiere el órgano judicial como dato corroborador de la conclusión alcanzada, debiendo recordarse al respecto que, de acuerdo con reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, "...la futilidad del relato alternativo del acusado, si bien es cierto que no puede sustituir la ausencia de prueba de cargo, so pena de asumir el riesgo de invertir la carga de la prueba, sí puede servir como elemento de corroboración de los indicios a partir de los cuales se infiere la culpabilidad, (Sentencias del Tribunal Constitucional 220/1998, de 16 de noviembre, F. 6; 155/2002, de 22 de julio, F. 15; 135/2003, de 30 de junio, F. 3 ).

      Ningún otro juicio compete a este Tribunal pues debe ceñirse a efectuar un control externo acerca de la razonabilidad del nexo establecido por el Tribunal de instancia, sin que podamos entrar a examinar otras posibles inferencias propuestas por el recurrente, y de otro "entre diversas alternativas igualmente lógicas, nuestro control no puede alcanzar la sustitución de la valoración efectuada por el órgano judicial, ni siquiera afirmar que fuera significativamente más probable su acaecimiento alternativo de los hechos, (SSTC. 220/98 de 16.11 F.J. 3, 124/2001 de 4.6, F.J. 13, 109/2002 de 6.5, F.J. 7; 137/2002 de 3.6, F.J. 8; 135/2003 de 30.6 F.J. 3; 229/2003 de 18.12, F.J. 25 b ); 163/2004 de 4.10, F.J. 10).

      DECIMO QUINTO: Desestimándose los recursos interpuestos por Pedro , Vicenta , y Amadeo , se les imponen las costas respectivas, y estimándose parcialmente el planteado por Carlos José , se declaran de oficio las costas correspondientes (art. 901 LECrim .).

      III.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los recursos de casación, interpuestos por Pedro , Vicenta , Amadeo , contra sentencia de 29 de enero de 2009, dictada por la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección Segunda, que les condenó como autores de un delito contra la salud pública; y condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas en la tramitación de sus respectivos recursos; y debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por Carlos José contra la citada sentencia, y en su virtud CASAMOS Y ANULAMOS parcialmente la misma, dictando a continuación nueva sentencia más acorde a derecho, con declaación de oficio de las costas respectivas.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar D. Andres Martinez Arrieta D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Luciano Varela Castro D. Enrique Bacigalupo Zapater

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Octubre de dos mil nueve

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Tortosa, y fallada posteriormente por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Tarragona; y que fue seguida por delito de contra la salud pública, contra Carlos José , mayor de edad, sin antecedentes penales, de nacionalidad argelina, en situación regular en España, en prisión provisional por esta causa desde el día 8 de diciembre de 2007; Alejo , mayor de edad, sin antecedentes penales, de nacionalidad marroquí, en situación irregular en España, en prisión provisional por esta causa desde el 8 de diciembre de 2007; Amadeo , mayor de edad, sin antecedentes penales, de nacionalidad marroquí, en situación regular en España, en libertad provisional por esta causa; Pedro , mayor de edad, con antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa desde el día 8 de diciembre de 2007 hasta el 11 de febrero de 2008 y, contra Vicenta , mayor de edad, sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa desde el día 8 de diciembre de 2007 hasta el 10 de diciembre de 2007; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, hace constar los siguientes:

Primero.- Se aceptan los de la sentencia recurrida, incluyendo los hechos probados con dos

modificaciones:

1. Se suprime del párrafo primero la mención a Carlos José .

2. El párrafo décimo queda redactado de la siguiente forma: " Pedro se encargó de la recepción del hachís en el territorio nacional, realizando también, en unión de Carlos José labores de descarga de la sustancia estupefaciente, abasteciendo, a los tripulantes de la embarcación, de bidones de gasoil para su marcha, así como procedieron a cargar ocho fardos en el vehículo Citroen C-5".

Primero.- Tal como se ha razonado en el Fundamento Jurídico Décimo no es de apreciar en Carlos

José la superagravante del art. 370.3 y sí la agravante de notoria importancia, art. 369.1.6 CP .

Segundo.- En orden a la individualización de la pena, al ser procedente la imposición de la pena superior en grado, en cuanto a la pena de prisión, el marco penológico se sitúa entre 3 años y 1 día y 4 años y 6 meses prisión, y una pena de multa del tanto al cuádruplo del valor de la droga objeto del delito; que en este caso debe limitarse a los ocho fardos que el recurrente había ya introducido en el vehículo, cuyo valor -teniendo en cuenta los datos obrantes en las diligencias, peso fardo 30 kg. (valor kg. 1.382)-puede cifrarse en 330.680 Euros, resultando procedente la imposición de la pena de 3 años y 9 meses prisión y multa de 661.360 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 2 meses caso impago.

3. FALLO Que manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada por la Audiencia

Provincial de Tarragona, Sección Segunda, de fecha 29 de enero de 2.009, debemos condenar y condenamos a Carlos José como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, sin concurrencia de circunstancias modificativas, a las penas de 3 años y 9 meses prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 661.360 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 2 meses.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar D. Andres Martinez Arrieta D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Luciano Varela Castro D. Enrique Bacigalupo ZapaterPUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.