STS 915/2010, 18 de Octubre de 2010

1. Primero.- La sentencia de 7 de Abril de 2010 de la Sección III de la Audiencia Provincial de Madrid

   , condenó a Santos como autor de un delito de homicidio, a Luis Miguel como autor de un delito de lesiones agravadas por el uso de instrumento peligroso y a Benjamín y Eulogio como autores de una falta de lesiones a las penas y demás pronunciamientos incluidos en el fallo. Los hechos, en síntesis, se refieren a que con motivo de un incidente ocurrido a la entrada del bar de copas "El Coso" sito en Fuenlabrada, entre Santos y Benjamín, porteros de local y Maximo y Luis Miguel, al serles prohibida a éstos la entrada en el local por aquéllos, se inició una discusión con intercambio de insultos. En el curso de esta situación, Maximo dio un puñetazo a Santos y le escupió, al tiempo que Luis Miguel sacó una navaja abierta que esgrimió de manera intimidatoria ante Benjamín .

   Seguidamente Benjamín y Santos tiraron las vallas de separación colocadas para regular la entrada en el local y salieron en persecución de Luis Miguel y Maximo, de suerte que Benjamín corrió en persecución de Luis Miguel y Santos de Maximo .

   Durante la persecución Luis Miguel fue alcanzado por Benjamín quien lo tiró al suelo, propinándole patadas, acción a la que se unió Eulogio . En el transcurso de este enfrentamiento Luis Miguel hirió con su navaja a Benjamín . A su vez, Santos que perseguía a Maximo sacó una navaja de 8'3 cm. de hoja y se la clavó con fuerza en cinco ocasiones en la esquina de la Plaza de España con la calle San Adrián. Dichas puñaladas se situaron dos en el glúteo derecho, una en el muslo derecho, otra en el costado izquierdo y la quinta en el hemitórax izquierdo, a la altura del 6º arco costal izquierdo, en la región submamaria izquierda. Dicha herida inciso-penetrante de unos 7 cms. le causó la muerte a Maximo, si bien, después de recibir las cinco heridas, éste continuó adentrándose en la c/ Mártires donde se desplomó, falleciendo seguidamente.

   Se han formalizado tres recursos de casación, uno por parte de Santos, otro por parte de Luis Miguel, y un tercero por la Aseguradora AXA, Seguros Generales, a cuyo estudio pasamos seguidamente.

2. Segundo.- Recurso de Santos .

   Aparece desarrollado a través de doce motivos .

   El motivo primero, por la vía de la vulneración de derechos constitucionales denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia, y relacionado con ello, del derecho a la tutela judicial efectiva y del principio in dubio pro reo .

   En la argumentación del motivo, y partiendo del hecho reconocido en la sentencia de que no existió testigo directo del apuñalamiento de Maximo por el recurrente, se alega que el recurrente solo reconoció que le pinchó dos veces en el glúteo, lo que constituiría una falta, o a lo sumo un delito de lesiones, pero niega que fuera autor del resto de las tres puñaladas, y en concreto de la que le causó la muerte por afectarle al corazón. En apoyo de su tesis se dice que el recurrente no tenía en sus ropas rastro de sangre, y afirma que las lesiones mortales fueron dadas por una persona de raza negra y hace referencia a diversos testimonios de policías locales que abundaban en esa tesis: los agentes de la policía local NUM001 ; NUM002 ; NUM003 y NUM004 y, asimismo, el testimonio del agente de la Policía Nacional nº NUM005 que también manifestó en el Plenario que "un testigo" le dijo que estaban implicadas tres personas de raza negra.

   Asimismo se refiere al testigo protegido nº NUM006 que en el Plenario también hizo referencia a la presencia en el lugar a personas de raza negra. Finalmente se refiere al informe médico forense en el que consta que la lesión causante de la muerte fue la puñalada que le afectó al corazón y como --en su tesis--tal puñalada no consta acreditada que fuera efectuada por el recurrente, habría que estimar responsable al recurrente solo de las dos lesiones en el glúteo.

   Recordemos el ámbito del control casacional en relación a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que exige de esta Sala verificar un triple examen:

   1. En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario.

   2. En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia", es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y

   3. En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

      En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, -- SSTC 68/98, 85/99, 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002, ó de esta Sala 1171/2001, 6/2003, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006, 548/2007, 1065/2009, 1333/2009, 104/2010, 259/2010 de 18 de Marzo, 557/2010 de 8 de Junio y 895/2010, entre otras--.

      No es misión ni cometido de la casación ni decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión . Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximirse de la obligación de motivar .

      Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de Junio de 2002, 3 de Julio de 2002, 1 de Diciembre de 2006, 685/2009 de 3 de Junio, entre otras--, y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

      El Tribunal sentenciador, en la argumentación concretó las fuentes de prueba con que contó y que conformaron el escenario probatorio --de cargo y de descargo--, y expresó el juicio de inferencia que anclado en una serie de datos acreditados y encadenados de naturaleza incriminatoria, le permitió arribar a la conclusión condenatoria.

      En síntesis, y a lo largo de los apartados uno a tres del f.jdco. tercero de la sentencia, partiendo de la inexistencia de testigo presencial de los hechos, y del reconocimiento por parte del recurrente de que había pinchado dos veces en el glúteo a Maximo, nos dice:

   1. Que en relación a la intervención de una tercera persona de raza negra, ni consta su identificación ni tal presencia fue creída por el Tribunal porque el testimonio de los agentes de la policía local que se cita en el motivo para acreditar la presencia de tal persona tuvo como fuente de conocimiento lo que les dijo en un primer momento el procesado Luis Miguel, y éste no solo no fue testigo presencial de la agresión a Maximo, sino que a su vez tenía un enfrentamiento con Benjamín y Eulogio, en el que se causaron recíprocas lesiones.

   2. Porque el pretendido escenario que se quiere insinuar por el recurrente en el sentido de que habían diversas personas interviniendo en la agresión a Maximo no lo estimó acreditado en la medida que, desde el principio, cuando se produce la persecución de los dos porteros del bar "Coso" a Luis Miguel y a Maximo, lo fue de forma individualizada, cada uno de los últimos citados fue perseguido por Benjamín, y por Santos, respectivamente, lo que se confirmó por la declaración del propio Luis Miguel a quien le dijo Santos que había apuñalado a Maximo ; igualmente esta persecución individualizada de la forma descrita, fue confirmada por la testifical de las personas que se citan: Julián, Eulogio, Luis María, Armando .

   3. En definitiva el Tribunal sentenciador llegó a la conclusión de que existieron "....dos episodios de la riña (que) están claramente diferenciados: de un lado se desarrolló la pelea entre Benjamín y Eulogio frente a Luis Miguel .... por otro lado, el acuchillamiento de Maximo que tuvo lugar en la Plaza pero en la parte contraria de dicha fuente....".

   4. A esta conclusión, se llegó en un análisis crítico de todo lo practicado, tanto de cargo como de descargo, y en tal sentido se justifica el descarte de las declaraciones en sentido contrario de Jaime o de Inocencia .

   5. En el mismo sentido, el Tribunal sentenciador rechazó la tesis del propio recurrente en el sentido de que solo pinchó dos veces --en el glúteo derecho-- a Maximo y ello porque el propio Santos en un primer momento negó que había pinchado a aquél, solo lo reconoció posteriormente tras entrevistarse con su letrado, lo que se confirma con el hecho de que en su navaja se encontró ADN de Maximo, y por otra parte

      , a la vista de que según la pericial médica, todas las lesiones que ofreció el cuerpo de éste eran compatibles con la navaja de Santos, negando asimismo credibilidad a que Maximo ya hubiera sido pinchado, con anterioridad, por otra persona, y precisamente en relación a la cuchillada en el corazón.

   6. En definitiva, el Tribunal sentenciador, tras la valoración crítica de toda la prueba de cargo y de descargo --todo juicio es un decir y un contradecir, y solo en la contradicción puede alcanzarse la verdad relevante judicialmente SSTS 467/2006 ó 1043/2009, entre las últimas--, llegó al juicio de certeza concretado en los hechos probados en el sentido de que fue Santos el autor de todas las cuchilladas infringidas a Maximo, y en concreto de lo que le causó la muerte por la valoración enlazada y no desvirtuada de estos cinco datos :

      1- Según la declaración de Santos, éste reconoce que le pinchó dos veces en el glúteo a Maximo .

      2- En la navaja utilizada se encontró ADN del fallecido.

      3- Todas las cuchilladas que recibió Maximo --cinco-- son compatibles con la navaja que llevaba Santos y con la que, según su declaración le pinchó dos veces en el glúteo.

      4- Porque según la pericial médica, resulta imposible que cuando Maximo fue pinchado por Santos en el glúteo, éste ya hubiese recibido ex ante la cuchillada mortal que le afectó al corazón, como dice Santos . Antes bien, Maximo recibió la cuchillada en el corazón estaba en situación de bipedestación, y, además, la última cuchillada fue precisamente la mortal que le afectó al corazón.

      5- Porque, según el propio Santos, reconoció después de que él pinchara dos veces en el glúteo a Maximo ninguna otra persona le atacó.

      En este control casacional, verificamos que el Tribunal cumplió con su deber de motivación en el doble sentido de determinar las fuentes de prueba y los elementos incriminatorios que en aquellas encontró, habiendo valorado, también, para descartadas, razonablemente, las pruebas de cargo.

      En esta situación es claro que no existió el vacío probatorio que se denuncia, sino que por el contrario, el recurrente fue condenado en virtud de prueba obtenida con respeto a las exigencias constitucionales, prueba que fue introducida en el Plenario y sometida a los principios que la vertebran, prueba que fue suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia y prueba que, en fin, fue razonada y razonablemente valorada.

      La conclusión incriminatoria está situada extramuros de toda decisión arbitraria o inmotivada, y alcanza, y así lo declaramos, una verdad "....más allá de toda duda razonable...." que como se sabe es el

      canon de certeza exigible en toda decisión condenatoria tanto por esta Sala, como por el Tribunal Constitucional y Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

      Por ello, tampoco resultó lesionado el principio in dubio pro reo.

      Como se sabe este principio tiene una doble proyección :

   1. Procesal constituida por un criterio interpretativo, según el cual, el Tribunal sentenciador, si no alcanza el axiomático juicio de certeza en un contenido incriminatorio, la duda debe resolverla, necesariamente, en favor del reo.

   2. Normativo, según la cual, de las diversas interpretaciones que puede tener la norma jurídica a aplicar, debe acogerse aquella que sea más favorable al imputado.

      El recurrente se refiere a la violación de este principio en su vertiente procesal. El rechazo es claro porque el Tribunal sentenciador no dudó de la autoría y culpabilidad del recurrente.

      Más aún, también en este control casacional, podemos y debemos interrogarnos acerca de si debió dudar, a la vista de las calidades de las informaciones probatorias tenidas en cuenta -- SSTS 876/2008 ó 855/2010 --. La respuesta a esta cuestión es claramente negativa .

      El Tribunal hizo bien en no dudar, porque la calidad y consistencia de las informaciones probatorias que sustentaron la conclusión condenatoria, fue, como ya se ha dicho, una certeza más allá de toda duda, y ello tanto desde el canon de la lógica como de la suficiencia . Uno y otro conducen claramente, normalmente y directamente a condenar al recurrente como autor de todas las cuchilladas, y, de entre ellas, la que causó la muerte de Maximo no siendo una conclusión débil o abierta, sino concreta y cerrada.

      Procede la desestimación del motivo .

3. Pasamos seguidamente al estudio conjunto de los motivos segundo, tercero, cuarto y quinto

   del recurso.

   Todos ellos por la doble vía del Quebrantamiento de Forma y de la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en el sentido del derecho de proponer prueba, denuncian la denegación de diversas pruebas .

   Las concretas denuncias que se efectúan por denegación de pruebas son las siguientes:

   1- Negativa a unir a las actuaciones el CD que contaría la conversación del testigo protegido nº NUM006 con el padre y hermana del recurrente de Santos . Se trata de una conversación particular, y el CD se acompañaba en el escrito de calificación provisional.

   2- Negativa a la entrega de la grabación que contenía la declaración del testigo protegido nº NUM006 efectuada en Fuenlabrada, en sede judicial.

   3- Negativa también del Tribunal a que se le exhibiera al agente de la policía municipal nº NUM001, que con la graduación de cabo acudió al lugar de los hechos, diversas fotografías sobre el lugar donde ocurrieron los hechos.

   4- Ausencia en la Sala de Vistas de las navajas que fueron incautadas y que eran piezas de convicción.

   El Tribunal, ya dio concreta respuesta a estas cuestiones en el f.jdco. primero de la sentencia.

   Hay que partir de la conocida y constante doctrina de esta Sala --SSTS 1545/2004 ; 291/2005 ; 1107/2006 ; 281/2009 ; 1373/2009 ó 281/2010, entre otras--, que en relación al derecho a proponer prueba puede sintetizarse en :

   1- El derecho a la prueba no es ilimitado.

   2- Corresponde al Tribunal acordar la admisión o rechazo de las pruebas propuestas, de forma motivada, y ello a la vista de la incidencia y relevancia que pudieran tener para el esclarecimiento de los hechos.

   3- Solo la denegación de la prueba necesaria, es decir, aquella que pudo tener relevancia para resolver el caso, tiene capacidad de producir una lesión en el derecho constitucional a la proposición de prueba, para lo que es necesario que la parte concernida argumente de forma suficiente en favor de tal necesidad.

   Pues bien, en este control casacional coincidimos con la decisión del Tribunal en el sentido de que ninguna de las pruebas indicadas era necesaria, ni por ello tuvo incidencia en la decisión final del caso.

   Por lo que se refiere a la primera de las indicadas, se trata de una simple conversación particular grabada por los intervinientes. Su innecesariedad deriva de que uno de los conversantes, el testigo protegido nº NUM006, acudió al Plenario con lo que pudo ser preguntado sobre todo lo que se interesara, incluido el contenido de dicha conversación privada, y por tanto situada extramuros del proceso.

   La segunda grabación, al margen del error en cuanto a la fecha en la que se llevó a cabo la declaración en sede judicial de dicho testigo protegido (lo que motivó la respuesta negativa del Tribunal porque no se encontraba en los autos la grabación de la declaración del 9 de Junio 2008, cuando en realidad dicha declaración lo fue el 12 de Marzo de 2009), es lo cierto que consta al folio 1167 a 1170 de la instrucción la transcripción de dicha declaración, y, además, dicho testigo protegido nº NUM006, acudió, como ya se ha dicho al Plenario, y por cierto en ningún momento de dicha declaración, que ha sido leída por el Tribunal se habla de que interviniese en la agresión alguna persona de raza negra, y lo mismo puede decirse de su declaración en el Plenario --sin foliar--.

   En relación a la tercera cuestión referente a la exhibición de fotografías al Cabo de la policía municipal de Fuenlabrada, con lo que se quería acreditar la distancia existente entre el recurrente y el perjudicado y el lugar en donde se produjo el apuñalamiento, teniendo en cuenta que el testigo no vio los hechos, resulta patente la innecesariedad de tal prueba.

   Finalmente, la cuarta cuestión, relativa a la ausencia en el Plenario de las navajas como piezas de convicción, hacemos nuestras las argumentaciones del Tribunal sentenciador --f.jdco. primero, apartado segundo-- que reconociendo la exigencia de que las piezas estén en el juicio oral --art. 688-- su ausencia, no puede sic et simpliciter constituir una vulneración con alcance constitucional, sino más bien una irregularidad, máxime si nada se argumenta ni se acredita sobre la efectiva indefensión que tal ausencia le haya podido provocar, y nada en tal sentido se ha argumentado con un mínimo fundamento -- SSTS 23 de Marzo 1984 ; 18 de Septiembre 1990 y más recientemente 1143/2000 y 198/2009 --.

   En conclusión, no ha existido vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en el aspecto al derecho a proponer prueba, ni hubo indefensión.

   Procede el rechazo de los cuatro motivos estudiados.

4. El motivo sexto, por la vía del error iuris denuncia como indebidamente aplicados los arts. 27, 28 y 132 del Cpenal. Niega que puede ser considerado como autor del delito de homicidio del que ha sido condenado.

   De entrada, hay que recordar que el cauce casacional empleado exige un riguroso respeto a los hechos probados, lo que no cumple el recurrente, ya que el juicio de certeza alcanzado por el Tribunal en su subsunción jurídica es constitutivo de un delito de homicidio, y no de una falta de lesiones ni de un delito de lesiones.

   Basta recordar que en el factum se dice que el recurrente sacó la navaja y "....se la clavó (a Maximo ) con fuerza en cinco ocasiones....", una de ellas, la última en el hemitórax izquierdo a la altura del 6º arco intercostal, que le penetró siete centímetros, perforándole el corazón.

   Ciertamente no se especifica en el factum el "animus" con el que el recurrente diera las cinco cuchilladas, pero sin perjuicio de reconocer que el lugar de la sentencia para consignar tal animus --en este caso animus necandi que debe ser definido como un elemento subjetivo al injusto-- es el propio relato de hechos probados. El animus extraído en un juicio de inferencia a través de datos concretos, es un dato más bien aprehendido intelectualmente que empíricamente comprobado, que debe constar en el factum pues su naturaleza subjetiva, no le impide ni es obstáculo a su condición de hecho, hecho subjetivo -- SSTS 555/2001 ; 1060/2005 ; 547/2006 ; 361/2006; 7 de Marzo de 2006 ; 289/2007 ó 685/2009 --.

   En la sentencia se argumenta in extenso en el f.jdco. segundo el proceso intelectual que anclado en una serie de datos acreditados, le llevó al Tribunal a la conclusión de que el recurrente estuvo animado por una clara intención de matar --y lo consiguió-- en su acción de apuñalar a la víctima.

   Procede la desestimación del motivo .

5. Pasamos al estudio conjunto de los motivos séptimo, octavo, noveno y décimo .

   Todos ellos, por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal, proponen la concurrencia de una serie de circunstancias eximentes, eximentes incompletas o atenuantes, o en su caso, atenuantes análogas.

   Los expedientes de exención de responsabilidad penal o de su atenuación que se consideran indebidamente rechazados en la sentencia son:

   -Legítima defensa.

   -Alteración psíquica. -Arrebato, obcecación o estado pasional semejante.

   Todos los motivos incurren en el vicio citado en el motivo anterior: no se respetan los hechos probados, y en ellos nada se describe que pudiera dar acogida a los expedientes de exención o atenuación que se piden.

   Por ello, se incurre en causa de inadmisión, que opera en este momento como causa de desestimación.

   No existió agresión ilegítima. Ciertamente Maximo --el fallecido--, en un primer momento, le dio un puñetazo a Santos, pero huyó seguidamente, por lo que con la huida cesó la agresión, y sin esta no puede hablarse de legítima defensa.

   Tampoco se describe ninguna anulación ni déficit intelecto-volitivo en el recurrente que pudiera dar validez al resto de peticiones que se efectúan.

   La sentencia en el f.jdco. cuarto estudia in extenso las circunstancias de atenuación alegadas por la defensa rechazándolas de forma fundada.

   Procede la desestimación de los cuatro motivos .

6. Los motivos undécimo y duodécimo, también por igual cauce que los anteriores, del error iuris del art. 849 LECriminal, estiman como infringidos los arts. 115 en cuanto a la indemnización concedida a los familiares de la víctima, y el art. 123 en relación a las costas de la Acusación Particular .

   Respecto de la indemnización acordada en la sentencia se dice que carece de toda justificación y por referencia al Baremo indemnizatorio del daño corporal en su edición correspondiente al año 2008, año en el que se produjo el fallecimiento, se dice en el motivo que la cuantía indemnizatoria por muerte, con connivencia seria de 94.774'21 euros, y sin connivencia con la víctima de indemnización sería de 68.926'70 euros.

   La sentencia ha fijado la cantidad de 120.000 euros apartándose del baremo indicado.

   Respecto de la condena en costas al condenado de las correspondientes a la Acusación Particular, se dice que la sentencia se apartó sensiblemente de las peticiones penales y civiles solicitadas por dicha Acusación Particular, y así en relación a la pena, esta se impuso en 12 años frente a los 14 años solicitados por la Acusación Particular, y en cuanto a la responsabilidad civil, esta se fijó en los ya expresados 120.000 euros frente a los 220.000 euros solicitados por la Acusación Particular.

   Abordamos ambas cuestiones .

   El f.jdco. quinto, justifica in extenso, la indemnización que se concede --120.000 euros-- teniendo como referente el Baremo de indemnización del daño corporal, pero solo como punto de arranque, ya que se dice en la sentencia que "....se decide incrementar dicha cuantía por tratarse de una conducta dolosa...."

   , fijándose una indemnización para los padres intermedia entre la petición del Ministerio Fiscal --100.000 euros-- y la de la Acusación Particular --150.000 euros--, rechazando, motivadamente, la indemnización para la hermana del fallecido al no haberse personado en legal forma para el ejercicio de sus derechos.

   No puede efectuarse censura alguna a este proceder, hay que recordar que los daños morales, que constituyen parte importante de la indemnización concedida a los padres por la muerte de su hijo, no son susceptibles de una cuantificación matemática -- STS 1154/2003 --. Abordaremos esta cuestión con mayor extensión, en el recurso de la Aseguradora Axa. Por otra parte es conocida la doctrina de esta Sala sobre la corrección de utilizar como referencia el Baremo Indemnizatorio del daño corporal aplicable a los accidentes de tráfico, sin perjuicio de efectuar con libertad de criterio los ajustes que procedan en cada caso, ajustes que normalmente, como en este caso, son al alza. -- SSTS 146/2003 ; 196/2006 ; 987/2009 ó 310/2010, entre las más recientes--. La sola reflexión de que a efectos indemnizatorios no es igual una lesión intencional que por imprudencia, ya justifica, por sí mismo un ajuste al alza.

   Por lo que se refiere a la condena al recurrente de las costas de la Acusación Particular, también es decisión que cuenta con una explícita y abundante motivación en el f.jdco. sexto.

   Ninguna tacha u objeción puede efectuarse a esta condena. Es doctrina de esta Sala que por regla general el condenado debe hacer frente a las costas de la Acusación Particular, de suerte que lo que exige una específica motivación es la no imposición de tal condena -- SSTS 1751/2001 ; 1004/2001 ; 560/2002 ; 879/2005 ó 1142/2006, y más recientemente 567/2009 --, y ello aunque las peticiones de la acusación no hayan sido acogidas en su integridad.

   En el presente caso, es patente que sus tesis condenatorias se aceptaron en los aspectos esenciales --calificación de homicidio, aunque no se apreciase una circunstancia de agravación--, y en cuanto a los pronunciamientos indemnizatorios, el propio Tribunal tuvo en cuenta la indemnización solicitada para los padres, para situarse en una cantidad intermedia entre lo solicitado por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular.

   Procede la desestimación de ambos motivos .

7. Tercero.- Recurso de Luis Miguel .

   Hay que recordar que el recurrente fue el causante de las lesiones causadas a Benjamín --uno de los porteros del pub Coso--, pero, a su vez resultó lesionado por la agresión conjunta de Benjamín y Eulogio .

   Su recurso está desarrollado en dos motivos .

   El primer motivo, por la vía de la vulneración de derechos constitucionales, denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia . Partiendo de la doctrina expuesta en el anterior recurso, pasamos a dar respuesta a la denuncia efectuada.

   En la sentencia sometida al presente control se motiva la autoría del recurrente respecto del delito por el que ha sido condenado en los siguientes términos :

   "....En relación a la conducta atribuida al procesado Luis Miguel se cuenta con la declaración categórica de Benjamín y Eulogio, y sobre todo, con la declaración de numerosos testigos, algunos de ellos ajenos a los contendientes. Es incuestionable la realidad del enfrentamiento con Benjamín ; muchos testigos se refieren precisamente a la patada de barrido que éste practica, y es incuestionable el empleo de una navaja, circunstancia que el procesado niega, así como sus amigos Armando y Luis María, pero respecto de la que se cuenta con una prueba abundante: en primer lugar las declaraciones de Benjamín y Eulogio, y además las declaraciones prestadas por la totalidad de los testigos que no eran acompañantes de dicho procesado.

   La navaja fue efectivamente recuperada: Eulogio le dio una patada, y el testigo Ovidio la recogió y finalmente se la entregó a la Policía Municipal; así lo corrobora el agente con carnet profesional NUM003 .

   Finalmente, la realidad del empleo de la navaja se objetiva además ante el resultado lesivo de naturaleza cortante causado a Benjamín y precisamente en la mano.

   Este conjunto probatorio excluye rotundamente la explicación que por primera vez propone en la vista oral Luis Miguel al decir que él llevaba un mechero en la mano, intentando con toda obviedad llevar confusión a un dato extensamente contrastado por las declaraciones testificales obrantes en la causa....".

   Reiteramos lo ya dicho en numerosas sentencias --últimamente, STS 779/2010 de 29 de Julio -- que el deber de motivación fáctica debe proyectarse en un doble y complementario sentido: a) identificar la fuente de prueba y b) concretar e identificar los elementos incriminatorios que en esas fuentes se encuentren.

   Puede apreciarse que en este segundo aspecto, el deber de motivación no está cumplido en su integridad en relación a este recurrente ya que el Tribunal se remite, in genere, a "la declaración categórica de Benjamín y Eulogio ", a la declaración de "numerosos testigos", a "muchos testigos" que se refieren a la patada en barrido que efectuó Benjamín .

   El Tribunal debió concretar los elementos incriminatorios, pero esta labor puede ser suplida por esta Sala, porque como ya hemos dicho en diversas resoluciones, esta Sala de Casación puede complementar en casación los defectos de motivación siempre que la sentencia cubra el mínimo de motivación fáctica exigible -- SSTS 1095/2002 ; 162/2002 ; 78/2001 ; 1179/2001 ; 763/2005 ó 121/2006 --.

   En el presente caso, el déficit motivacional afecta solo a las concretas manifestaciones de los contendientes y testigos con lo que la labor de complemento se limita a concretar las declaraciones de los testigos. Dicho de otro modo, constan en la sentencia los elementos fácticos indispensables para fundamentar la condena, de suerte que la labor de esta Sala es solo de complementación.

   En este sentido, un examen del Plenario acredita que Benjamín reconoce haber tenido un enfrentamiento con Luis Miguel, y que éste llevaba una navaja, que resultó herido y le pidió a su compañero que le llevase al Hospital "....que el incidente entre él y Luis Miguel dura unos dos minutos desde que le apuñala hasta que sale corriendo....".

   Por su parte, Eulogio declaró que vio que Luis Miguel se dirigía hacia Benjamín con la navaja y que le intentó ayudar. Que Luis Miguel trataba de agredir con la navaja a Benjamín y éste se defendió y el propio Eulogio le ayudó que ".... Benjamín le reduce, Luis Miguel tira la navaja y el dicente ( Eulogio ) le da una patada y Benjamín tenía un corte en la mano. Estaban forcejeando Benjamín y Luis Miguel, y Luis Miguel intentaba apuñalarle y en uno de esos momentos le corta....".

   Luis Miguel reconoció también en el Plenario que tuvo lesiones en la pelea que sostuvo con Benjamín y Eulogio y el hecho del enfrentamiento entre el recurrente y Benjamín y Eulogio también está reconocido por otros testigos como Luis María, Rogelio ".... Luis Miguel agredió a Benjamín con el cuchillo, Benjamín se intentó defender...." Virgilio "....la otra persona agredió a Benjamín . Benjamín resultó lesionado en la

   mano derecha, tenía un corte en la mano derecha....fue corriendo detrás de uno intentando separar a Luis Miguel ....".

   Estas declaraciones, junto con la recuperación de la navaja que llevaba Luis Miguel, y la realidad de las lesiones sufridas por Santos --lesiones cortantes-- constituyen un conjunto probatorio de cargo que sustenta la condena de Luis Miguel . Hay que recordar que según el factum, Benjamín sufrió una herida incisa en el primer dedo de la mano derecha.

   No existió el vacío probatorio que se denuncia.

   Procede la desestimación del motivo .

8. El segundo motivo, por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal denuncia tres cuestiones diferentes. En primer lugar, como indebidamente inaplicado el art. 148 Cpenal de lesiones agravadas, en segundo lugar por no haber aplicado la eximente incompleta de embriaguez, al menos como atenuante analógica, y en tercer lugar cuestiona la expulsión del territorio español acordada de forma inmotivada en el fallo.

   Sin duda, de los hechos declarados probados fluye con naturalidad la apreciación de la ocurrencia del tipo agravado de lesiones, con acierto aplicado por la Sala de instancia al caso de autos ante la realidad del cuchillo utilizado.

   En efecto, se declara acreditado que el recurrente utilizó, para agredir al perjudicado, una navaja de ocho centímetros de hoja, medio lesivo sin duda altamente peligroso, por lo que debemos convenir, con la Sala de instancia, en que "....la navaja de ocho centímetros de hoja, utilizada en este caso, es un medio....susceptible de causar grave daño en la integridad del lesionado, y con suficiente potencialidad lesiva como para ser considerado, objetivamente, como instrumento peligroso...." .

   Por ello debemos rechazar la alegación de error en la aplicación del tipo agravado, en el que la incardinación de la resultancia fáctica queda suficientemente avalada por lo antes expresado y por la naturaleza de las cosas.

   Se alega que se debió apreciar la embriaguez del recurrente, como eximente o atenuante.

   Como hemos dicho más arriba, la resultancia fáctica es la que debe indicar la toma en consideración de las atenuantes, que no pueden ser tenidas en cuenta sin el correlativo apoyo fáctico de la secuencia de hechos probados, de suerte que la ausencia de datos en el relato que pudieran dar lugar a la embriaguez, impide su apreciación, y, además olvida el respeto a los hechos probados, fundamental y presupuesto de admisibilidad del cauce casacional. Nada hay en estos que permita la apreciación de la alegada atenuante.

   En fundamentos jurídicos con evidente valor fáctico, se admite por la Sala de instancia que el acusado se encontraba eufórico, circunstancia incapaz de provocar la declaración de que el recurrente estaba mediatizado por la ingesta reciente de bebidas alcohólicas. Por lo que se refiere a la expulsión del territorio nacional como sustitución de la pena impuesta, esta medida se acuerda sin motivación alguna, en el fallo . Hay que recordar que de acuerdo con el propio texto del art. 89 del Cpenal, tal expulsión solo puede acordarse con previa audiencia del penado y de forma motivada, todo lo cual como no consta que se haya efectuado en el Plenario.

   Al omitirse el procedimiento del artículo indicado, procede admitir esta parte del motivo, dejando sin efecto la expulsión.

   Procede la estimación del motivo parcialmente, en relación a esta última cuestión.

9. Cuarto.- Recurso de la Aseguradora Axa.

   Su recurso está desarrollado a través de siete motivos .

   El motivo primero, por la vía del Quebrantamiento de Forma del art. 851.1 LECriminal, denuncia contradicción en los hechos e inclusión en los hechos de conceptos jurídicos predeterminados.

   La contradicción que se denuncia no existe. Se dice por el recurrente que en los hechos probados se consigna que las puñaladas las recibió el fallecido durante el trayecto entre el pub Coso y el pub Cortijo, situado en la Plaza de España con la c/ D. Adrián, cuando en realidad dichas puñaladas se dieron lejos del pub Coso.

   Ya es conocida la doctrina de esta Sala en relación con el vicio que se denuncia, que queda referido exclusivamente a que aparezca en la redacción de los hechos narraciones contradictorias, se trata de una contradicción gramatical, y nada de eso aparece en la denuncia que se efectúa. El factum es claro sin contradicciones entre los diversos párrafos que lo integran.

   Por lo que se refiere a la existencia de conceptos jurídicos nada se argumenta ni concreta.

   Procede la desestimación del motivo .

10. El motivo segundo, por la vía del error facti del art. 849-2 LECriminal se alega erro r en la valoración de la prueba por parte del Tribunal sentenciador, citando como documento casacional que lo acreditaría la póliza de seguros que el propietario del pub tenía suscrita con la aseguradora para concluir que el siniestro está situado fuera del marco de cobertura de la póliza --apartado b) párrafo 3º del f.jdco. quinto--.

    Se acepta en su integridad, por su corrección, la argumentación de la sentencia que con apoyo en el art. 117 del Cpenal declara la responsabilidad civil subsidiaria de la Aseguradora, sin perjuicio del derecho de repetición.

    Es evidente que los hechos enjuiciados se produjeron en el marco de la explotación de un negocio, y por parte de personas contratadas por el dueño del negocio como porteros del pub y por tanto controladores del acceso al interior del local, quien, a su vez tenía suscrita una póliza de seguros en virtud de la cual se desplazaba sobre la aseguradora la responsabilidad pecuniaria derivada de un hecho previsto en este Código Penal, desplazamiento que era consecuencia, precisamente, del contrato de seguro suscrito, y esto es lo ocurrido.

    La póliza de seguros no acredita ningún error.

    Procede la desestimación del motivo.

11. El motivo tercero, por la vía del error iuris del art. 849-1 LECriminal y con cita del art. 24 C.E ., denuncia violación del principio acusatorio en la medida que en la sentencia se acuerda el pago de una indemnización de 150 euros en favor de Luis Miguel por los golpes recibidos por Benjamín y Eulogio, cuando ni por el Ministerio Fiscal ni por el propio lesionado se solicitó indemnización alguna.

    Le asiste la razón al recurrente, pues, en efecto, hechas las comprobaciones correspondientes no consta que ni el Ministerio Fiscal ni el propio Luis Miguel solicitase indemnización alguna .

    El Ministerio Fiscal ha apoyado el motivo . Procede la estimación del motivo .

12. El motivo cuarto, por la vía del error iuris del art. 849-1 LECriminal, denuncia indebidamente aplicados los arts. 109, 117 y 120-3º y 4º del Cpenal, ya que los responsables penales no eran asalariados del pub El Coso, por lo que no hay relación contractual entre la propiedad del establecimiento y los condenados.

    El motivo incurre en causa de inadmisión que opera en este momento como causa de desestimación, y ello porque no se respetan los hechos probados.

    Basta leer que en los hechos probados se nos dice que Santos y Benjamín "....desempeñaban la condición de porteros del local....".

    La propia sentencia rechaza con claridad tan sorprendente tesis.

    Retenemos los siguientes párrafos del f.jdco. quinto, apartado 2:

    "....Ha resultado verdaderamente llamativa la conducta procesal de los dos administradores solidarios de la entidad España os Saluda: Bienvenido afirma que quién manejaba el negocio del Pub El Coso y llevaba la contabilidad era Jesús, mientras que este último declara lo contrario. Se patentiza una conducta verdaderamente elusiva de las propias responsabilidades. En todo caso, la persona que contrató a Higinio como encargado fue Bienvenido, e igualmente es quién firmó la póliza de seguro con AXA, aunque inicialmente lo negó, hasta que le fue exhibida. Además, el propio encargado del establecimiento declaró que daba cuenta semanal a Bienvenido de todos los gastos e ingresos y que Bienvenido era la persona que firmaba todos los talones y controlaba todas las gestiones.

    Mientras Bienvenido afirmó que sólo había contratado al encargado y dijo que no sabía si había porteros en el local, afirmando que no autorizó a hacerlo a Higinio, éste negó rotundamente que hubiera contratado a ningún portero y que les pagara cada noche las horas trabajadas, como en cambio declararon con rotundidad tanto Santos y Benjamín, como el tercer portero contratado, Julián . Además se cuenta con el testimonio unánime de todas las personas que trabajan en locales próximos en el sentido de que los citados desempañaban la función de porteros del pub, y es particularmente significativa en este sentido la declaración de Jose Luis, que si bien estaba trabajando en el pub La Jungla, al que precisamente le había llevado Santos para desempeñar el puesto, se hizo cargo de la puerta de El Coso a indicación de Santos cuando éste abandonó el lugar....".

    Y ante la realidad indiscutida de la condición de porteros que estaban desempeñando, rechaza por absurda y "deliberadamente falsa" la declaración del encargado del pub, según la cual, esa función de porteros que los recurrentes llevaban a cabo lo fue por decisión personal de ellos mismos. Más aún en el fallo se acuerda la deducción de testimonio contra el encargado del pub por lo declarado en el Plenario.

    Sobran mayores comentarios.

    Procede la desestimación del motivo.

13. El motivo quinto, por idéntica vía del error iuris vuelve a plantear las mismas cuestiones que en el anterior: los condenados no están unidos a la Aseguradora, e incluso aunque se admitiera que estaban contratados por los propietarios del pub El Coso, de ese hecho no se deriva que exista cobertura de seguros porque los hechos serían --en la tesis del recurrente-- ajenos a sus funciones profesionales y además los hechos no ocurrieron en el establecimiento sino en un lugar alejado de éste.

    Nos remitimos a lo dicho en el anterior motivo, y aún a fuer de repetitivos, recordar que ambos condenados estaban contratados como porteros del pub, el incidente inicial se produjo cuando estaban desempeñando esa función, y cuando salieron en persecución del fallecido y de Luis Miguel, su origen se encontró en el incidente ocurrido en la puerta del pub, por lo que el nexo de causalidad que residencia todo lo ocurrido con posterioridad, aunque fuera en lugar distinto, en el marco de sus funciones de porteros es claro e indubitado . Los propios hechos probados nos dicen que ".... Benjamín y Santos tiraron dos vallas de

    separación que allí estaban colocadas para regular la entrada al local....", siendo esa, precisamente, su función como porteros.

    Más aún, se recoge en la sentencia la declaración del testigo, Jesús, portero del pub La Jungla quien manifestó que él se hizo cargo de la puerta del pub Coso por indicación de Santos, cuando éste --junto con Benjamín -- abandonaron su puesto para correr en persecución de Maximo y Luis Miguel .

    Procede la desestimación del motivo .

14. El motivo sexto, por igual cauce que el anterior, discurre por las mismas argumentaciones que los anteriores.

    Se dice que en la póliza de seguros se excluye la responsabilidad por hechos dolosos y que este hecho fue doloso con lo que quedaría excluido de la cobertura de la póliza.

    La cláusula de asunción de responsabilidad que toma en consideración la Sala de instancia para establecer la condena civil de la recurrente no puede verse mediatizada por la exclusión de los hechos dolosos a que se contrae el presente motivo, por cuanto, como bien razona el Tribunal recurrido, se trataría de una cláusula limitativa de responsabilidad en perjuicio de los derechos del asegurado. En fundamentos jurídicos con evidente valor fáctico se declaro probado que tal cláusula limitativa no fue expresamente pactada, sino que se encuentra de modo genérico incluida en el articulado de las condiciones generales de la póliza, por lo que sin duda no puede tener el efecto enervador de responsabilidad que se pretende, con arreglo a lo establecido en la legislación de seguros estudiada por la Sala de instancia en el correspondiente fundamento de Derecho.

    Como se declara, entre otras, en las SSTS de 24 de Octubre de 1997, 11 de Febrero de 1998 y 4 Diciembre de 1998 "....una cosa es que no quepa asegurar conductas dolosas, y otra muy distinta que entre los riesgos aleatorios del seguro esté incluido el deber de hacer frente a los perjuicios causados por la actuación ilícita del asegurado....".

    Es obvio que esta doctrina es extensible a los actos ilícitos vía dolo cometidos por los empleados del asegurado relacionados con su quehacer profesional.

    En el mismo sentido, STS 1086/2009 de 5 de Noviembre .

    Procede la desestimación del motivo.

15. El motivo séptimo, estima indebidamente aplicados los arts. 113 a 115 Cpenal en relación a la cuantía indemnizatoria concedida, la que estima desproporcionada, en cuanto a la concedida a los padres de Maximo, ascendente a 120.000 euros, cantidad que aparece fijada en la sentencia como intermedia entre la solicitada por el Ministerio Fiscal --100.000 euros--, y la acusación particular --150.000 euros--.

    Hay que recordar que con esos 120.000 euros se están indemnizando los daños morales causados a los padres del fallecido al no haberse acreditado que éstos dependieran económicamente de alguna manera, de la ayuda del fallecido.

    Con buena doctrina, el Tribunal de instancia razona que los daños morales no pueden calcularse con criterios objetivos, sino que solo puede calcularse en un juicio global " ....basado en el sentimiento social de reparación del daño producido por la ofensa delictiva....", atendiendo a la naturaleza y gravedad del hecho y atemperando las demandas de los interesados a la realidad socio-económica en cada momento histórico.

    Se comparte totalmente esta argumentación y por otra parte, desde el respeto al principio de proporcionalidad, también operativo en esta materia, se estima respetuosa la cantidad concedida en la realidad social actual.

    Procede la desestimación del motivo .

Unico.- Se aceptan los de la sentencia de instancia incluidos los hechos probados.

Unico.- Por los razonamientos contenidos en el párrafo VIII de la sentencia casacional en relación al

recurrente Luis Miguel, se deja sin efecto la expulsión del territorio nacional acordada en el fallo de la

sentencia como sustitución de la pena impuesta.

Igualmente y en relación al recurso de la Aseguradora Axa, por los razonamientos contenidos en el párrafo XI de la sentencia casacional, debemos excluir del fallo la indemnización de 150 euros concedida a Luis Miguel .

III.

Que debemos dejar sin efecto la expulsión del territorio español acordada en la sentencia de instancia respecto del condenado Luis Miguel .

Que igualmente dejamos sin efecto la indemnización de 150 euros acordada en la sentencia casada respecto de Luis Miguel .

Se mantienen en su integridad el resto de los pronunciamientos de la sentencia casada no afectados por la presente resolución. Notifíquese esta resolución en los mismos términos que la anterior.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Jose Manuel Maza Martin Miguel Colmenero Menendez de Luarca Manuel Marchena Gomez Enrique Bacigalupo Zapater

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.